《刑法修正案（八）》危险驾驶罪具体适用问题的研究

金华捷

（华东政法大学，上海 200042）

《刑法修正案（八）》危险驾驶罪具体适用问题的研究

金华捷

（华东政法大学，上海 200042）

的罪过是过失，并且过失的内容包括危险状态和轻微的危害结果。可以把危险驾驶罪情节分为有形情节和无形情节，前者包括财物损失数额和人员伤害情况，后者包括影响、具体场合、时间、危险状态等。有形情节不能纳入入罪标准范畴，而无形情节应当纳入。应当坚持以主观罪过的不同，区分危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪，在认定其主观罪过时，可以采取将行为人的年龄、背景、经历、事后表现等相关因素综合考虑的方式进行推定。

危险驾驶罪；危险犯；情节犯；过失

一、前 言

近几年来，由于交通事故的多发性，使得学界和立法部门对于危险驾驶问题的重视程度空前提高。有学者提出，因为醉架、飙车是一种高度危险的行为，不能等到危险行为发生严重结果再治罪。[1]从保障民生角度出发，以及出于对民众权益的考虑，本次修正案将危险驾驶罪归入其中，作为一百三十三条之一。这便形成了刑法在危险驾驶行为发生严重危害结果时以交通肇事罪定罪量刑和在没有发生严重危害结果时以危险驾驶罪论处的格局。

值得注意的是，该罪在修正案中的表述相当简略。该罪的具体罪过形式究竟是故意还是过失、其入罪标准我们应当如何把握、条文中的“情节恶劣”我们应当如何分析、以及该罪与相近罪名的界限等问题，仅从条文表述来看，很难直接得出结论。然而这些问题又是实务中必须予以重视的疑难点。下文就上述问题，结合相关理论和现有体系，逐个探讨。此外，就实务中可能遇到的问题，提出些许建议。

二、危险驾驶罪的罪过形式

（一）学界的观点

该罪的罪过形式是故意还是过失，在修正案草案起草期间，学界就做出过一些探讨。有学者从法条文义的角度，提出本罪的罪过形式应当是故意。然而须注意的是，故意在法条中有这样的表述：明知自己的行为会发生危害社会的结果。那么需要行为人明知的危害结果指的是什么？对这个问题，学界也有不同的说法。有观点认为，该罪的明知指的是对违反法规的明知；第二种观点认为，是对行为的明知。而受到支持最多的，是对于危险驾驶行为产生的危险状态的明知。有学者指出，因而危险驾驶罪的故意并不指向实害结果的发生，而是指对危险行为引起危险状态和危险结果的态度。[2]

（二）笔者对上述观点的看法

笔者认为，第一种观点明显缺乏依据。因为交通肇事罪中，行为人对违反法规也是明知的，而且刑法理论历来没有将是否违反法规作为明知的对象。第二种观点，目前还没有很成熟的推导论证。而第三种观点，是目前论证最为充分的一个观点。该种观点的理由是，故意犯罪中行为人明知的危害结果也包括抽象的危害结果。实施危险行为，会引起危险状态，所以将危险状态看作一种抽象的危害结果作为危险犯故意犯罪的行为人明知的对象，是能够自圆其说的。况且危险犯本质上就是行为犯，应当和行为犯采取相同的标准，将抽象的危害结果作为故意犯罪明知的对象。然而笔者认为这种观点有缺陷。

固然在行为犯的场合，我们的确可以把某种抽象结果作为行为人故意犯罪明知的对象，然而这是由于，行为犯的危害结果本来就是一种无形的状态。同时有学者也认为危险犯实质上就是行为犯[3]（P180）。这种观点并无不妥，毕竟从行为特征角度讲，两者确有相同点。然而危险犯和行为犯是不同的。主要体现在危险犯和实害犯是紧密联系的，而行为犯是独立存在的。这就决定了，危险犯不能采取与行为犯同样的标准，将抽象的危害结果作为明知的对象。之所以有学者认为危险犯的故意内容是危险状态，是出于对危险犯的误解而没有认识到危险犯和实害犯的联系。

刑法分则条文是以行为的既遂为标准设立的[4]，所以通说认为，114条和115条是相互独立的，各自有独立的既遂标准和犯罪构成，笔者也赞同通说。从这个角度出发，危险犯作为一个独立的故意犯罪，以发生危险状态为既遂标准，而将危险状态看成是一种抽象结果作为明知的对象，似乎是有据可依的。有学者也提出，所以，只要行为人认识到并且希望或者放任公共危险的发生，就完全具备了刑法第114条所要求的故意内容。[5]然而将危险犯看作是独立的犯罪只能在法规层面上，而对于危险犯的误解恰恰是由于观念上我们也把其看作是独立的行为。

需要注意的是，形成危险犯和实害犯的这种相对独立的格局是立法原因造成，并非是按照事物的发展规律并结合刑法原理推导出来的。对于危险犯，较为一致的看法是，行为人实施的危险行为是为了造成实害结果的发生，但实害结果尚未发生即构成既遂的犯罪，[6]或者说，以行为人实施的危害行为造成的危险结果为犯罪构成条件的犯罪。[7]由此可知，在观念意义上，危险犯和实害犯是一个完整过程中的两个阶段。行为人出于造成实害结果的故意，实施危险行为，如果最终造成了实害结果，那么就是法规中的实害犯，然而由于某种原因导致实害结果没有出现，在这种情况下，就是法规中的危险犯。立法者认为，危害公共安全的犯罪，社会危害性极大。出于维护社会治安的考虑，将尚未造成实害结果但有造成实害结果趋势的状态作为犯罪既遂，形成独立的条文，从而扩大处罚范围，以起到抑制相关犯罪的目的，这是危险犯得以在法条中立足的依据。有学者也提出，对于这些危险性十分严重的行为，我们不能只有等到行为发生了实害结果才动用刑罚。为了进行预防，有必要对具有危险性的行为，即使尚未发生实害结果，也应当作为犯罪论处。[6]同时我们也要认识到，在司法实务中，行为人必然是为了造成实害结果而实施危险行为的。不可能存在实施危险行为，仅仅是为了引起危险状态的情况。

尽管危险犯和实害犯在法条中是独立存在的，两者也有独立的既遂标准和犯罪构成，危险犯也的确会产生危险状态，然而并不能说明危险犯主观上明知的对象是危险状态。笔者认为，危险犯和实害犯明知的对象是同一的，即明知实施危险行为会造成实害结果，而希望和放任这种结果的出现。只不过，实害结果由于某种原因而没有出现。从而可知，危险驾驶的故意也并非是对危险状态的故意，因为危险驾驶罪和交通肇事罪也是紧密联系的。

(三)笔者对于危险驾驶罪过的观点

无论是从法条的分布还是事物发展的规律上看，危险驾驶罪和交通肇事罪也有着紧密的联系。要研究该罪的行为特征以及主观罪过，我们需要从交通肇事罪入手。交通肇事罪的罪质，可以总结为，行为人违反交通法规，而造成危害结果。笔者认为，要将这一个完整的过程进行分解，即第一部分是行为人违反交通法规定行为，第二部分是危害结果的发生，并且这个危害结果是由于行为人违反交通法规的行为造成的，对危害结果，行为人持否定态度。而危险驾驶罪的行为，就是上述交通肇事罪中违反交通法规行为中，追逐竞驶和醉酒驾车的行为。

也就是说，当行为人违反交通法规追逐竞驶或者醉酒驾车后，如果发生了交通肇事罪规定的危害结果，即按照交通肇事罪定罪量刑，如果尚未达到交通肇事罪起刑点或者在还没有造成危害结果时被有关部门查获，则以危险驾驶罪认定。从这个角度讲，危险驾驶罪应该做如下分析，行为人对实施违反交通法规的行为是故意，然而在实施相关违法行为时，主观上不具有任何加害性，而对一切危害结果是持否定态度的。

认为危险驾驶罪是对危险状态故意的观点，是人为地将危险驾驶罪和交通肇事罪孤立对待了，其没有从法条设置上认识到危险驾驶罪是作为一百三十三条之一附于交通肇事罪之后，也没有从事实的发展规律上认识到危险驾驶和交通肇事的客观联系。由于危险驾驶的行为人主观上不具有加害性，对一切危害结果及危险状态也是持否定态度的，即便行为人认识到自己的行为会造成危险状态，我们也没有理由认为行为人对危险状态持希望或者放任的态度。所以笔者认为，危险驾驶罪的罪过是过失，并且过失的内容包括危险状态和轻微的危害结果。

然而，笔者的观点并非没有缺陷。因为在传统刑法原理中，过失犯罪只能以实害结果的发生为成立条件[7]，将危险状态的发生作为成立条件，缺乏理论支撑。然而同一条文内部须保持一定的协调，如果认为危险驾驶行为没有造成危害结果，是故意犯罪，而造成了危害结果则构成过失犯罪，这是不妥当的。此外，从法条表述来看，只要追逐竞驶，情节恶劣或者醉酒驾车的，就可以构成犯罪，而且行为人对违法行为造成的危险状态以及其他危害结果，是持否定态度的。因此结合条文体系、客观事实和法条设置，我们认为危险驾驶罪的罪过形式是过失并非无据可依。况且近几年，学界也有提出过设立危险状态过失犯的观点。有学者认为，过失危险犯的实质在于行为本身存在着使某一特别重要的社会关系受到严重损害的内在根据，如果容忍其发展下去就会使内在危险与外在现实条件相结合，从而对法律保护的某一特别重要的社会关系形成实害结果。而如果非要等到这一非常重要的社会关系受到现实破坏时，刑法才介入，则社会为此付出的代价太大。[8]

三、危险驾驶罪的入罪标准和加重构成

根据条文表述，如果行为人追逐竞驶，须达到情节恶劣才能构成犯罪，而醉酒驾车则不需要受情节恶劣的限制。笔者认为，虽然从法条表述上看，并非两个行为都要受到情节恶劣的限制，然而在司法实务中，即便是醉酒驾车行为，我们也要将情节恶劣予以考虑。理由是，无论是追逐竞驶还是醉酒驾车，都是违反交通法规的行为，危害程度相当，没有理由为醉酒驾车设置的较轻的起刑点。

既然无论是追逐竞驶还是醉酒驾车，入罪时都需要受情节恶劣的限制，那么我们可以认为危险驾驶罪在情节犯范畴中属于基本情节犯。相关著作指出，基本情节犯以符合情节恶劣作为构成犯罪的条件。[3](P30)然而情节包含内容广泛，包括动机、目的、认罪态度、具体时间、场合、结果、一贯表现、人身危险性、社会危害性等。[3](P17）那么是否每一种因素，都应当纳入入罪标准的范畴？笔者认为，具体到危险驾驶罪，我们可以把情节分为有形情节和无形情节。前者包括财物损失数额和人员伤害情况，后者包括影响、具体场合、时间、危险状态等。笔者认为，有形情节不能纳入入罪标准范畴，而无形情节应当纳入。因为，无形情节可以分为罪中无形情节和非罪中无形情节。非罪中无形情节与行为无关，依附于行为人而存在，而有形情节往往是罪中无形情节的具体表现形式。据此我们完全可以认为，行为具备无形情节未必具备有形情节，而一旦具备有形情节则必然具备无形情节。正是因为有形情节和无形情节的这种关系，决定了只有无形情节可以纳入入罪标准的范畴。因此，当行为人实施危险驾驶行为时，只要具备了无形情节，就应当将该行为认定为犯罪。同时，由上文观点可知，危险驾驶作为过失犯罪，须以危险状态的发生为犯罪成立的条件，而危险状态也是一种无形情节，因而在司法实务中，尤其要重视危险状态，对于行为是否造成危险状态，司法人员须严谨判断。

笔者认为，有形情节是危险驾驶罪的加重构成。从相关司法解释得知，交通肇事罪的起刑点至少要达到一人重伤或者财产直接损失三十万。[9]显然，造成轻伤或者不足三十万的财产损失属于交通肇事罪的范畴。然而，对于危险驾驶罪而言，只要实施了危险驾驶行为，符合情节恶劣，并造成危险状态，即便没有造成危害结果，我们也可以将其入罪，那么一旦在基本构成基础上，造成了没有达到交通肇事罪起刑点的轻微危害结果，没有理由认为，这种情况不属于危险驾驶罪的范畴。此外，修正案对危险驾驶罪设定的法定刑是“拘役并处罚金”，拘役和罚金都有一定的幅度，我们完全可以将符合基本构成的行为处以较低法定刑，而为同时造成了轻伤以下伤害结果或者不足三十万财产损失的行为，在法定刑幅度内，处以较高的刑罚。由于轻伤以下伤害结果和不足三十万的财产损失，都可以纳入危险驾驶罪情节恶劣的范畴，因此我们完全可以将其看成是结果加重犯，作为该罪的加重构成。

四、危险驾驶罪与相关罪名的界限

司法实务中，由于社会关系的复杂性，相近罪名很容易发生混淆。因此在理论研究阶段，我们应当深入分析，做出清晰的区分，为实务工作提供标准。

危险驾驶罪与交通肇事罪的区分相对容易，两罪的相同点是，都实施了违反交通法规的行为，而且主观罪过上都是过失。不同的是，两者的危害结果。如果造成一人以上重伤或者直接财产损失达到三十万元，则以交通肇事罪认定，如果没有达到重伤或是直接财产损失三十万元或是没有造成损害，则以危险驾驶罪处罚。须要注意的是，危险驾驶罪，仅仅规定了追逐竞驶和醉酒驾车两种行为，如果行为人实施了除这两种行为以外的违反交通法规的行为，除非达到交通肇事罪的起刑点，能以交通肇事罪以外，否则应当坚持罪刑法定原则，以无罪认定。

危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的区分，在实务中很困难。因为前罪的危险驾驶行为与后罪的危险驾驶行为，在客观特征上，十分相似。而且后两罪在仅仅造成轻微危害结果时都能够认定为犯罪，因此无论是通过行为还是危害结果，都很难对两罪进行区分。从理论上讲，后罪在实施危险驾驶行为时，主观上具有加害性，[10]对实害结果是持希望或者放任态度的，而前罪在实施危险驾驶时，主观上不具有任何加害性，对实害结果持否定态度。然而该标准在实务中很难把握。所以笔者认为，在实务中，应当坚持以主观罪过的不同，区分两罪，在认定其主观罪过时，可以采取将行为人的年龄、背景、经历、事后表现等相关因素综合考虑的方式进行推定。如果穷尽一切方法仍不能区分时，应当从有利于被告人的角度出发，以危险驾驶罪认定。

五、对法条的评述

立法者采取了情节犯的方式设置危险驾驶罪的法条，虽然不少学者认为情节犯给司法操作带来不确定性，然而笔者认为，这一做法也有积极的一面，正如李翔教授提出，情节犯能起到控制犯罪圈的作用，将大量轻微的危害社会的行为排除出犯罪圈。[3](P68)同时，考虑到危险驾驶罪毕竟社会危害性有限，而设置了拘役的刑罚并同时处以罚金刑，切实贯彻了罪行相适应原则，体现了刑罚的预防功能。以上都是值得肯定的地方。

然而值得注意的是，吸毒驾车也是一种违反交通法规的危险驾驶行为，其社会危害性与潜在危险性较之追逐竞驶和醉酒驾车有过之而无不及，因此，没有将吸毒驾车规定在危险驾驶罪中是欠妥的。此外，从刑法谦抑性和司法成本角度考虑，笔者建议将轻伤或者直接财产损失十五万元作为该罪的起刑点，因为将危险状态的发生作为过失犯罪的成立条件只是一种权衡各方因素的变通做法，毕竟过失危险犯是不合现有刑法原理的。同时，确定并抬高起刑点不仅能克服实务操作中不确定性的弊端，也能有效控制犯罪圈。在刑罚上，笔者认为，应当设置吊销驾照的附加刑，这样能起到更为有效的预防作用。

六、结语

关注民生是本次修正案的一大亮点，设立危险驾驶罪正是其具体表现。尽管在起草时，对该行为是否应当入罪争议颇大，然而不可否认，出于对民众权益的考虑，设立该罪有一定的积极意义。要将这种积极意义付诸实现，则有赖于条文的具体适用。该罪的主观罪过、入罪标准、加重构成、对“情节恶劣”的理解和与相关罪名的区分，是在适用条文时不可忽视的内容。笔者想借此文，为学界同仁提供借鉴，为相关理论的成熟发展，尽一份微薄之力。

［1］卢建平.加强对民生的刑法保护[J].法学杂志，2010，（12）：10—13.

［2］葛立刚.危险驾驶入罪的立法评价[J].河南司法警官职业学院学报，2010，（4）：85—87.

［3］李翔.情节犯研究[M].上海：上海交通大学出版社，2006.

［4］何荣功.关于我国刑法分则设立模式的解读[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?ProgramID=10&pkID=20423，2010/3/10.

［5］张明楷.危险驾驶的刑事责任[J].吉林大学社会科学学报，2009，（6）：24—35.

［6］杨兴培.危险犯质疑[J].中国法学，2000，（3）：120—133.

［7］鲜铁可.危险犯中止的认定与处罚[J].人民检察，1999，（6）：9—11.

［8］王建民，高德亮.我国刑法中应当确立危险状态过失犯[EB/OL]. http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=7325，2010/3/11.

［9］李立众.刑法一本通[M].北京：法律出版社，2009.84.

［10］刘宪权.处理高危驾车肇事案件的应然标准 [J].法学，2009，（9）.

Key works：crime of dangerous driving;potential damage offence;circumstance offence;negligent

On the Specific Application of the Crime of Dangerous Driving in AmendmentⅧto the Criminal Law

JIN Hua-jie
（East China University of Political Science and Law,Shanghai,200042）

The sin of the crime of dangerous driving is negligence whose content includes dangerous state and slight harm result.The plots of the crime of dangerous driving can be divided into tangible plots and intangible plots,The former includes amount of property loss and situation of injuries,and the latter includes influences,specific occasion,time and dangerous state,etc.The tangible plots cannot be brought into the category of sin standard but the intangible plots should.The crime of dangerous driving and crime of endangering public security by dangerous means should be distinguished according to subjective transgression.Such factors as age,background,experience and afterwards performance should be taken into account to presume its subjective transgression.

D902

A

2095-1140（2011）02-0044-03

2011-02-25

金华捷（1987－），男，华东政法大学2010级刑法学研究生，主要从事中国刑法学研究。

叶剑波）