论量刑程序中的法官自由裁量权

董林涛

（中国政法大学，北京 100088）

论量刑程序中的法官自由裁量权

董林涛

（中国政法大学，北京 100088）

量刑阶段法官自由裁量权是直接影响被告人人身、自由权利状态的一项司法权力。由于法律的概括性、模糊性、滞后性等原因，导致了法官自由裁量权范围过宽，幅度过大。同时立法水平的限制，现行法律缺乏一个统一、详尽、具体的量刑标准，从而有可能破坏司法公正。然而自由裁量权在审判过程中是无可避免的，因此只有从加强司法解释，确立统一量刑规则，定罪和量刑程序分离，建立检察官量刑建议权等方面予以适当规定，才能更好的发挥其积极作用，为实现量刑公正提供保障。

量刑；司法公正；自由裁量权；量刑规则；量刑建议权

从2010年10月1日起，最高人民法院决定在全国各级法院进行量刑规范化改革，试行《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称指导意见）与《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称量刑程序意见）。这两份意见的试行，对于规范法官的量刑自由裁量权，维护法律适用的统一性，保障司法公正廉洁高效，提高法院的权威性和公信力具有历史性的意义。由于法律的模糊性、概括性、滞后性，在法律的施行过程中法官享受自由裁量权是必然的，是使法律条文成为“活法”的必要条件，正如有的学者说的那样：“在任何立法状态下，司法裁量权都是必不可少的，人不是机器，不可能出现像一面投材料，一面出产品的机械运作状态，因此司法裁量权问题不是有无存废的问题，而是将其限制在何种程度为合适的问题”。[1]同样在对被告人进行量刑的过程中，法官所享有的自由裁量权也是必不可少的，会对被告人的人身、财产权利状态产生巨大的影响。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断，破坏刑罚法制的钥匙”。[2]因此，如何保证法官公正、合法、合理地行使量刑自由裁量权，避免法官量刑自由裁量权过于膨胀而带来的负面效应是目前我国刑事法律学科亟待解决的问题之一。

一、法官量刑自由裁量权的含义及其存在的必然性

量刑自由裁量权①关于自由裁量权的定义，国内外有不同的定义。其中较权威的是《牛津法律大词典》中的解释，“自由裁量权权是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使”。（参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大词典》，邓正来等译，光明日报出版社，1998年版，第261页）。是指：“在正确认定犯罪的基础上，法官在刑法法定刑种及其幅度内，综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度内，对犯罪人分配刑罚、确定刑种及其轻重的一种权力”。[3]法官刑事自由裁量权可以分为实体上的自由裁量权与程序上的自由裁量权、量刑的自由裁量权与定罪的自由裁量权②由于在定罪过程中，我国刑法已经对各种犯罪构成要件做了明确的规定。只要符合刑法规定的犯罪构成要件就构成犯罪，否则就不能认定为犯罪。故在定罪阶段法官所享有自由裁量权的空间是十分有限的，因此有的学者直接把法官刑事自由裁量权称为“量刑自由裁量权”。。量刑程序中的自由裁量权决定在案件实体事实通过政党程序得到确认后对被告人是否适用刑罚，适用何种刑罚及幅度。这直接关系到被告人的实体权利，属于实体上的自由裁量权，同时也是法官享有的刑事案件裁判权的应有之义。量刑程序中法官自由裁量权特点如下：其一，行使该权力的主体是由法官和人民陪审员组成的审判组织。法官作为从事审判活动的主体，必然成为行使量刑自由裁量权的主体。因为量刑过程是承办法官在掌握被告人与量刑有关的事实的基础上，结合相关的法律规定进行量刑判断的过程，在其中必要求法官发挥其主观能动性。为了保障量刑结果公正，法官就必然成为其中最为活跃、最关键的因素。①当然，在我国法院审理刑事案件的审判组织中有相当一部分是包含人民陪审员的。在这类案件中，人民陪审员作为一个具有朴素法律观念的人，可以根据庭审的情况对案件的真实情况作出判断，以形成被告人是否构成犯罪的心证。然而在量刑程序中，由于其对具体的法律规定、量刑规则和幅度并不是很清楚，然而作为审判主体仍应参加量刑程序并发表自己的意见。此时就应当发挥职业法官法律素养高的特长，将相关规定向人民陪审员进行介绍。因此，这个时候法官也是一个相当活跃和关键的因素。其二，以刑事被告人为权力行使对象，是一种在刑法严格规则范围内的自由。量刑程序中的自由裁量权作为一种司法权力是基于审判职责而产生的自由[4]。其行使只能针对特定案件中的刑事被告人，而不能扩到范围涉及其他行为人。同时其行使不仅要符合法律的规定、在法律许可的范围内行使，而且要遵循社会公正、合理等原则的限制。[5]

法官量刑自由裁量权虽然在我国刑事实体法和程序法中未得以明确规定，但是在审判实践中我们可以清楚地感受到其的客观存在及其在司法实践中发挥的积极作用。因此，我们要深刻认识法官量刑自由裁量权存在的必然性，充分发挥其在促进司法公正方面的现实意义。正如有的学者指出：“司法活动的特有规律性，决定了自由裁量权的客观存在”。[6]

首先，是由法律规范的模糊性、概括性决定的。我国刑法分则针对各类犯罪行为所确定的刑罚多采用相对确定的法定刑②所谓相对确定的法定刑是指法律条文针对某一类犯罪、所应判处的刑罚种类及幅度确立了一个富有弹性的规定，有上限和下限，由法官根据特定案件的具体情节在该量刑幅度内斟酌确定一个最恰当的刑度。。例如刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。由上述法条可以看出，刑法对故意杀人罪的量刑只针对一般的、抽象的犯罪人规定了概括性的两层量刑等级。而且每一幅度内，刑种和刑期也有很大的幅度。刑罚针对的是违反了刑事法律规范的事、行为和人。然而任何两个事、行为和人是不可能完全相同的，这就要求刑罚个别化。为实现刑法个别化，那就需要具有弹性的规定，同时赋予法官量刑自由裁量权。然而法律如此粗线条的规定，是无法涵盖社会生活中的每一个具体细节的。具体到特定的案件，每个刑事被告人的犯罪行为、性质、动机等法定量刑情节都是不同的。此时就需要法官运用量刑自由裁量权对法律未涉及的对象根据自己的“自由心证”来作出公正的裁判。正如美国经济学家密尔顿·弗里德曼所说：“没有任何法律可以得到如此精确的确定，以至避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以至于明确地包含了一切可能出现的情况”。[7]

其次，是由法律应有相对稳定性决定的。任何一部法律规范如果想要在特定时间和地点具有权威性，那么必须保持基本稳定。朝令夕改的法律，是无法得到信服的，是无法发挥其规范和预防功能的。然而人类社会是不断发展着的，人们活动的范围和层面得到了空前的扩展，经济生活水平得到了巨大的提高。法律的稳定性也在一定程度上决定了法律的滞后性。特别由于上述社会条件所引发的量刑条件的变化，法官只有行使好量刑自由裁量权，才能将静态的法律动态化，使裁判结果能适应新的社会生活条件的变化，进而赋予法律以鲜活的生命。例如刑法第二百六十四条规定的盗窃罪的条文中，就只出现了数额较大、巨大、特别巨大等语词。虽然在相关的司法解释中对上述概念进行了比较具体的量化表示，但是随着经济水平的高速发展，当时制定的比较合理的数额在之后不长的时间里就显得不合时宜。在这种情况下，必须由法官针对各地不同的经济发展水平，合理运用量刑自由裁量权，针对不同的犯罪情形作出合理的裁判③当然立法者在制定法律的时候，如果能预见到在未来的一段时间里可能会出现的社会生活状态等各项关系到法律规范适应性的条件发生变化的情况，在科学的理念的指导下制定相关的具有前瞻性的法律规范，在一定程度上是可以避免上述情况出现的。但是从唯物论理论可以得知，虽然人类认识社会的能力是无穷的，人类对社会生活的认识却是有限的。即使是前瞻性规定，也只能是对未来较短时间段内可能出现的可能情形所做的一种预测性应对措施，并不能达到一劳永逸的效果。。

再次，是由于法律本身具有的漏洞所决定的。由于认识能力和立法水平的限制，以及语言的有限性，无论是任何时候的立法者都不可能制定出一部完美的法律供司法者执行。在刑事实体法和程序法中，同样存在着很多不完善的地方。具体到量刑程序中，在目前的法律规范中，并未对量刑的基本方法、步骤、多种量刑情节的并用、量刑幅度等进行统一的规定。进而导致了在全国各级法院所判处的刑事案件中出现了情节类似的案件，量刑结果却有巨大差异的情形。如刑法第三百九十八条把故意泄露国家秘密和过失泄露国家秘密罪用同一条文表述，但是故意和过失明显是不同的主观要件，它体现的行为人的主观恶意明显不同，却规定了相同的法定刑，从而使重罪轻罪之间的法定刑失去平衡，容易导致量刑的不合理。法官面对这样的情形时，只有正确运用量刑自由裁量权调整个罪法定刑的不合理之处。

徒法不足以自行，徒善不足以为证。马克思曾指出：“有没有一种法律能够由于内在的必然性，在每一个别情况下运用时必定合乎立法者的精神同时又排斥一切人性呢？要把这种毫无意义的课题叫做哲人之石需要莫大的勇气，因为只有极端愚昧的人才会提出这样的课题”。[8]正如有的学者指出的那样：“法官即应自由地去探求活的法律，以资相应”。[9]因此，我们应当以一种更加理性的态度对待法官量刑自由裁量权。

二、法官量刑自由裁量权的作用

随着法官裁量行为模式的演进①法官裁量行为模式大体上可以分三种：绝对自由裁量模式，绝对严格规则模式，严格规则与自由裁量相结合模式。这三种法官裁量行为模式也就刚好跟上述的三种刑事立法模式相配合。可以说严格规则与自由裁量结合的模式是在前两种模式无法真正满足刑事立法的需要的时候，对前两种模式的折衷，是一种历史选择的结果，亦是司法发展的必然结果。参见李言《刑事裁量模式严格与价值分析》，载《政法论坛》2000年第6期。，刑事立法也从完全不确定的法定刑发展到绝对确定的法定刑进而到相对确定的法定刑，从这一过程的发展就可以看出法官量刑自由裁量权的存在是历史发展的必然，在法律的实施过程中发挥了很大的积极作用。

首先，法官量刑自由裁量权有利于实现刑罚个别化②刑罚个别化理论是由龙勃罗梭、菲利、李斯特等新派创始人提出，经过德国沃尔伯格和法国塞米尔斯等刑法学者的进一步发展，于上个世纪末形成较为完善的体系，在世界范围内得到多数刑法学者的支持，逐渐成为近代各国刑法裁量的一项重要原则。和个体公正。哲学上说，世界上没有两片完全相同的树叶。这个真理在刑事案件的处理中同样适用。没有任何两个刑事案件是完全相同的，也没有任何两个犯罪人是完全相同的。法官对不同的被告人适用刑罚进行裁判的时候，必须从被告人的客观社会危害和人身危险性出发，分析每个刑事案件的特殊性，尤其是分析犯罪人的主观心态、行为的性质、手段、危害后果、行为人的平时一贯表现及认罪悔过的态度，从而确定具体的刑罚。法官只有享有量刑自由裁量权，才能做到具体问题具体分析，实现刑罚的个别化，进而实现个别正义。否则，法官僵化的执行量刑规则，必然导致个案的不公，从而损害一般正义的实现。正如有的学者指出：“死板地执行法律常常有悖于正义的目的，我们原则要想在任何长期内得到人民的尊重，就得在实施上具有伸缩性，因为他们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变，我们就要陷入进退维谷中，有时候会造成非常不公平的现象”。[10]然而在指导意见中强调了罪刑责相适应的原则，但是却忽视或者淡化了刑罚个别化的原则。

其次，法官量刑自由裁量权的行使能够提高法官理性③法官理性，又可以称为理性法官，是指在独立的司法制度中的法官，具有可以被社会信赖的人格和学识能力，而且处于合理的法院组织结构中以及法官的行为收到公正程序的引导和约束。在这种情况下，依靠司法的自治，即法官的自主精神，就可以保证法官只服从法律，只服从法官的良知与理性，从而获得司法公正。参见龙宗智的《相对合理主义》第171页。。法官是审判活动的主体，“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官就是多余的了”，由于法律规定的规范性和概括性，法官将法律运用到具体案件的时候，必须充分发挥其主观能动性，结合被告人独特的量刑情节，在法律规定的量刑幅度内确定刑罚。而为了实现法律追求正义的目的，社会要求法官必须具有较高的法律素养和理性，以及较强的自主性、独立性。在量刑过程中，赋予法官自由裁量权，让其享有根据不同的情况在法定范围内作出不同决定的权力，在以事实为依据、以法律为准绳及公平、公正原则的指导和约束下，可以达到提高法官理解和运用法律的能力，有利于提高法官的法律素质，培养其可以被社会信赖的人格和学识能力，进而朝着成为具有理性的法官的目标前进。菲利说:“如果没有好的法官来实施，最有学术价值的法典也不会产生多大效果。但是如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧”。可见法官对法律实施效果的影响作用，因此在法律合理规定的范围内赋予法官量刑的自由裁量权对于实现司法公正是有裨益的。[11]

再次，法官量刑自由裁量权能填补我国刑事立法中有关量刑规定中的法律漏洞。“立法者的认知能力是有限的，通过文字表述的法律条文也是有限的，这就决定了法律本身总会存在漏洞，欠缺其相应规定情形。从这一个意义上说，任何法律都是千疮百孔的”。[12]从上文的阐述中我们可以知道我国刑法大量采用相对确定的法定刑，在每个个罪中规定的刑罚种类多、幅度大。对某一类犯罪行为的处罚，往往只概括地规定了几个不同档次的法定刑，而且在每个档次里，又有多种刑种和刑度。而限定每个档次、刑种、刑度使用的也只是情节严重、情节特别严重等诸如此类的模糊性用词。因此，这就需要法官使用量刑自由裁量权，针对个案中被告人犯罪行为的性质、动机、行为后果等因素进行考察，裁定其符合哪种情形，然后根据相应的规定宣告刑罚。“法律既然已经为法官量刑时的自由裁量权提供了必要的空间，只要法官根据具体的案情及行为人的行为对社会危害的严重程度等情况的真实性判断无误，且不受法官审判意志以外的非法因素的影响，在法定刑的量刑幅度内决定宣告的刑罚，那就是公平的，也是公正的”。[13]这些法律的局限性、所产生的漏洞只有在法官适用法律过程中，正确地解释法律、合理地行使自由裁量权，才能实现刑法所追求的公平正义的价值，才能使文本法律变成活法。

采取任何一种制度，用其长处也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听，难免有画饼充饥之嫌[14](p153)。既然量刑阶段法官自由裁量权的存在是必然的，那么我们在宣扬其优点、好处的时候，也要对其可能产生的消极作用了如指掌，并积极采取各种措施加以克服。

首先，法官量刑自由裁量权的行使可能造成案件类似而刑罚迥异的情况出现。因为在目前的体制下，在检察官量刑建议权制度没有得到确立的前提下，法官完全依靠个人的心证来确定被告人的刑罚，而基本不受外界的约束。由于承办个案的法官是一个个性格、学识、逻辑思维不同的个体，在没有统一适用的量刑标准的时候，往往会造成上述情况的出现，有的学者总结了这种量刑失衡的表现：有不同审判组织之间的失衡；不同地区之间的失衡：不同时期之间失衡；犯罪主体之间的量刑失衡。[15]立法机关为了适应不同地区经济发展水平不同的情况而专门制定了关于盗窃罪中“数额巨大”、“数额特别巨大”的司法解释，意图使之更加符合各地的实际情况，实现另一种意义上的量刑平衡。然而目前全国范围内人口流动速度在加速，在经济发达地区有数量巨大的外来人口。这个相差巨大的定罪量刑数额就可能引发这样一种情况出现，即在经济不发达的地方应判三年以上刑罚的盗窃数额到了某个大城市可能只能达到行政处罚额度的情形。这样会不会造成某些地区某类案件发案率的升高，进而破坏社会主义法制的统一性呢？

其次，量刑幅度过宽，法官自由裁量权过大可能会破坏司法公正。刑法分则中几乎全部是相对确定的法定刑，有的罪名在一个刑法幅度内甚至横跨三种刑种。

比如刑法第二百六十三条：“……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产……”。然而并未有配套的司法解释对“下列情形”做具体详尽的规定。在这种情况下，法律把司法公正的重任托付到了法官的肩上，但是目前法官的地位、待遇对于其所面临的巨大的诱惑是没有任何抵抗能力的。因此，在这种模糊的量刑幅度内，多判或少判都是合法的的话，就会出现人情案、金钱案，破坏司法公正。

再次，自由裁量权幅度过大挑战法官的综合能力。鉴于目前我国法官的理性、法院的理性都还没有完全确立，法官的素质、职业道德较以前有了较大的进步，但是并没有真正达到满足刑事审判公正、理性要求的地步。在面对案情错综复杂的案件时，一部分法官往往会面临不知如何裁判的窘境。在无法形成内心确信的自由心证的时候，他们往往躲在自由裁量权的“挡箭牌”下，滥用具有广泛幅度的量刑自由裁量权来裁断案件，很有可能造成重罪轻罚、轻罪重罚的情况，破坏法律适用的统一性，而其仍被法律评价为合法行使权力。因此，在赋予自由裁量权的同时，应当制定一个具体详尽的量刑标准，对法官量刑阶段的自由裁量权进行合理的限制。

三、完善法官量刑自由裁量权的措施和建议

“绝对的自由裁量权使人民失去安全，并破坏法治的统一，但适度的自由裁量权可以弥补法律的不足，体现法的灵活性”。[16]“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”。[17]因此，如何将法官自由裁量权限制在合理的限度内是任何一个国家法治所必须考虑的以维护法制统一和社会稳定的大问题。当然，很多学者在论及这部分内容时，首先要分析阻碍法官自由裁量权正常行使的刑事司法体制的一些因素，如行政机关、政党、权利机关、舆论的干预等。虽然他们的确是司法实践中干扰自由裁量权行使的因素，但笔者主要试图从刑事法学制度内分析，从刑事法律自身的缺陷和完善的角度出发来梳理出哪些制度、应当如何来完善法官量刑自由裁量权制度，才能让其彰显惩罚犯罪和保障人权的根本价值追求。虽然法官独立对于自由裁量权的行使具有重大影响，可是法官独立在目前我国现阶段法制发展水平的情况下还是一个只能纸上谈兵的事。因为权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。[8]从制度本身的完善来推动自由裁量权的合法合理的行使应该也是一个可以考虑的方向。故下文的分析是在假设外部干扰因素已经得到最大限度的合理的限制的基础上，结合指导意见和量刑程序意见的相关规定所做的。

（一）确立统一详尽的量刑原则、方法、步骤

一个完整的制度应当具备主体、基本原则、程序、步骤、方法等必要的要素，才能得到基本的执行。指导意见第一条明确规定了“以事实为根据，以法律为准绳”、“罪刑责相适应”、“宽严相济”、“刑法个别化”等基本原则。虽然这些原则在现行刑法总则中都有体现，但是在一个专门规范量刑程序的指导性文件中卷首专门列明，这就意味着确立了法官在行使自由裁量权时必须遵守的基本原则，从而为保证自由裁量权的正确行使确立了大方向。在这里有一个基本原则的适用顺序问题，笔者认为应当在坚持以事实为依据，以法律为准绳的情况下，兼顾罪刑责相适应和刑法个别化原则。指导意见第二部分规定了量刑步骤、量刑情节调节基准刑的方法、确定宣告刑的方法。分三步：(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、次数、后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。指导意见规定了常见犯罪的量刑起点，从而为法官审理个案的时候提供了一个可预测的标准，从而能保证量刑公正。在审判实践中，多种量刑情节共存时的量刑裁定方法，多功能量刑情节的适用问题，都曾经是困扰法官办案，造成量刑不均衡的原因。指导意见确立了具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行规定。同时规定，对于具有刑法总则规定的未成年犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，再用其他量刑情节进行调节。另外规定了“部分连乘、部分相加减”的特殊方法作为例外，使量刑更公正。

（二）完善刑事立法技术，尽早修改相关法律或者制定关于量刑的司法解释

“刑事司法解释是沟通刑事立法与刑事司法的桥梁，司法解释可以使法律规定更为明朗化，而它又与被解释的法律一样具有法律效力，是法官办案的依据，因此，司法解释可以直接起到对刑事自由裁量权的调控作用”。[16]虽然指导意见的施行对于规范司法行为，统一法律适用标准，促进公正廉洁司法具有重大意义，但是由于其只是一个指导性文件，而且各地高级法院又有实施细则的制定权。这样以来，其初衷能不能在各地的实施细则中被实现是一个问题。因此，有必要修改刑事法律或者制定颁布司法解释，从而实现法律适用标准的统一。由于刑法刚刚公布了第八修正案，刑事诉讼法的修改步履维艰，在刑事诉讼法再修改时大范围的修改或制定量刑规定是不现实的。因此，只有制定司法解释才是现阶段最快最合适的规定量刑自由裁量权的有效途径。

利用司法解释来完善法官量刑自由裁量权制度，在一定程度上可以突破现行法律关于量刑的规范用语模糊、概括的瓶颈，用司法解释所具有的法律效力和强制执行力来确保量刑的基本一致性①之所以说基本一致性，因为在刑事案件的审理中，即使在同类案件的审理中，被告人的基本情况、行为的性质和危害后果、犯罪后的态度、平时表现都是不一样的，所以就是在制定了最严谨最详尽的量刑规范和标准之后，也不得不承认个案的特别性。因此，法官自由裁量权无论受到何种限制，都是有其存在空间的。因此，正是基于上述的个案特殊性，无法用一种固定的标准来裁判所有案件，只能保持一种具有自由选择空间的相对确定和一致。就是承认判例法的英美法系，也不得不承认。。因此，笔者认为可以利用司法解释来完善以下几个方面的问题：

1.在现行法确定的刑法层次和幅度的基础上，结合司法实践，对个罪的量刑起点和幅度进行细化和确定。量刑指导意见改变了传统的“估堆式”量刑状况，采取了“定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法，采取幅度值的方法量化了一些常见量刑情节的作用，确定了交通肇事罪，故意伤害罪等15种常见犯罪的具体量刑标准，能在一定程度上限制法官过大的自由裁量权，保持一种基本的公正。该意见的做法为下一步法律的制定提供了一个方向。立法机关可以在新的规范性文件中规定在什么样的情形下，对被告人可以选择什么样的刑种，怎么选择，只有这样既能给法官提供一个相对确定的选择范围和方向，又可以通过限制其自由裁量权达到保证司法公正的目的。

2.对刑法分则中出现的概括性用语通过司法解释进行明确化和具体化。指导意见中规定：“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期、案情相近或相似的案件，所判处的刑法应当基本均衡”。这是针对我国国土面积广大，各地经济社会发展水平不平衡的实际情况所制定的。立法规定在某些涉及经济、财产犯罪的案件，各地可以根据自身的发展水平确定针对数额巨大、特别巨大等不同的金额标准。但是由于我国社会中的各项制度尚不健全，人口流动还没有一个科学的机制加以调控。正如上文中所阐述的那样，会不会造成特定地区某类案件发案率的大幅度上升呢？同时如何保证地区法律适用标准的统一也是一个值得思考的问题。因此笔者认为，量刑指导意见在指导原则部分强调不同时期不同地区不同对待和同一地区同一时期相同对待有利于便面上述情形的出现。但是原则性的规定，缺乏详尽的实施细则，需在合理的区别对待各地具体情形、细化模糊性用语含义的同时应当通过司法解释制定包括户籍所在地法院审判为原则的审判管辖制度在内的新的操作性规范。

3.将定罪程序和量刑程序分离。量刑是刑事司法制度中的重要部分。我国现行刑事诉讼法将刑事案件的定罪和量刑程序合而为一。法官在审判过程中把主要的精力都放在了定罪上面，而缺少对量刑程序的关注。而被告人最关心的是最后的量刑结果，而对定罪过程并不是很在意。然而缺乏独立的量刑程序，就使得被告人及其辩护人无法得到一个充分的机会来表达己方对量刑的意见，无法提交有关量刑的证据。如此以来，也就意味着被告人的权利无形中受到了法律“合法”的非法限制。在量刑程序意见中，法院确立了“相对独立”的程序模式。但是这种程序模式同样存在着问题。①按照相对独立的量刑程序模式，在法庭审理过程中，保持统一的调查和辩论的程序格局。在法庭调查中分别设置定罪和量刑调查，在辩论过程中分别举行定罪问题辩论和量刑问题辩论，势必会出现无罪变化和量刑辩护作用相互抵消的问题。（参见陈瑞华.量刑程序中的理论问题，北京：北京大学出版社，2011：177）因此，我们可以借鉴外国刑事诉讼中关于量刑程序独立的做法，将定罪程序和量刑程序分开。这样不仅能够有效避免法官先入为主的看法，切断法官有罪推定的想法，还有利于司法资源的合理利用。[18]

4.建立检察官的量刑建议权制度②在我国很长一段时间里，量刑建议权一直是一个备受争议的话题。有观点认为，公诉人提出量刑建议是对法官审判权的一种监督方式，即量刑建议权属于人民检察院法律监督权的一个组成部分。有的观点认为量刑建议权跟定罪请求权，同属于公诉权的内容。量刑建议权本质上也属于请求权。笔者同意第二种观点。因为如果把该权力当成是监督权的内容，那就无法解释定罪请求权的性质。量刑建议权是检察院公诉权的一部分，是公诉权的延伸。公诉人在提起公诉的时候，既可以对被告人构成的具体犯罪提出控告，也可以对被告人量刑提出建议。但这个对法官并不具有当然约束力。。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第三条规定：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定幅度……也可以在公诉意见书中提出量刑建议……”。第五条规定：“人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本的时候，将量刑建议书一并送达被告人”。从以上规定可以看出，在进行量刑程序改革的过程中已经试着开始建立量刑建议权制度。该制度的建立，结束了“概括式量刑建议”与“明确性量刑建议”的观点之争。量刑建议权是检察院公诉权的重要组成部分，是公诉机关就个案的被告人的量刑问题所提出的主张。量刑程序意见对量刑建议制度的基本内容进行了规定。(1)量刑建议的内容。意见中规定量刑建议应当具有一定的幅度。笔者认为在司法实践中，量刑建议应当根据不同的情况采取不同的处理。当建议对被告人采取有期徒刑及其以下刑罚的时候，可以根据相关罪名的法定刑确定相对具体的量刑幅度。当基于特定原因不合适提出具体的量刑建议时，可以提出依法从轻、减轻、从重等概括性量刑建议。（2）量刑建议提出的时间。一般情况下，应当在检察院向法院提起公诉的时候一并提出量刑建议。在特殊情况下，可以在发表公诉意见时再提出量刑意见。（3）量刑建议提出的方式。意见第三条规定了量刑建议一般应当制作量刑建议书。这也是我国量刑建议书提出的基本方式，当然不排除例外情形。量刑建议书应当包括建议对被告人处以刑罚的种类、幅度、执行方式及理由和依据。检察官量刑建议制度的建立，使我国检察院公诉权长期只重视定罪请求权的传统向对定罪请求权和量刑请求权并重转变，对于完善公诉权、增加量刑透明度、监督审判权、保障被告人的权利、防止司法腐败[19]等方面均有积极的意义。当然检察官的量刑建议也存在着量刑信息的不完整性、不准确性，量刑方案的不确定性，检察官的不中立性等弊端[20]，因此其量刑建议只能作为法官进行量刑裁决时的参考，而不能限定法官量刑裁决的思路和范围。

5.建立裁判结果说理制度。目前在我国刑事审判中刑事判决书从不解释裁判结果所根据的事实理由和所依据的法律理由，而只是简单的写明判决结果的现象很普遍。然而审判公开原则要求法院审判不仅要求审判过程和判决结果公开，同样要求审判理由公开。这是司法透明化和法治化的必然要求，是司法公正的有力保障。阳光是最好的防腐剂，只有建立裁判结果说理制度，特别是量刑理由的说理制度，不仅是司法公正的要求，同样也是让被告人、社会大众理解法律裁量的依据。量刑理由说明应当包括刑种、刑罚幅度、数罪并罚中个罪的确定和最后宣告刑的确定、刑度等进行详细的说明，向社会公众展示法官内心自由心证的过程，从而实现司法公正和有效的司法监督。

四、结语

“一次不公正的审判，它的后果可能超过十次犯罪”。然而法官量刑自由裁量权在很大程度上决定了审判结果是否公正。既然量刑自由裁量权具有其存在的必然性，因此我们只能建立和完善一整套量刑规制程序，最大限度地将法官量刑自由裁量权规制在合理的范围内，从而实现司法公正，树立法院的权威性。当然，一种制度的建立并发挥作用，不仅仅跟该制度的合理性有关系，而且跟制度背后的社会条件有关。任何社会任务的实现均有待于相关社会条件的成熟。在采取各种措施积极推进法官量刑自由裁量权制度发展和完善时，要结合当时的社会条件。因此，我们应当采取一种渐进发展的眼光来看待这项制度。在社会条件一步步成熟的基础上，完善法官量刑自由裁量权制度，并发挥其制度完善对社会条件的拉动作用，从而实现法律的价值，维护法律的尊严，保护被告人的合法权益和基本人权。[14]（p13-17）

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Key works：sentencing;judicial justice;the discretion power of judges;sentencing rules;sentencing recommendation right

On the Discretion Power of Judges in the sentencing procedure

DONG Lin-tao
(College of Criminal Justice of China University of Political Science and Law,Beijing,10088)

The discretion power of judges in sentencing phase is a judicial power which directly affects the defendants'personal rights and freedom.Because of the generality,fuzziness,hysteresis of law,the scope of discretion power of judges is too wide.At the same time,owing to the restriction of legislation level,current law lacks a unified,detailed and specific sentencing standards.However,the discretion power of judges in the trial procedure is unavoidable.Therefore it is necessary to provide adequate judicial interpretations,establish uniformed sentencing rules,separate the conviction proceeding and sentencing procedure and return the right of sentencing recommendation to the prosecutor.Only in this way can the discretion power of judges play an active role for the realization of sentencing justice better.

D924.13

A

2095-1140（2011）05-0023-07

2011-05-28

董林涛（1987- ），男，河南驻马店人，中国政法大学刑事司法学院2010级刑事诉讼法专业研究生。

王道春）