患者知情同意权侵权责任的认定及承担

赖钟炜

(福建师范大学 法学院,福建 福州 350007)

患者知情同意权侵权责任的认定及承担

赖钟炜

(福建师范大学 法学院,福建 福州 350007)

基于我国患者知情同意权的立法现状,剖析侵犯患者知情同意权的认定标准,并对侵犯患者知情同意权的责任承担方式和承担范围作出说明和解释。

告知义务;知情同意权;侵权责任

《侵权责任法》第55条规定了侵害患者知情同意权的侵权责任,也可以称为违反说明同意的侵权责任。然而,《侵权责任法》第55条,仅仅规定了医疗机构在侵犯患者知情同意权的情况下应当承担责任,但是对如何承担责任、承担责任的范围和标准等问题均没有具体规定,直接导致了在司法实践中赔偿责任难于确定的问题。例如,在治疗近视的激光手术中,医疗机构告知患者在术后不能进行剧烈运动,患者在术后游泳导致眼睛受伤,经治疗后无效导致失明,患者要求医疗机构承担责任。在本案中,游泳是否属于剧烈运动,医疗机构仅仅告知不能剧烈运动是否尽到了必要的注意告知义务?如果在一般情况下,患者在术后游泳并不会造成眼睛伤害,而本案中患者属于少数人的例外情况,患者还能否要求医疗机构承担责任?如果医疗机构需要承担责任,是对眼睛受伤的治疗费用承担责任,还是应当包括由于眼睛失明所造成的患者精神痛苦承担责任?如果眼睛伤害,是属于所有患者在接受该激光手术后本来就应当承担的术后风险,医疗机构是否还需要承担侵权责任?此类问题,归根到底,是侵犯患者知情同意权的责任承担方式和责任承担范围问题。

一、患者知情同意权的概念及内涵

知情同意权(the informed consent right)是指行为人在社会行为中特别是民事行为中,要求对对方信息的了解和知悉的程度应与自己对信息的了解和把握的程度相对称,并在此基础上选择是否同意对方行为的权利[1]。它应包括主动的知悉权、被动的告知权、自主选择权、拒绝权和同意权这几个方面的权利[2]。患者知情同意权就是指患者在接受医方诊疗医治过程中要求医生向自己提供和说明诊疗方案和与该方案相关的足够信息,并在此基础上,患者选择是否同意医方方案的权利。

二、侵犯患者知情同意权的认定

医务人员的告知义务分为一般告知义务和特殊告知义务两类[3]。一般告知义务主要针对一般性的常规治疗,特殊告知义务主要针对两种情况:第一种,手术及特殊检查、特殊治疗:①具有一定危险性的;②由于患者特殊体质可能产生不良后果的;③试验性检查和治疗的;④费用过大可能对患者造成较大经济负担的。第二种,不宜向患者说明的。医疗机构应当主动积极地向患者说明情况,而非患者向其询问后方提供医疗意见。医疗机构既要保证患者能得到充分的信息以便作出一些合乎其人生目标和价值观念的医疗决定,又要避免患者被过度的资讯所困扰。一般来讲,医疗机构应当披露的信息内容应当包括:①所建议和实施的治疗方案的性质、特性、目的;②所建议和实施的治疗方案的预期效果,包括可以预见之风险;③有无其他可选择、可替代的治疗方案;④其他可治疗方案的预期效果,包括可预见之风险;⑤采取某种医疗方案或医疗行为的建议和理由[4]。

医疗机构的告知义务除了要求告知的内容达到以上标准以外,同时还要求医疗机构披露的信息范围应当以个别病人为准。此标准强调每个特定个体所需要的信息,应当因人而异,要求医生在履行告知义务时,要充分考虑患者的经济承受能力、职业、年龄、特别情形等个性化的因素,告知范围应当含有主观化色彩。只要医生对病人的个别信息需要有合理的预见可能性,他就有义务公开该信息,否则,即认定其侵犯患者的知情同意权。

三、侵犯患者知情同意权的侵权责任

1.医疗机构的责任承担方式应当是过错责任

侵害知情同意权的侵权责任,在本质上属于一般侵权责任,其归责原则并无特殊性,其特殊性在于其侵害的对象是知情同意权。有部分学者对此持有异议,他们认为侵犯患者知情同意权的过失,是医疗机构或者医护人员在从事医疗行为时,违反医疗职业良知或者职业伦理操守,或对应该告知、保密等法定义务的疏忽或者懈怠,是属于医疗伦理过失,不同于一般侵权责任法上的过失。而事实上,医疗伦理过失,就是医疗机构及医务人员未善尽告知、保密等法定义务的过失,这本身就构成医疗过失[5]。也就是说,违反了说明的法定义务,这本身就可以推定为有过失。

笔者认为,既然此处医疗机构的过失同侵权责任法上规定的过失并无区别,故医疗机构仅对于没有尽注意告知义务并给患者造成损害的情形下承担侵权责任,而对于已经尽了注意告知义务患者仍造成损害的情形不承担侵权责任。

2.医疗机构的责任承担范围应当包括“注意期限”界满后患者出现的损害

许多医疗机构在对患者治疗后,往往告知患者在一定时间内不可为一定行为,而问题在于在超出这一定时期之后,患者由于实施该行为,所出现的损害,医疗机构是否应当承担责任呢?在许多医患纠纷中,患者的损害结果并不是在短期内呈现的,而是在经过数载之后方能呈现,那么其承受的损害是否因为超过医疗机构告知的“一定时期”而无法主张侵权责任?

笔者认为,医疗机构的这种主张是没有依据的。首先,不论时间长短,患者的损害,终究是因为医疗机构的治疗行为造成的,医疗机构终究是侵犯行为人;其次,既然医疗机构作为侵权行为人,侵权行为人单方面为自己设定“责任期限”,而在“责任期限”之外均为“免责期限”是没有法律依据的,也是与《侵权责任法》的免责体系不相一致;最后,医疗行为具有专业性,一般患者无法了解“注意期限”的长短是否合理,尤其是在一些特殊的治疗手术中,“注意期限”的长短甚至连医疗机构自己都难以确定。如果医疗机构可以以超过“注意期限”为由进行免责,实际就是对患者知情同意权的侵犯。

3.医疗机构的责任承担范围应当包括术后风险所造成的损害

术后风险,即医疗机构对患者进行治疗或手术后,所有接受该治疗或手术的患者均不可避免地需要承担的身体损害的概率性事件。这种风险是特殊医疗行为固有的,无法避免的,也非因医疗机构的过错造成的。那么,对于由于术后风险造成的患者损害,医疗机构能否以已经告知患者该治疗或者手术的术后风险而免责呢?

笔者认为,在这种情况下,医疗机构仍然需要承担侵权责任,即对术后风险的告知,不能成为医疗机构侵权行为的免责事由。风险,究其本质,就是一种损害,只不过是一种不确定是否发生的损害,同时也是一种不确定会发生在哪个具体患者身上的损害,从这个角度来说,该术后风险具有偶然性;而术后风险,从概率学的角度来说,当接受该治疗的患者数量累计到一定程度以后,又是必然会出现的,是不能避免的,这就是术后风险的必然性。当术后风险的损害确定地发生在一个具体的患者身上时,对于该具体患者而言,其就是该医疗行为的直接受害人,我们不能因为别人没有受害,就否定其受害后获得赔偿的权利。值得注意的是,医疗机构对术后风险的告知行为,虽然不能成为医疗机构造成患者伤害的侵权行为的免责事由,但是可以作为医疗机构侵害患者知情同意权的免责事由。因此,此时医疗机构承担的责任就是一般的医患纠纷中的患者损害的赔偿责任,而非由于侵犯患者知情同意权所产生的侵权责任。区分二者的意义,就在于前者的归责原则,可以适用过错推定,而后者不能适用过错推定,因此在举证责任的承担上有所不同。

4.医疗机构的责任承担范围应当包括对患者造成的精神损害

《侵权责任法》中确定的损害是否仅限于身体上有形的伤害?例如在整形手术中,医疗机构对于整形的效果未尽充分的说明义务,导致患者在对该手术效果未充分了解的情况下接受手术,而术后发现其效果与医疗机构描述不符,并且该手术的整形效果为不可逆转、不可再次修复,患者内心由此产生极大痛苦,那么医疗机构是否应当承担责任?

笔者认为,侵权责任法规定侵犯患者知情同意权侵权责任,就是旨在对于患者在未被充分告知医疗行为相关信息而接受治疗,由此造成的损害进行赔偿。因此,该损害结果只要是医疗机构未履行告知义务造成的,并且符合其侵权责任的构成要件,医疗机构就应当承担责任,而不论其损害结果是身体上之有形,抑或精神上之无形。其次,某些医疗行为,给患者造成的精神痛苦,往往远大于其身体上之有形损害,如声音整形手术,患者手术后发现自己音色不仅没有改观,反而变得不男不女。如果侵犯患者知情同意权的责任范围仅仅局限于身体有形损害,而将精神损害排除在外,是有悖于该制度设计之初衷的。

[1] 高圣平,管洪彦.侵权责任法典型判例研究[M].北京:中国法制出版社,2010:475.

[2] 张宝珠,刘鑫.医疗告知与维权指南[M].北京:人民军医出版社2003,19.

[3]吴高盛,刑宝军.中华人民共和国侵权责任法精解[M].北京:中国政法大学出版社,2010:183.

[4] 赵西巨.医事法研究[M].北京:法律出版社,2008:67.

[5] 杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社,2009:114.

Identification and Commitmentof TortLiability of Patients′Informed Consent Right Violations

LA I Zhongwei

(School of Law,Fujian Normal University,Fuzhou 350007,China)

Based on the patients′informed consent of the legislative status,the standard of violations of the right of informed consent is analyzed,and the description and explanation of the scope of accountability are made.

obligation to inform;the informed consent right;tort liability

DF 5

A

1008-9225(2011)04-0031-03

2011-01-12

赖钟炜(1986-),男,福建三明人,福建师范大学硕士研究生。

【责任编辑:田懋秀】