法制现代化趋向探析

刘永涛

（中共江苏省委党校 210004）

当代中国农村法治

法制现代化趋向探析

刘永涛

（中共江苏省委党校 210004）

我国法制现代化的进程须要对法制本土资源给予充分的关注。从法律史的角度来观察中国法制现代化的进程是有价值的，而且是必要的。放弃对法制本土资源的研究利用，不利于我国法制现代化的发展。法学上的成功，并不止形式上的成功，更是与本土资源结合上的成功。我们应对我国的法制本土资源持正确的态度，对其进行认真的研究利用，取其精华，去其糟粕，使其结合我国法制现代化的进程，这是我国法制现代化的正确方向。

法制本土资源；法制现代化；探析

过去，中国法制现代化的研究言必西方，似乎与本国的法制传统彻底决裂，我国法制现代化的建设明显带有西方的影子。学者陈金钊在谈及我国法理学的研究时，说到：“我国的法理学，在很多问题的研究上，甚至可以说在主要问题的研究上，是跟着西方法学的后面‘爬行’”。[1]我赞同这一观点，不仅仅在法理学这一部门法学的研究中存在这种现象，其他的部门法学研究中也是如此。在部分学者看来，中国向来就没有法治的传统，对我国传统文化尤其是传统法律文化的研究又有何意义呢？法律人对法制本土资源不够重视从我国法学研究生招生中也可管窥一斑：历年来，在法律史或称法制史方向的研究生招生中每年都不能够招满，有的学校这一方向的研究生招生甚至无人问津。这一现象，一方面反映了现在大学生考研的功利心理加重，考生大多愿意选择较为实用的民商法、经济法或者刑法学等方向，而对学术气味较浓重的法律史方向似乎较为冷淡；另一方面反映了在法制建设的过程中，我国学界对我国传统法制文化的重视程度严重不足，从轻来说，是我们法律人对此方面的投入的精力不到位，人们对这方面的关注太少，还没有引起学者足够的重视。于是，在我国法制现代化过程中，对西方法制模式的移植成为了大的趋势，事实上也是这样做的，建

专栏主持人语：从宏观和微观上直视农村与农民问题，扑面而来的是厚重。在农村与农民这一课题前，众多的目光在关注、在审视。冲出重围需要理论研究，也需要社会实践。在变动社会秩序中选择并进而创新制度环境，相信我们坚守的道路会越来越宽。

关注当代中国，请关注当代中国农村！国前后，我国向前苏联学习移植其法制模式恰恰说明了这一点。我国法制现代化建设缺乏对我国法制本土资源的研究利用，忽视了民族的独特性，这无疑是一种畸形发展。

中国法制现代化的进程真的像部分学者指出的那样，仅仅套用先进的法制模式就能解决问题吗？中国法制的本土资源对中国法制现代化的建设没有多大的意义吗？我认为这种看法是片面的，其研究方向也存在偏差。“人类社会的文明发展历史表明，任何一种文明的进步都离不开前人创造的文明历史基础。”[2]法制是人类文明的一种，我国法制的进步即中国法制现代化同样离不开我们前人创造的法制文化。从另外一个角度来看，“文化的多元性决定了决定了我们不能固守法律文化的一元价值倾向，或者简单的以西方法制模式为东方翻版。”[3]历史法学派代表人物德国法学家萨维尼曾经说过：就像一个民族的语言、构成和举止一样，法律也首先是由一个民族的特性，亦即“民族精神”决定的。萨维尼指出：“每个民族都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过对传统和习惯的不断运用，他们逐渐演变成了法律规则。只有对传统和习惯进行认真的研究，人们才能发现法律的真正内容。”[4]从以上学者的观点来看，从本民族文化角度出发，尤其是对本民族传统和习惯的研究，是我国法制建设必经的路径。因此，我认为从法律史的角度来观察中国法制现代化的进程是有价值的，而且是必要的。放弃这一方面的研究利用，我国法制的研究就是不全面的，更不利于我国法制现代化的发展。法学上的成功，并不止形式上的成功，更是与本土资源结合上的成功。我们应对我国的法制本土资源持正确的态度，对其进行认真的研究利用，取其精华，去其糟粕，使其结合我国法制现代化的进程，我认为这是我国法制现代化的正确方向。

一、法制本土资源及我国法制现代化的界定

（一）法制本土资源内涵

从中国法制的本土资源中发掘有利于中国法制现代化的成分，即从法律史的角度观察我国法制现代化的进程，反思历史上法制建设中存在的利与弊，取其利、摒其弊，促进我国法制现代化的发展。对于本土资源的认识，著名学者苏力指出：本土资源并非只存在历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，是更重要的本土资源。他也说道：“传统是在中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。”[5]从叙述中，可以看出苏力是对萨维尼所持有观点的解读，他们对法制本土资源的理解是一致的，尤其强调对传统和习惯研究的重视。不难理解，当纵向观察一国法制研究的进程时，学者们往往会得出较为一致的看法，这也从侧面反映了从法律史角度观察法治进程的必要性。但也有的学者并不太赞同这一观点，譬如学者谢晖就认为：“在中国法制化的进程中，可借鉴的仅是中国传统文化的一些成分，而不是其主体精神。”[6]（130）谢晖教授的观点基本是正确的，他提及的“传统文化中的一些成分”当然是有益于法制现代化的成分。但是主体精神的内涵丰富，外延很大，往往包括对传统和习惯的反映，完全肯定这一观点就在一定程度上否定了对传统和习惯的关注，与苏力所持观点相比较，他在中国法制现代化的沉思中，对我国法制本土资源研究利用的范围的关注就略显狭窄了。我认为苏力对中国法制本土资源的定位是比较全面的，客观存在的史实是不容我们否认的，我们也不能人为的缩小法制本土资源的范围，因为我们不能否认中国传统文化主体精神对我国法制现代化存在影响。在一定程度上说，我认为传统文化对人们法制观念的影响并未消除，相反，传统文化仍深深植根于人们的内心，影响并指导人们的行为。姑且不论传统文化的利弊，以及人们遵守传统文化影响下的制度的结果如何，也不论它是推动还是阻碍我国法制现代化的进程，单就其客观存在这一方面来说，我们就应将其纳入本土资源研究的范围。

具体来说，本土资源应当包括中国各个历史时期内各种类型的立法活动及立法成果、司法状况、宏观法制状况，以及中国历史上对法律制度产生过重要影响的哲学思想、法律思想、法律学说、法制观念等。当然，中国历史上的重要法制人物和事件，典型案例亦是我们探索的内容。[2]这样看来，仅就法制史这一个方面来看，可供我们探索的资源已是相当丰富。我们可以从各个历史阶段的立法活动中探寻其立法体制、立法技术的得失。研究利用历史上各种具体的法律规范，例如表明中国法制源头是刑法的《禹刑》，表明中华法系最后形成的《永徽律》等深具研究的价值，发掘其有利的法制元素。从中我们可以看到在当时的历史条件下，立法者的立法倾向，分析既得利益者是怎样通过法制建设来维护统治阶层的利益的。各个历史时期政权的司法活动，法律的执行情况，人们的守法状况，也是我们考察的范围。还有比较重要的是对法律思想的研究，其中儒家法律思想和法家法律思想对我国的法制发展影响深远。儒家法律思想以“仁”为核心，倡导“为国以理”的礼治论，以身份来划分各自遵守的行为规范；“德主刑辅”论，提倡教化，注重道德的感化作用；轻视法律及其法律的强制作用；反对“不教而诛”；反对滥刑滥罚，认为罚当必罪；“为民制产”，轻徭薄赋的法律思想；还有“为政在人”人治论思想。[7]（P40-41）法家法律思想则在中国历史上第一次多方面地阐述法的基本理论，提出了法的变法论，“以法治国”论，指出法的纲要——赏与刑，法家法律思想顺应了当时历史发展的要求。[7]（P88-91）中国各个历史时期出现了不少法制人物，他们的法律思想是人类智慧的结晶，他们提出了各种法律制度建构设想：董仲舒“大德而小刑”的法律思想，王夫之“趋时更新”的法律思想，沈家本“会通中外”的法律思想……这些法律思想在当时并没有引起太大的影响，但对于我们今天的法制现代化建设有重要的指导意义，至少指出了一个方向。对于民间存在的各种非正式的制度，我们应认真分析存在的社会背景、历史成因、发展动向，分析其对于我国法制现代化的影响，研究其对于法制现代化的影响，使其与我国法制现代化建设相结合。以上的例子说明我们具有丰富的本土资源，所应准备的是认真发掘法制本土资源中的有益因素，融合进我国法制现代化的建设中。

（二）中国法制现代化的概念界定

对于中国法制现代化的理解，学者谢晖认为法制的全部内容应当是如下游及相关诸要素的合体，即1.法律规则;2.法律观念;3.法律运作;4.法律组织;（主体），法制现代化则必须是这四个要素的有机结合和相关共进。其中法律规则现代化是前提条件，法律观念现代化是内在动力，法律运作现代化是动态实践，法律组织现代化是权力后盾。[6](P75-80)根据这一概念，我们得知法制现代化的是一个全方面的一个过程，不仅仅是法律学者的学术努力，还需要人们现代法制观念的培养，是以现代化法律规则运行法律的实践活动，同时要求法律组织应受法律规则的限定，树立“法无授权即禁止”的基本法制观念。法制现代化进程，以上四个方面是努力的主要方面。当然，法制现代化并非以上概念能够概括全面，我国的法制现代化更重要的是我们在发掘法制本土资源基础上向先进法制学习的过程。作为法学学子，面对先进国家的法制现代化，我们既不能盲目崇外，也不能“未战先怯三分”，在法制建设面前止步，我们应认清世界法制现代化的形式，朝这一方向努力。

二、发掘法制本土资源的原因

从法律史的角度观察法制现代化，发掘法制本土资源，使其结合我国法制现代建设有以下原因：

(一)各国学术发展史都告诉我们一个事实：学术同宇宙间的万事万物一样，都不能一成不变，而是要随时变动的。变动的原因多种多样，但最重要的不外两项，一是新材料的发现，一是新观点新方法的萌生。[8]同样，从法律史的角度考察我国法制现代化的趋向，一方面我们要发掘法制本土资源，这是发现材料的过程；另一方面这也是一种方法，至少是一种新的研究趋向。

(二)法制本土资源和法律文化传统对我国法制现代化深有影响，在一定程度上能促进或阻碍我国法制现代化的进程。举例来说，习惯是潜移默化的，他会使人们自觉地趋利避害。但这中利害的权衡在一定程度上，是不以现代法制为衡量标准的，有可能规避了当下的法律规则，而以民间习惯制度来解决。虽然他们可能知道，现代法制也能保护他们的利益，但相比之下，现代法制不能使他们得到更多的利益保护。在“两害相权取其轻，两利相权取其重”的人生信条下，人们就会选择方便他们的习惯制度，而非现代法制规则。这就要求我们比较法律文化传统与现代法制之间的差别，观察这类传统对今天法制建设的影响，研究怎样使法律文化传统与现代法制相结合，更好的维护人们的利益。

(三)中国法制本土资源和文化传统中与时代不符的成分需要我们研究并避免其不利影响。我国历史上曾多次出现严刑峻法的时期，例如秦始皇统治时期、明朝朱元璋统治时期等，我们要分析它为什么会出现这种法制文化，出现这一法制模式的历史环境、政治背景是什么，人们当时处于怎样的境地，以及人们对这种法制的反应怎样等。历史总是在重演，人们的记性又总是很差，或许为了一时的利益又会出现与现代法制和人们的生活不相适应的法律制度。基于这一点考虑，我们应研究怎样避免这种法制的出现。

(四)中华文明是一个完全早熟的文明，内部缺少变革动力，却具有强大的同化力和包容性。外来文化为什么很快的被同化了呢？它是否真正的和我国本土资源相融合。在我国法制现代化的过程中，怎样对待这一现象？正因为以上问题的提出，需要我们从法律史的角度纵向观察分析中国法制发展的进程，研究法制现代化的历史动向，从而“察古今之得失”，推动我国法制现代化进程，为世界法制作出应有的贡献。

三、我国法制现代化趋向探析

从法律史的角度观察分析中国法制现代化，我们还应了解法的本土化这一概念。所谓法的本土化是指任何国家的法律要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与其本国（本地区、本民族）的政治、经济、文化历史传统以及风俗习惯等密切结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。[9]在借鉴学习先进法制时和发掘法制本土资源时，认真研究本国的政治、经济、文化历史传统以及风俗习惯等，才能被人们接纳。我们可以举一个通俗的例子来理解：如果把适量的法国葡萄酒、美国的可口可乐、中国的茅台倒入一个杯子中，再放一片柠檬，一杯鸡尾酒就调和成功了。这就是一种有特色的文化。鸡尾酒的调和过程能否给我们一个启示：各国法的本土化的过程就类似于此呢？不同的是法的本土化过程，不是简单的“调和”，这一过程是法制观念博弈较量，不同时期的法制文化、不同地域的法制文化互相较量、互相适应、互相融合的过程，当两者之间融汇贯通时，新的法制文化才得以形成。简单的说，对于各种法制文化，它们要和法制本土资源相结合，从我国的国情出发，为我国国民所接受，才能促进我国法制现代化的长远健康发展。

一个相应的社会法律文化对中国法制现代化过程中的各环节具有重要的作用。这种作用包括正反两个方面，法制本土资源中适应法制现代化发展的方面，会促进我国法制现代化的进程，从法律史的角度观察，这是我们应发掘并发扬的一面。反之，我们应分析其为什么与我国法制现代化的进程不相适应，我们应摒弃不好的方面，避免其影响法制现代化的进程。

中国法制现代化的进程不只是针对某一部门法的制定修改上，而应从中国宏观法治方面入手。我们应当注意在研究中国现实的基础上，总结前人经验，认真严格的贡献出中国的法学知识。总之，我们要在总结反思中前进，既利用丰富的法制本土资源，又要吸收世界优秀的法制文化，这是历史的推动，也是我国法制现代化的正确方向。

［1］陈金钊：法理人生的乡愿——梦想精神家园的呓语[J].华东政法大学学报，2008，（6）.

［2］李玉福.中国法制史[M].济南：山东大学出版社，2003.

［3］法治建设研究课题组.法治建设论纲 [J].湘潭大学学报，1997，（5）：103.

［4］E·博登海默、法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译北京：中国政法大学出版社，2004.92.

［5］苏力.法制及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.14.

［6］谢晖.价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思[M].济南：山东人民出版社，1998.

［7］杨鹤皋.中国法律思想史[M].北京：北京大学出版社，2004.

［8］季羡林.季羡林谈读书治学[M].北京：当代中国出版社，2006.114.

［9］何勤华.法的移植与法的本土化[M].北京：法律出版社，2001.300.

Key works：native legal resources;modernization of law;analysis

An Analysis on the Direction of Modernization of Law

LIU Yong-tao
（Jiangsu Provincial Party School of CPC,Nanjing,210004,JIangsu）

The modernization of law in our country should pay enough attention to the native legal resources.It's of value and necessity to observe the process of the modernization of law in China from the angle of legal history.Giving up the study and employment of native legal resources is not helpful for the development of the modernization of law.Success in combination with native legal resources is more important than that in forms for jurisprudence.We should have a proper attitude toward our country's native legal resources,study and apply them carefully,and accept the good and reject the bad,so as to make them integrate with the process of the modernization of law.This is the right direction of our country's modernization of law.

D902

A

2095-1140（2011）02-0016-03

2011-02-21

刘永涛（1984-），男，山东聊城人，中共江苏省委党校2009级硕士研究生，主要从事宪法与行政法研究。

叶剑波）