美国量刑辩护对我国量刑改革的启示

包玲玲

（四川大学法学院，四川 成都 610064）

美国量刑辩护对我国量刑改革的启示

包玲玲

（四川大学法学院，四川 成都 610064）

量刑辩护是刑事诉讼制度的设计不可或缺的一项内容，是律师辩护制度的必备内容，是保障被告人权益的途径之一，因此，从保障被告方辩护权的视角设置辩护制度的外围制度是现代对抗制理念下刑事诉讼制度设计的题中之意，而美国关于刑事辩护制度的设计与实践的经验将是我国刑事诉讼中量刑程序改革的有益借鉴。

量刑辩护；美国；量刑改革；启示

一、量刑辩护的含义

律师的辩护可以分为无罪辩护、罪轻辩护、程序辩护和量刑辩护。要对量刑辩护进行研究，我们首先要对量刑辩护进行界定。一般认为：量刑辩护就是被告人或被告人委托的辩护人根据有关的证据，或反驳控方的重量刑指控，或证明自己已有从轻或减轻或免除处罚的量刑情节，或提出具体的轻量刑意见，而与控方展开的有关如何量刑的一种诉讼活动。[1]量刑辩护与无罪辩护的不同之处在于：无罪辩护的目的在于对抗讼诉机关起诉的罪名，而量刑辩护的目的在于运用相关证据，最大限度的论证被告人有从轻、减轻或免除处罚的情节，说服法院在量刑上作出宽大处理。

在我国现行体制下，很多时候被告人及其辩护人通过采用无罪辩护的方式来达到量刑辩护的目的效果。这种现象在某种程度上混淆了大家的思维，让人感觉量刑辩护没有多大存在的必要，因为其他方式也可以实现同样的目的。其实不然，这种以无罪辩护来推动法院作出宽大处理的现实恰恰是中国刑事诉讼司法出现的“病症”，亟待“疗治”的证据[2]，属于刑事司法陷入困境的标志。

二、美国量刑辩护制度与实践

作为英美法系的典型代表，美国，不论是给刑诉界的研究者们还是给实务界的工作人员们，留下的印象都是：在他们的刑事诉讼过程中，被告方不仅可以针对罪与否的事实在法庭上与检察机关针锋相对，而且对于那些明显成立犯罪的案件，律师们在庭审中，仍然可以大显身手，这就是他们针对量刑事实进行的辩护。量刑辩护的重要性一点也不亚于无罪辩护，甚至可以说在大多数案件中，量刑辩护更为重要。

美国的量刑辩护跟他们一系列的外围制度环境是分不开的，例如，辩诉交易制度、独立的量刑程序以及详细的量刑指南制度。本文试从量刑辩护所展开的时间阶段对美国的量刑辩护进行一些分析。

（一）庭前阶段（辩诉交易过程中）的量刑辩护

在美国的司法实践中，辩诉交易是广为普及的。85%～90%的形式案件采用答辩交易这一制度，而且大部分的案件都是明示谈判或者是对有罪答辩的宽恕的默示理解的结果[3]（p377）。并且，几乎所有的答辩协议都有共同的特征，那就是有罪答辩和较为宽恕的结果有着直接的关系。

因此，对于嫌疑人及其辩护律师来说，辩诉交易制度在刑事诉讼程序的开始就为他们争取较轻量刑提供了一个极为重要的机会。对答辩交易的进行过程，美国著名学者Ellen Hochstedler Steury有一句话描述得极为生动、形象，他说，答辩交易变幻出了一幅检察官和辩护律师之间的交易画面，与买汽车的讨价还价差不多[3]（p380）。

辩诉交易的谈判类型大致有两种，个别化谈判和标准化的有罪答辩宽恕。更为常见的是标准化宽恕，即被告人的罪行很容易被检察机关证明，于是被告人很干脆的认罪，以获得较轻的刑罚。在这一类型的答辩谈判过程中，虽然具体结果的最终决定者是法官，但研究表明，法官在答辩谈判时是相当消极的，即便有相关法律规定允许他们积极参与。因此，主角仍是检察官和被告方。所以，被告及其律师在这一过程中的谈判技巧显得至关重要。在这个阶段，律师主要从以下方面进行量刑辩护。

1.防止空洞允诺

一个知识渊博，经验丰富的律师，在谈判进行之前，会衡量案件的性质，严重程度等，并判断检察官所提出的让步的真正价值所在。确定是否进行答辩谈判或者要怎样谈。因为，有些时候，从表面上看，检察官确实做出了指控上的很大让步，但真实情况却是，这种看起来很诱人的让步只是检察官的“伎俩”而已，或者说根本就是个极具诱惑力的“幌子”。因为，从他们的内心来说，并不是真正希望法官会接受这样量刑建议，甚至他们很明确的知道法官不会同意这样的量刑建议。这种情形在美国的刑事诉讼中称为“空洞允诺”，从法律上来说，并不是法律所禁止的行为。因此，有经验的律师会对具体案件进行充分了解，甚至去了解法官针对所涉罪名的量刑历史，然后从中分析检察官所提出的“让步”是否有真正价值，还是只是一种空洞允诺。

2.证据开示避免检察官的虚张声势

虽然有相关法律对被告方在谈判中的相关权利作出了保护性的规定，但仍然阻止不了作为谈判一方的检察官想尽各种办法进行对己有利的交易。有时候，他们为避免被告方对案情了解的太过透彻，就不会向被告方展示所有的相关证据，这样，他们就有机会虚张声势，甚至恫吓被告答辩更严重的有罪指控。

因此，被告方在决定和检方进行答辩谈判之前，律师通常会对案件进行较为详细的了解，虽然不像做量刑前调查报告那么细致。在检察官为支持起诉而全面侦查的同时，律师也会站在相反的立场进行一些调查。发现证人，发现案件的薄弱之处，换句话说，就是要弄清楚检察官对案件情况究竟了解到什么程度，并且，以探知对方信息为重要任务，要求控方披露有关证据，所谓“知己知彼，百战百胜”，这样在协商谈判过程中，不至于被检察官的“虚张声势”所吓倒而束手无策，而是在谈判中取得较为主动的地位。

3.与控方合作

虽然关于被告人合作问题具有很大的争议，受到很多的反对，但是法院的判例最终确定了合作证词的可采信，因此，检察机关与被告方的合作是有法律依据的。律师通常会主张被告方合作的重要性，强调被告所提供证言对检察官的有用性，主张合作行为降低了被告的可责性。

4.其他

在辩诉交易的过程中，辩护律师远远不止从以上几个方面争取获得轻罚，还有很多其他的辩护策略，例如，故意提出一些申请拖延时间也是常用的手段。时间是最好的缓解剂，时间一长，很多事情就会不如当时那么绝对。极力为被告树立良好的个人形象，对被告进行测谎试验等等。

另外，律师对所在州的量刑指南要很熟悉，量刑指南为相关罪名及情节提供了非常详细的量刑标准，量刑指南不仅是法官的量刑依据，同时也是检察官提出量刑建议的依据，检察官通常都允诺被告方按照量刑指南上规定的最低刑罚跟法官提出建议，所以，律师通常对相关罪责要了如指掌，尤其重要的是了解是否有缓刑或非监禁刑的机会，因为庭审中律师都会经常提醒法官，对他的当事人采取非监禁刑的可行性。因此，在有罪答辩的交易过程中，也会争取这样的结果。

事实上，在司法实践中，对于一般的普通犯罪（夜盗、零售店盗窃、或标准的家庭暴力等案件），检察官，律师和法官都期待辩诉交易的顺利进行和被告获得应有的回报[3]（p383）。

（二）独立量刑程序中的量刑辩护

在美国刑事诉讼过程中，量刑程序是与定罪程序分离的独立程序，这与大陆法系的法国和目前我国的定罪量刑一体化模式截然不同。独立的量刑程序为量刑辩护提供了必要的制度环境，被告人及其律师在量刑辩护的过程中，可以就量刑方面的有力证据充分发挥，因为在这个过程中往往不受定罪阶段的证据规则的限制。在非有罪答辩案件的独立量刑程序中，有关量刑的辩护往往从以下方面进行。

1.辩护调查和证据整理

除了那些事实清晰明了极为简单的案子之外，律师都要面对着大量繁杂的证据，人证、物证、书证等等。在大量的证据资料中，有些是有利证据，有些是不利证据，有些是关于定罪的证据，有些是关于量刑的证据。总之，辩护人要开展辩护调查工作，然后对证据资料进行筛选归类，进行排列组合。律师有时会专门针对量刑整理一份证据报告，与缓刑假释官量刑前调查报告一样，给法官提供有用的量刑信息资料，通常，律师都会针对量刑提出运用大批社区资源和富有创造性的处理意见，例如会强调非监禁的最宽恕处罚的可行性。形成完整的证据链，然后围绕法官为什么要相信律师来“编织”出一个事实认定者能够理解并且相信的“故事”是其目的所在。

2.提议被告人是否放弃陪审团审判和挑选陪审员

陪审团审判是被告人的一项基本权利，陪审团作为案件事实认定者对最终结果至关重要，被告最后会获得一个较轻的罪名还是更为严重的罪名陪审团具有决定权。因此，并不是所有的案件有陪审团审判（这种我们看来非常公正的审判方式）都是对被告方有利的。针对个案的特殊情况，律师会提议当事人放弃陪审团审判。

如果案件所涉及的问题很容易激起人的感情，律师就会考虑，陪审员的感情可能遭到强烈影响而对被告人产生明显的反感。这种情况下，法官审会对被告更为有利，因为法官更习惯于听到非常残暴和羞于启齿的故事，所以相比更能冷静客观的进行评价。如果案件所涉及法律和事实问题很复杂而且很具有技术性，律师也会考虑建议被告人放弃陪审团审判。

如果确定不放弃陪审团审判，之后的陪审员挑选工作也是很重要的，一些案件的律师会根据能获得的预备陪审员的资料分析他们的性格，以及以前所参加过的案件的态度，甚至找心理学家进行讨论评估，决定哪些类型的人更可能会同情他根据一系列证据所构造的故事。

3.确定相关辩护策略

律师接手当事人的案子之后，一切以当事人的利益为宗旨。法庭之上的激昂对抗不是一时的即兴演出，虽然难免会面临预料之外的情况，但在庭审之前，要有一切在掌控之中的信心。庭上的精彩表现离不开之前的精心准备，辩护策略的确定为更多的工作做了重要铺垫。面对一堆事实和证据信息，辩护策略往往都不是单一的，要从多种辩护策略中选出一种并不是一个简单的取舍，而是要对它们的风险和益处进行分析评价，选择一个最佳策略。选定某项策略的一个重要依据就是法官对某项审前动议的裁定。如果法官准许某项动议，那么辩护律师就会选择跟其相关的辩护策略，如果反对则放弃该项辩护策略。

4.联系证人

审判的许多证据是证人证言，而证人通常都要出庭作证。所以，证人对一个案件来说，极为重要。在律师接收案件的初期，需要通过与证人的接触得到信息材料，才能对案件做其他准备。到准备审判时，律师仍然要努力与证人保持密切的联系，这样，才能确定他们对案件的想法和合作的要求，确定他们知道什么不知道什么以及在庭上会说什么不会说什么，才能使他们对庭审有所准备。

除了对信息资料的确定之外，辩护律师通常还会指导证人如何成为一个“在庭上的表演者”，甚至对出庭的着装和举止提出建议。这样，律师才能确保在庭审过程中不会出现意想不到的意外和证人出庭的有利效果。

5.量刑前调查报告和量刑指南

量刑程序是对被告作出有罪判决之后的一个独立的程序。在这个程序中所依据的事实是与之前的定罪事实明确区分开来的。被告人及其律师在量刑辩护的过程中，可以就量刑方面的有力证据充分发挥，因为在这个过程中往往不受定罪阶段的证据规则的限制。

如果被告方和检察官就量刑问题已达成协议，除非量刑建议完全不合理，法官都会考虑建议的。如果双方没有达成协议，那么自由裁量权就全在法官，但受到一系列约束和影响，如，量刑指南，判决前调查报告和管辖区的法律文化。研究表明，法官倾向于遵从判决前调查报告提出的量刑建议[3]（p519）。因此，从量刑前调查报告着手进行辩护是律师的一项重要工作。

判决前调查报告涉及各种大量的信息资料，大致包括以下内容：（1）如何适用量刑指南；（2）被告的过去及性格特征；（3）经证实的任何影响被告人犯罪的经济、社会、心理、医学等因素；（4）对被害人的赔偿状况；（5）法院提出的其他信息。尽管被告方很少享有审查整份报告内容的权利，但在一些州，常规的做法是向被告提供报告的复印件。缓刑官必须在量刑听证程序前至少35日内，将其对被告人的调查报告提交给被告律师、被告人及检察官。控辩双方可以在收到报告的14日内对报告提出反对意见。缓刑官收到异议后，将约见双方进行讨论，并做进一步调查和适当修改。在不允许查阅整份报告的地区，辩护方很难提出异议，因此一些律师会建议由私人调查员制作一份独立的报告，提交给法官。这样的报告除用以报告对法官量刑有用的信息资料外，更可能提出运用大批社区资源和富有创造性的处理意见，通常辩护人还会强调非监禁的最宽恕处罚的可行性。这些报告和意见都是量刑听证会讨论的重点所在，是法官量刑的重要依据所在，因此，对于辩护律师来说，抓住重点，在调查报告上费心思是取得乐观量刑结果的重要途径。

量刑前报告的制作往往都依据量刑指南有针对性的提供信息。众所周知，在美国，为规范法官量刑的程序及防止量刑方面自由裁量权的滥用，美国联邦和许多州都制定了量刑指南。量刑指南的制定不仅考虑被告人的的犯罪意图、犯罪行为以及犯罪的危害后果，而且是参考被告人的年龄、受教育程度和职业技能、心理和情感状况、健康状况、就业状况、家庭邻里关系及在社区的一贯表现等因素。甚至有些州制定了以犯罪轻重为纵轴，以犯罪改造的难易情况为横轴的“量刑格”[4]。这为被告人最终所获得刑罚提供了几乎是一目了然的依据。因此，律师就可以从委员会制定的量刑指南中找到量刑辩护的突破口，有的放矢，集中于搜集和展示有利于从轻或减轻刑罚的事实和证据。

6.积极参与量刑听证会

量刑听证会就是针对量刑问题专门进行的一次开庭审理程序。在被告人做了有罪答辩或是陪审团或法官对被告判决有罪之后举行，量刑前调查报告等一切已经准备好之后，就像之前的定罪程序一样，再次进行开庭审理。这个程序中被告人享有的权利是较为充分的：聘请律师或者接受指定律师帮助诉讼的权利,向法庭提交证据的权利，传唤证人出庭的权利，对准备调查报告的人员或其他提供不利于己证言的证人进行交叉询问的权利,出席法庭并发表意见的权利[5]。因此，在庭审中，律师的积极作用不言而喻。

法官会采用量刑前报告中没有争议的部分，对于有争议的内容则须法官作出裁决，这种裁决也不是法官的独断权，法官会在庭上听取各方的意见，法官会给律师一个代表被告人发言的机会，律师手中会有一些希望法官能够考虑的情节或文件，可以向法官出示，有些时候，律师认为，如果法官当面听取一些被告相关的人的声音效果会更好，就会请他们出庭作证，比如，被告的家人、上司或是社会福利工作者，从这些陈述或是书面文件中，法官往往能得到考虑刑罚轻重的很多信息。

三、美国的量刑辩护对我国量刑程序改革的启示

（一）给量刑辩护一个完整的生存空间

严格意义上说，我国传统刑事诉讼程序中，量刑辩护程序是块空白。因为一直以来，量刑是定罪的一个自然结果，是定罪的必然附带品。人们关心的也是是否“罪有应得”，而不是“刑有应得”，至于被判十年还是九年或是八个月还是六个月，除了被告人特别在乎之外，被害方及检察机关不是特别关心。被告方在整个刑诉过程中必须在这方面斤斤计较，因为这个量的大小直接关乎人身自由或其他方面的权益。但在目前来看，他们最计较的事情并没有得到国家机关最大程度重视。所以，从现代刑事诉讼发展的大方向来说，赋予被告方更加充分的量刑辩护权是必然趋势。

从我国目前的实践来看，被告方的量刑辩护主要通过以下途径进行的：（1）对控方的起诉提出质疑，或者是从罪名上或者是从控方提出的量刑建议上。质疑控方所起诉的较为重的罪名，认为不构成此罪，而是仅仅构成另外一个较轻的罪名。（2）主张有从轻或者减轻情节。承认公诉机关起诉罪名，但向法院提出被告人在此案中有法律规定的一些可以获得较轻处罚的情节，或是被告适用缓刑等。（3）在法庭辩护阶段，针对公诉机关对案情严重、被告人主观态度等问题进行辩论。这一切的进行都不是像美国那样集中到一个程序中进行的，而是在一个既确定罪与否又确定轻与重的混合程序中，关于这一模式给量刑辩护带来的困境，陈瑞华教授做过详细的分析[2]。我们的量刑辩护开展的难以到位，最主要的原因还是在于缺乏一个完整的生存空间。

（二）细化量刑方面的规范

美国很多州和联邦有量刑指南，不仅为法官提供了很多方便，也为量刑辩护创造了更好的条件。我国的量刑情节在刑诉法中规定的是原则性的，两高的司法解释关于从轻减轻的情节规定的也是比较笼统、模糊的。从某种意义上来看，这种相对原则性的规定可能会给量刑辩护提供较为广阔的空间，但是与此同时，法官的自由裁量权大，再加上我们的诉讼过程中对相关量刑情节重视程度不够，所以宽泛的量刑辩护缺乏具体的规则保障，很难起到应有的效果。

因此，把我们的刑诉法中的法定和酌定的情节进行细化，这样律师就能比较好的从辩护的角度对法官的自由裁量权进行制约。律师就可以将那些表面看似跟案件无关的相关证据展示给法官，在我国当前的辩护中，这些证据很有可能被法官以与本案无关而驳回。如果有相关法律将这些情节规范化，法官就必须进行考虑。

（三）完善量刑建议制度

我国当前的量刑建议权为检察机关所独有，这种独有的量刑建议权的实践效果远不如设想的那么完美。有学者进行的实证研究表明[6]，检察机关的量刑建议偏差问题比较严重，分歧主要集中在自首、立功、主从犯等法定情节的认定和对量刑的影响幅度上，而且很多时候，量刑建议缺少明确的规则依据和法理说明，量刑建议的幅度很大，发挥不到什么作用。长期以来，公诉活动注重的都是案件的定性正确与否，这才是他们的工作目标，只要法院的判决在幅度内就行，因此，量刑建议给人很随意的感觉，没有将量刑建议作为司法监督机关对全案事实和被告人个人情况进行综合把握。当前的量刑建议不管是从被告人角度还是从法院角度来说起到的帮助作用都很小。

笔者认为，量刑建议要起到保护被告人权的作用，就不能唯检查机关所独有，从对抗制理念出发，被告方也应享有向法官建议自己认为合适刑罚的权利。因为检察机关的量刑建议并不总是对被告从轻或减轻的角度考量，也有从重从严的建议，或者说作为监督机关和公诉机关一体化，能够多大程度上真正站在被告方立场提建议让人怀疑，而且我们本来就缺乏辩诉交易的文化基础。让律师也有权提出自己认为合适的刑罚或是方式，才能真正保护被告的量刑辩护权。律师作为案件的直接参与人，是最了解案情的人员之一，他们从被告人的利益出发，搜集那些能让法官觉得可以从轻或是减轻处罚的证据事实，或是被告能够获得缓刑的事实依据，这些事实会经过律师的整理和安排，比较全面和系统地呈现在法官面前，这样，法官将这些与检察机关提供的事实进行综合比较，能更轻松和理性的做出处罚决定。而且，律师的量刑建议权还可以从侧面对检察机关的量刑建议权起到一定的监督作用。

此外，赋予被告的辩护人量刑建议权利，还可以促成坦白从宽原则的贯彻，美国辩诉交易制度中律师与检察官的协商谈判，虽然不是证明辩诉交易能在我国生根的证据，但是，从中我们还是能得到一些启示，例如，在我们的侦查过程中，我们有类似的坦白从宽制度，但司法实践中我们常听到“坦白从宽，牢底坐穿”这样的调侃，虽然很夸张，但起码能说明，坦白的现实效果不如宣扬的那么如意。所以在我们在侦查阶段，我们也可以赋予律师与侦查机关的谈话权，让我们的辩护也从侦查阶段开始。

（四）完善量刑证据制度

从量刑辩护角度讲证据制度的完善主要涉及到相关证据规则的完善，在美国的量刑听证过程中，证据规则就没有定罪审判程序中那么严格，之前因为涉及传闻或歧视被排除掉的信息资料在量刑过程中可能被采纳。因为有些事实对量刑确实有很大的影响。我们的刑事证据规则严格强调证据的三性：关联性、客观性、合法性。在量刑辩护的举证过程中，最有可能影响一些证据采纳与否的就是关联性问题，所谓关联性，就是证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。一般认为，判断证据是否具有关联性，其实就是对实质性和证明性的判断，主要就要考察当事人提出该证据的证明目的，考察该证明目的是否有助于证明本案中的争议事实。如果特定证据的证明目的并非指向本案的待证事实，则该证据不具有实质性，也就没有关联性。但是我们知道，很多影响量刑的事实看起来确实跟案件本身事实没有关系，比如受教育程度和职业技能、心理和情感状况、健康状况、就业状况、家庭邻里关系及在社区的一贯表现等因素。但是，从社会复归的刑罚理论来看，这些都是罪犯获得刑罚的重要依据，所以我们应该为量刑辩护设置一些相对宽松的证据规则。这样更有利于被告获得更加公平的结果，也有利于提高结果的可接受度。

四、结语

量刑程序的改革是近两年我国刑事诉讼改革的重点所在，改革明显吸收了英美对抗制刑事诉讼理念，从便于被告方辩护权行使与实现的角度出发。因此量刑辩护也倍受学界和实务界的关注，量刑辩护作为刑事辩护的一种重要形态，其作用的充分发挥不是单独一个程序的设计就能很好实现的，必须跟外围制度融洽结合，其必须有良好的生存环境和相配套的其他设计才能完美实现，因此，笔者相信量刑程序改革能更好的促进实践中律师量刑辩护工作的展开，从而更好地保护被告人的权益。

[1]姜涛.量刑辩护制度研究[J].浙江社会科学，2009，（6）.

[2]陈瑞华.论量刑程序的独立性[J].中国法学，2009，（1）.

[3][美]Ellen Hochstedler Steury.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东，徐美君译.北京：中国人民大学出版社，2002.

[4]孙春雨.中美定罪量刑机制比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.324.

[5]汪贻飞.论量刑听证程序的价值与功能———以美国法为范例的考察[J].时代法学，2010，（2）.

[6]严明华，赵宁.检察机关量刑建议偏差问题调查与评析[J]法学，2010，（11）.

Key works：sentencing defence;the United States;sentencing reform;enlightenment

An Enlightenment from the Sentencing Defence in the United States

BAO Ling-ling
(The Law School of Sichuan University,Chengdu,Sichuan,610064)

The smooth progress of sentencing defence is very important to the safeguard of defendants'interests.It is an indispensible part of the criminal prosecution system and a necessary content of the lawyer system.So setting many other systems associated with the sentencing defence system from the perspective of protecting the defendants is the must of the criminal prosecution system under the concept of confrontation.This article tries to find some enlightenment from the design and practice of sentencing defence system in the United States.

D925.21

A

2095-1140（2011）05-0048-05

2010-09-21

包玲玲（1989- ），女，安徽池州人，四川大学法学院2010级诉讼法学研究生，主要从事诉讼法学研究。

叶剑波）