伦理视野下的证人拒证权

李远红,高 华

(广西民族大学 法学院,广西 南宁 530006)

伦理视野下的证人拒证权

李远红,高 华

(广西民族大学 法学院,广西 南宁 530006)

论证了证人拒证权的伦理属性,认为它表现在起源的伦理性、权利本身的功利性和权利内容的人性关怀三方面。这使得从伦理的视野审视证人拒证权成为必要。在伦理的视野下,证人拒证权是法律对效率价值的追求,是一种必要的“恶”;是宪法核心价值人性尊严原则在证据法中的体现;是对正义的守护。我国法律缺乏对证人拒证权的伦理审视,缺乏对拒证权必要的伦理规制,包括诚信规制和德性规制。

伦理;拒证权;功利性;人性

证人拒证权是指负有作证义务的证人基于法律规定的特定理由,依法享有的拒绝承担证明责任或者免除其作证义务的权利。其核心内容是:“一个合格证人可依法对已经掌握的有关涉及案情的事实不予陈述,拒绝法庭对其进行调查询问及提供有关的证据资料。”[1]我国现行法律没有赋予证人拒证权。可喜的是,在证据法的起草过程中,证人的拒证权获得了证据法专家建议稿的肯定并载入立法草案。遗憾的是,专家建议稿没有深入挖掘该权利的伦理依据,没有从伦理的视野审视该权利的价值基础,忽视了对该权利的伦理规制。

一、证人拒证权的伦理属性

属性即事物本身所固有的性质,是物质必然的、基本的、不可分离的特性,又是事物某个方面质的表现。伦理属性即指事物本身所固有的伦理性质。证人拒证权的伦理属性是该权利本身所固有的性质,是其必然的、基本的、不可分离的特性,又是该权利最本质的理论依据。“法律源于道德这一事实由根本上赋予法律以一种天然的伦理属性,并使得道德成为法律有机体之内在血脉。”[2]证人拒证权作为法律赋予证人的一种基本权利,也天然具有伦理属性。

1.起源的伦理性

法律源于道德。法律制度的确立与推行是基于对某种道德理念的确认与诉求。法律赋予证人以拒证权起初正是基于对人伦亲情的维护,证人拒证权的伦理性是与生俱来的。证人拒证权的起源最早可以追溯到我国古代的“容隐”制度和古希腊、古罗马“亲属之间不得告发犯罪”的规定。在中国,传统伦理道德观念博大精深,远在春秋时代“亲亲”“尊尊”的礼法制度中就已经体现了证人拒绝作证制度。“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”[3]“亲亲相隐”成为中国古代一项重要的诉讼原则。在那时,主要社会结构是以父系血缘为纽带的宗法家族制度,宗族本位乃是中国封建社会的显著特性。儒家思想以血缘情感为纽带,以宗法人伦为基本内容,以三纲五常为基本道德规范,其宗旨就是以宗法伦常、“亲亲尊尊”来决定血缘尊卑、身份贵贱,决定权力和财产的分配。“亲亲相隐”就是这种宗法伦理观念下的产物。到了汉代,汉宣帝在公元前66年诏曰:“父子之亲,夫妇之道,天性也……今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”[4]这一诏令以法律的形式明确了“容隐”制度的理论依据乃是人伦亲情。在西方,早期希腊宗教和伦理反对告发父亲,为人子者有不告发或隐匿父亲犯罪的权利。柏拉图在《游叙弗伦》中记载,“游叙弗伦告发父亲杀人,苏格拉底很不理解,责难他为什么为非亲非戚者告发父亲:游叙弗伦承认……况且为子者讼父杀人是慢神的事。”[5]古罗马法亦规定亲属之间不得相互告发,对未经事先特许而控告父亲或保护人的人,任何人均可对其提起刑事公诉。这是西方国家证人拒证权的最初萌芽。可见,证人拒绝作证权的起源是基于对人伦亲情的维护,天然具有伦理属性。

2.权利本身的功利性

我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”显然否定了证人的拒证权。然而,可喜的是我国专门的证据法正在紧锣密鼓地起草,在《民事证据法》的专家建议稿中证人的拒证权获得了认可。“具有下列情形之一的,证人有拒绝作证的权利:(一)当事人一方或双方是该证人或其配偶三代以内的直系血亲的……(五)基于诚实信用原则而有保护他人商业秘密、个人隐私的义务,未得该他人许可的。”(参见陈界融博士、毕玉谦起草的民事证据法专家建议稿。)如此,证人既有出庭作证的义务,同时又享有特定情形下的拒证权。一方面,国家基于对社会利益和司法权威的保护,规定出庭作证是每个公民的法律义务。其基本的伦理准则是以国家的基本利益为核心,要求证人服从法律的引导与强制,排斥证人与当事人之间的利害关系和道德情感上的纠葛。司法机关办案以“案件事实清楚,证据确实充分”为原则,因此强调凡是知道案件情况的公民都有出庭作证的义务。另一方面,国家对证人出庭作证行为所提出的伦理目标只能在合理地维护证人的个人利益的条件下才能获得证人的认同。然而,证人既是“个人的存在”,“同时又是社会的存在物”。作为一种个体的存在物,其首先需要维护的是个人利益,作为社会的存在物,其又需要与其他社会主体发生利益关系,这就难免与当事人之间产生利害关系或道德情感上的纠葛。基于保护自身利益和维护自身和谐人际关系的道德需求,证人呼唤着拒证权。而良善的法律有保护证人人格和正当个人利益的义务,因此,法律又有赋予证人特定情形下拒证权的必要。如此,法律就面临着一道必须逾越的伦理障碍,需要权衡作证义务和拒证权的利弊,作出“发现真实”和保护“其他社会利益”的价值选择。赋予证人拒证权是权衡利弊后作出的价值选择,具有明显的功利性,即保护那些比查明案件事实真相更为重要的社会价值。正如美国证据法学家乔恩·R·华尔兹所言:“这种规则存在的一个基本理由是:社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系,为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。”[6]

3.权利内容的人性关怀

人性是指人的伦理行为及其心理事实如何之本性。休谟曾说:“一切科学与人性总是或多或少地有些联系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[7]法律作为人类社会的一种特定的社会现象,以人的行为为规范对象,对其研究不可能不追寻到人的本性。法律正是基于对证人人性的关怀,在以人为本的伦理理念指导下赋予证人拒证权的。我国三大诉讼中的证据规则并没有赋予证人拒证权,但在证据法的起草过程中这一权利获得了专家组的一致认可。究其实质,最深层的原因就在于对证人人性的关怀。证人既作为个体而存在又是社会的存在物,证人“不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和。”[8]证人这种存在的两重性决定了证人的需要或利益的两重性,因此证人的需要或利益总是呈现为个体性和整体性的二重特点。这就使得证人在维护个人利益的同时又具有维护社会共同体存在和发展的需要。这种需要或利益的二重性决定了证人守法的利己道德需求和守法的利他道德需求的冲突。因为证人作为一个理性的社会主体,以利益得失衡量自己的行为是人性本真的表现,出庭作证和拒绝出庭作证的选择实际上就是一个利益权衡的过程。证人选择出庭作证从而使案件事实真相得以查明,社会正义得以弘扬,是一种伦理道德上的“善”,是一种利他的道德行为。但相对于由证人作证而受到法律制裁的人,以及证人本身因作证而受到的良心谴责和来自多方的精神压力,就证人个人来说又显然是一种实际存在的“恶”,是一种对己不利的行为。尤其当证人面对的是与自己有血缘关系的亲人、信任自己的委托人时,试问何以期待证人抛却私人利益、人伦亲情、个人诚信,作一个超越自然人阶段的人出庭证实自己的亲人、委托人犯罪呢?因此,法律在以人为本的伦理理念指导下应赋予证人近亲属拒证权、公务秘密拒证权和职业秘密拒证权。“以人为本”要求证人制度要坚持把证人作为法律价值的承载者和终极目的,要体现证人的人性,不能超越证人的发展阶段,不能忽视证人的需要或利益。证人拒证权的内容就贯彻了这种对证人人性关怀的以人为本的伦理理念。

二、证人拒证权的伦理审视

罗尔斯曾说,社会不过是人们对于各自利益的合作形式[9]。这种利益合作,一方面是我为人人,另一方面是人人为我。因此,所谓权力,说到底,也就是保障人们利益合作的根本手段,即保障人们相互贡献与索取、付出与要求的根本手段。应该受到权力保障的利益、索取或要求就是所谓的权利。法律权利就是法律所规定的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益,进行索取或要求的一种手段。证人拒证权既是证人的一项道德权利也是证人的一项法律权利。从伦理的视野审视证人拒证权,其还应该是证人的自然权利。因为证人拒证权是证人应有的,符合自然法规则的一种权利,体现了法律对效率的追求,对人性尊严和正义的维护。

(1)赋予证人拒证权是价值选择的结果,体现了法律对效率的价值追求,是一种必要的“恶”。陈界融、毕玉谦的民事证据法专家建议稿中有:“凡是对案件事实有亲身感受的、与本案无利害关系的、能够正确表达意志的人,都有证人能力,都有义务出庭作证。”这种规定显然是应该的,公正的,是伦理道德上的一种“善”。然而,法律同时又赋予了证人特定情形下的拒证权。显然,这一权利的存在无疑会阻碍司法机关对案件事实真相的查明,导致司法成本增大,妨碍社会实现司法公正。因而,相对而言该权利是伦理道德上的一种“恶”。但我们进一步深究会发现,赋予证人拒证权乃是为了保护比发现案件事实真相更为重要的社会价值,社会极度重视这种社会价值。此外,在特定情形下赋予证人拒证权符合证人证言的采证规则,能避免司法资源的浪费,维护司法权威。证人拒证权这种自身为“恶”的权利,其结果是善,并且结果与自身的善恶相减的余额是善的。因此,赋予证人拒证权是对效率价值的追求,是一种必要的“恶”。

(2)赋予证人拒证权是宪法核心价值的人性尊严原则在证据法中的体现,是对证人人性尊严的维护。康德曾说:“每个有理性的东西都必须服从这样的规律,不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具,而应该永远看作自身就是目的。”[10]席勒也说:“尊严是道德所固有的,就它的内容而言,尊严一定要以人对自己本能的支配为前提”,所以,“通过道德力量统治本能,是精神的自由,而精神自由在现象中的表现就叫尊严。”[11]赋予证人拒证权是对证人主体资格的肯定,肯定“人本身即为目的”,人必须为自己存在。证据法规定凡是知道案件情况的公民都有作证的义务,拒证权正是想给在这一强制性法律义务面前左右为难的证人的脆弱人性倾注同情之泪的权力。当证人面对自己的亲人、委托人时,一边是法律规定的作证义务,一边是道德要求的忠、孝、节、义,如法律不赋予此种情形下的证人以拒证权,无论证人选择履行何种义务都将受到良心的谴责,都不是自己本能支配下的选择。所以,证人此时的精神是不自由的,而这种不自由是对证人人性尊严的亵渎。赋予特定情形下证人拒证权是法律对证人主体性人格的肯定,可以使证人认识到自己作为人是独立的价值存在,是不隶属于任何人的独立存在者。在特定情形下,证人有在自己本能的支配下选择拒绝作证的精神自由,而这种精神自由在伦理道德上就叫人性尊严。因此,证人拒证权是对证人人性尊严的维护。

(3)赋予证人拒证权的终极目的是对正义的守护。尼采曾说:“交换是正义的原初特征。”[12]那么正义是一种怎样的交换行为?亚里士多德答道:是具有均等、相等、平等比例性质的那种回报或交换行为[13]。因此,正义就是平等的利害相交换的善的行为。法律规定凡是知道案件情况的公民都有履行出庭作证这一利他行为的义务。基于等利害相交换的正义伦理,法律有赋予证人相应权利的必要。权利与义务总是相对应的。人的最根本、最重要的利益交换无疑是权利与义务的交换,这是正义的根本问题。证据法规定证人作证义务的同时理应赋予其相等的权利,而证人的拒证权就是与证人作证义务相交换的结果。同时,赋予特定情形下的证人拒证权,这种看似差别的对待实则是正义的。因为判断差别是否合理的原则在于这种差别是否符合人性尊严原则、是否符合公共利益以及是否违反比例原则。因此,证人拒证权无论是价值选择的结果还是人性尊严维护的必要,其终极目的是对正义的守护。

三、证人拒证权的伦理规制

证人拒证权具有与生俱来的伦理属性,通过对该权利的伦理审视发现其具有深厚的伦理底蕴。因此,对该权利进行必要的伦理规制实为必要。然而,我国的法律乃至证据法专家建议稿都只规定,没有可以拒绝作证的情形,证人故意以之为由拒绝作证的,以妨碍司法公正行为处罚或经人民法院裁定其拒绝证言权不存在,仍然拒绝作证的,以藐视法庭行为处罚。立法缺乏对证人拒证权必要的伦理规制。

(1)缺乏对拒证权的诚信规制。诚信起初是作为道德概念被提出来的,作为一个道德范畴,诚信就是指诚实不欺、信守诺言、言行一致。现代诚信是对责任和义务的理性确认,其已被人们公认为是协调不同利益主体之间关系的原则之一。现代诚信原则要求人们在处理相互间的利益关系时,本着善意、良知、守信的态度平衡各方利益。因此,在诚信原则的要求下,证人应本着善意、守信的态度行使自己的拒证权,平衡诉讼各方的利益。虽然诚信在某些范围只属于道德范畴,但在证据法中,“从诚信核心含义或真实面目上说,诚信却是与一切权利相对应的义务”[14]。诚信不仅是证人遵守的道德规范,也体现为证人的一种义务,以规制证人滥用自己的拒证权。鉴于诚信原则在规制证人行为过程中的作用,立法有必要确立诚信在证据法中的原则地位。并且对证人行使拒证权的行为建立起公平的道德评价体系,发挥社会舆论在监督证人行使拒证权过程中的作用。当社会形成了一种公平的道德评价体系时,诚信就会发挥其对证人行为的抑恶扬善作用,促使证人善意、守信地行使自己的拒证权。

(2)缺乏对拒证权的德性规制。德性又称品德、道德品质,是公民在其先天的生理特征基础上,以一定的行为来应答环境影响的结果。德性可以约束人的内心世界,通过良心、良知制约人的外部行为。因此,证人道德品质的好坏势必影响证人行为的好坏。在利益的驱使下,证人有滥用其拒证权的原动力,促使证人不当的使用其权利拒绝出庭作证,从而给社会和他人带来不利。虽然证人有做一个好人的道德需要,但证人之所以有做一个好人的道德需要也是因为其做一个好人有利于社会和他人,他能从他人和社会获得利益。因此,利益才是左右证人行为的最本质原因。在现代市场经济条件下,证人做一个好人的道德需要很可能淹没在对利益追求的无限欲望中。这样一来,对证人滥用拒证权的行为就不能仅依靠法律手段来加以规制了,一定的德性制约必不可少。因为要从根源上解决证人滥用拒证权的行为必须改变促使证人这样行为的心理。法律仅以人的外部行为为规范对象,而道德还可以约束人的内心世界。所以,增强证人出庭作证的道德义务感,培育证人维护正义的道德情感,唤醒证人的良心具有规制证人滥用拒证权的重要作用,这是解决证人滥用拒证权的最根本的手段。

[1] 毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京:法律出版社,1997:92.

[2] 胡旭晟.论法律源于道德[J].法制与社会发展,1997(4):1-10.

[3] 论语:子路[M]∥十三经注疏:下册.北京:中华书局,1980:2507.

[4] 班固.宣帝纪[M]∥汉书.北京:中华书局,1962:251.

[5] 柏拉图.游叙弗伦苏格拉底的申辩克力同[M].严群,译.北京:商务印书馆,1983:15.

[6] 华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘,译,北京:中国人民公安大学出版社,1993:283.

[7] 休谟.人性论:上[M].关文运,译.北京:商务印书馆,1980:6.

[8] 马克思.关于费尔巴哈的提纲[M]∥马克思恩格斯选集:第1卷.北京:人民出版社,1972:18.

[9] 罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,1999:111.

[10] 康德.道德形而上学原理[M].苗力田,译.上海:上海人民出版社,2002:52.

[11] 弗里德利希·席勒.秀美与尊严[M].张玉能,译.北京:文化艺术出版社,1961:142-146.

[12] 慈继伟.正义的两面[M].上海:生活·读书·新知三联书店,2001:151.

[13] 苗力田.亚里士多德全集:第8卷[M].徐开采,余纪元,秦典华,等译.北京:中国人民大学出版社,1992:103.

[14] 强昌文.诚信:权利神圣的生长点:一个异域诚信故事的启迪[J].法制与社会发展,2004(5):89-96.

Privilege of Witness under Ethical Perspective

L I Yuanhong,GAO Hua

(School of Law,Guangxi University for Nationalities,Nanning 530006,China)

The privilege of witness has the inherent ethical attributes,which could be reflected in the ethical origin,the utilitarian of the right and right′s content of human caring.As a result,it is necessary to carefully examine the privilege under ethical perspective.Under ethical perspective,witness′privilege is the pursue of law to the efficiency value,is one kind of essential wickedness;is the embodiment of principle of human dignity in the law of evidence,which is the core value of constitution;and is the guardian of justice.China′s law system lacks the ethical review on privilege of witness,lacks necessary ethical regulation on privilege,including regulation of credit and regulation of morality.

ethics;privilege;utilitarian;human nature

D 920.0

A

1008-9225(2011)04-0027-04

2011-03-02

广西民族大学研究生教育创新计划资助项目(gxun-chx2010009)。

李远红(1982-),男,湖南永兴人,广西民族大学硕士研究生。

【责任编辑:刘晓鸥】