论我国刑事和解制度的构建

徐跃飞

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

论我国刑事和解制度的构建

徐跃飞

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

西方国家刑事和解制度已较为成熟。建议修改我国刑事诉讼法，增加刑事和解制度的规定。目前经济发展水平已为我国刑事和解制度的构建提供了经济保障，刑事和解制度与刑法基本原则的价值取向一致；刑事和解虽与现行司法模式存在冲突，但这种冲突可以通过立法化解。我国刑事和解制度的构建应遵循公平、自愿、被害人优先和不违背法律及社会公序良俗等原则，刑事和解的适用范围应作严格限定，公安机关、检察机关不宜作为刑事和解的调停人，刑事和解的调停人只能是人民法院。

刑事和解；构建；调停人

刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式，即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。[1]刑事和解制度的确立，目的在于促使加害人认罪悔过、改过自新、尊重安抚被害人方面，恢复被破坏的正义，平息加害人与被害人之间的矛盾，恢复已被破坏的社会秩序。引入我国后，刑事和解制度引起了理论界和实务界的热烈探讨和积极探索。

一、西方刑事和解对构建我国刑事和解的借鉴

刑事和解起源与上世纪70年代的加拿大。[2]后被数十个国家和地区所接受，并得到不同程度的运用和发展。如《法国刑事诉讼法典》、英国《1998年犯罪与妨害治安法》和《1999年青少年司法与刑事证据法》中都有刑事和解的有关规定。2002年，联合国预防犯罪和刑事司法委员会通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案。

在西方国家，刑事和解的实践模式大致有4种：司法模式，即重视被害人利益，将刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段，使用于一切犯罪；替代模式，即通常由司法官员在量刑和执行中使用，替代监禁刑；社区调停模式，即在犯罪发生后，犯罪人被逮捕前，由某些特定的社区组织进行调解，其特点是与刑事司法无关；转处模式，即在犯罪被逮捕后起诉前，由和解中介机构进行调解。[3]

近年来，关于刑事和解制度，在我国刑法理论界积极探讨的同时，一些司法实务部门也积极开展了实践。2002年，北京朝阳区人民检察院率先在全国开展刑事和解实践。2003年，北京市政法委发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，该纪要规定对于犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，有悔罪表现的案件，确因民间纠纷引起的轻伤害案件，可由双方自行协商解决并达成书面赔偿协议；2004年，浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》，该意见规定轻伤害犯罪案件在侦查、审查过程中，当事人双方自愿和解后，符合一定条件，公安机关可撤销案件，检察机关可以作出相对不起诉决定；2006年，湖南省检察院正式实施了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》，这是全国第一个由省级检察院颁布的专门指导试用刑事和解办理轻微刑事案件的规范性文件。

比较中西方刑事和解制度，我们不难看出两者存在的差异：在西方国家，关于刑事和解制度刑事法律上均有明文规定。如前所述有关国家相关法律，均从不同角度明确规定了刑事和解的具体内容。在我国，刑事和解制度缺乏法律的明确规定。建议在我国

二、构建我国刑事和解制度需厘清的问题

（一）我国是否具备刑事和解的经济条件

有人认为，我国现在的经济发展水平还不能为刑事和解提供经济保障。①湖南省刑法学研究会2009年年会有代表认为：经济赔偿在刑事和解制度的各种手段中的地位是最重要的。在西方国家之所以能够实施刑事和解制度，并且可以得到大多数民众的拥护，在社会实践中产生很好的效果，是因为这些国家经济高度发达。被害人愿意与犯罪人进行刑事和解的主要原因是能够得到经济上的赔偿。我国是一个发展中国家，民众的平均经济实力还远没有达到西方国家民众的程度。同时，中国现在的经济还存在通货膨胀、物价增长过快等问题，相当多的人不能承担赔偿的经济压力。此外，我国社会收入的不公导致了两极分化，在刑事和解中，有些犯罪人可能由于有钱有势而利用自己的经济优势使自己脱罪，而有些犯罪人则可能由于没有这种相应的经济优势而不得不接受刑罚的处罚。这种由于经济上的不平等带来的制度执行上的不平等，必然使刑事和解制度的功能丧失。

笔者认为，我国引入刑事和解制度的经济条件已经基本具备。一方面，我国改革开放30多年以来，经济一直保持高速发展，特别是近年来，经济发展更加强劲。2011年1月3日，中央电视台新闻联播播发了《江海横流显本色人间正道是沧桑——以胡锦涛同志为总书记的党中央“十一五”时期治国理政纪实》，新闻指出，“十一五”的5年是再创辉煌的5年：我国国内生产总值年均增长超过10%，人均国内生产总值超过4000美元，综合国力显著提升。经济的发展为民众增加了收入，从而使得以经济赔偿为主要内容的刑事和解制度在我国成功构建提供了经济条件。另一方面，刑事和解制度并非单一的经济赔偿制度。通常来说，刑事和解可以分为两类：一类是物质意义上的和解，包括损害恢复、经济赔偿、提供服务等。这类刑事和解适用于实质性造成被害人损害的案件，如财产损毁、人身伤害等；另一类是精神上的和解，如赔礼道歉、悔悟、谢罪等。这类和解主要适用于侮辱、毁谤等毁损名誉的案件。可见，经济赔偿只是刑事和解的一种方式之一，不能完全以经济条件来衡量刑事和解能否在我国适用。此外，刑事和解建立在双方自愿原则的基础上。双方自愿的原则是刑事和解的基本原则，对于当事人真实意愿的实现，被害人权益的保护起着关键性的作用。出于强制或胁迫的刑事和解，是对被害人的第二次伤害。自愿原则不仅包括参与和解程序是自愿的，而且包括当事人对于和解的结果出于自愿；不仅要求被害人是自愿的，而且也要求加害人出于自愿。[4]因此，当加害人对被害人造成损害后，加害人有权选择是否采用刑事和解解决纠纷，其选择权利不受经济条件制约。至于有钱有势的人可能利用自己的经济优势使自己脱罪，而经济困难的人因无法赔偿而不得不接受刑罚处罚的困境，则可通过刑事和解的程序设计加以解决。

（二）刑事和解是否与刑法基本原则矛盾

关于刑事和解问题，有反对者认为刑事和解制度与刑法的基本原则相违背。认为“对犯罪最强有力的约束性不是刑法的严酷性，而是刑罚的必定性”。[5]由于刑事和解制度建立在当事人意思自治的基础上，且双方达成的和解协议最终得到了国家司法机关的认可。而对加害人在最终的实体处分上则会获得低于法定刑或免除处罚待遇，故有人认为这在一定程度上违反了罪刑法定原则。刑事和解大多以赔偿的形式终结，从表面上来看加害人和被害人都得偿所愿，司法机关也息事宁人。但这种以金钱为媒介的正义出让，并非人人都能承受，有能力以金钱消化罪行的毕竟是少数人。如果只有少数有赔偿能力的人能够以赔偿来换取被害人的原谅与理解，那么刑法适用人人平等的原则就很难体现。[6]罪责刑相适应原则要求重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相称、罚当其罪。而刑事和解通过双方当事人协商方式解决犯罪问题，很可能造成重罪轻罚或轻罪重罚的局面。

笔者对上述观点不敢苟同。罪刑法定原则强调什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”[7]罪刑法定原则在于制约司法权而不是立法权，其真正意义在于反对法官主观擅断，防止刑罚权的滥用。行为人的行为构成了刑法明文规定的犯罪是刑事和解的前提，刑事和解只是在案件的具体处理上方式有所变化罢了。一旦在刑事立法中确立了刑事和解制度，则对此制度的执行恰恰体现了罪刑法定原则的要求。因此，如果从刑事和解的思想基础及保障人权的价值追求层面上考察，刑事和解与罪刑法定原则实际上蕴涵着相同的思想基础和价值取向，罪刑法定原则并不能成为刑事和解的制度性障碍。[8]

适用刑法人人平等原则要求在处理案件时定罪平等、量刑平等和行刑平等，强调的是司法工作人员在办案过程中，应不畏强权，秉公执法，不能因地位的高低、权力的大小、金钱的多少、才智的强弱决定犯罪成立与否，决定量刑轻重及刑罚执行差异。而刑事和解虽然大多以赔偿的形式终结，在司法实践中有可能出现有钱有势的人可能利用自己的经济优势使自己脱罪，而经济困难的人因无法赔偿而不得不接受刑罚处罚的情形，但刑事和解采用双方自愿原则，且被害人享有和解主动权，一旦被害人不愿意接受和解，则刑事和解程序就不会启动，在此情况下，即使加害人再有钱，也仍然要面临刑罚的处罚。因此，这种认为刑事和解有可能是有钱人利用自己的经济优势使自己脱罪，从而违背适用刑法人人平等原则的观点是站不住脚的。

此外，罪责刑相适应原则也不能否定刑事和解制度的正当性。现代刑法理念要求刑事法律具有谦抑性和宽和性。罪责刑相适应原则并不意味着严重的刑事责任必然导致严重的刑罚。根据刑罚个别化的刑罚理论，刑罚的轻重应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性的大小，在相应的法定刑范围内或以法定刑为基础，判处适应的刑罚和刑期。[9]从现代法治国家的司法角度看，个别正义是司法活动的最高要求，立法所确立的一般公正对于司法活动具有引导意义，在一定意义上说，一般公正与个别公正的关系，实质上是立法与司法的关系。[10]并非所有的刑事案件均采用刑事和解，刑事和解只可能针对特定的刑事案件，并采取不同的处理方式。可见，刑事和解符合刑罚个别化的要求，这一制度不但不违背罪责刑相适应原则，而且符合现代刑法的谦抑性和宽和性。

（三）刑事和解是否与现行司法模式相冲突

在当代中国，刑事法作为公法，由法院代表国家统一行使刑罚权。在我国现行的刑事法律中，除刑事自诉案件外，公诉案件不允许和解。因此，刑事案件一旦被立案侦查，就必然要进入诉讼程序。而受害人一旦拖入诉讼，其合法权益却未必能得到及时有效的保护。案件进入诉讼程序后，就意味着对案件如何处理司法机关说了算，不允许双方“交易”。我国现行的刑事司法模式是以被告人为中心设计的，被害人往往被边缘化，其合法权益很难得到应有的保护。目前，我国公诉案件适用和解缺乏法律依据。在我国现行司法模式下，存在刑事和解可能的仅仅有三种程序：刑事附带民事诉讼程序、被害人参与的公诉程序和自诉程序。在这三种程序中，除了自诉案件的法官调解以及自诉人与被告人的自行和解具有了刑事和解的雏形，蕴涵了刑事和解的一些价值理念外，公诉案件的和解在我国目前的刑事司法制度中还找不到任何法律依据。因此，从严格意义上讲，目前各地推行的刑事和解并非在现行的法律框架下进行，缺少法律上的依据。

可见，目前刑事和解与我国现行司法模式存在冲突，但我们必须看到，这种冲突主要体现在立法层面，是刑事立法滞后于刑事司法的表现，而这种滞后完全可以通过立法加以化解。目前，在我国的刑法典中虽然没有典型的恢复性司法模式，但是已经有了刑事和解的雏形,如刑事自诉案件中的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、刑事处罚中的免于刑事处罚等。尤其是我国刑法中不告不理的自诉案件，已经有和刑事和解相近似的做法。因此，我们可以通过修订刑事法律，淡化国家本位主义色彩，确立国家本位、社会本位和个人本位“三本位”相互融通的现代立法理念，将刑事和解制度明确规定在刑事法律中，使刑事立法与刑事司法不至于脱节。

三、中国特色刑事和解的构建

（一）刑事和解的原则

1.自愿原则。自愿原则应是刑事和解的一个最基本的原则，它关系到刑事和解能否启动，当事人真实意愿能否实现，被害人权益能否得到有效保护。自愿原则即要求被害人出于自愿，同时也要求加害人也同样出于自愿。此外，当事人双方对于启动刑事和解以及参与调解程序也必须是出于自愿。

2.被害人优先原则。刑事和解的最终目的在于加害人通过以认罪、赔偿、道歉等方式求得被害人的最终谅解，从而化解双方的矛盾。因此，刑事和解必须充分保障被害人的合法权益。刑事和解是否启动，应给予被害人优先权，只有这样才能限制特权和经济实力雄厚者对案件公正处理的影响。如果被害人同意刑事和解，且加害人有刑事和解的物质和精神条件，即使加害人不同意刑事和解，调停人也应当尽量做好加害人的思想工作，最后在加害人自愿的前提下，争取刑事和解的启动。如果被害人不同意刑事和解，即使加害人同意和解，也应当尊重被害人的意见，将案件进入司法程序。

3.不违背法律和公序良俗原则。该原则是我国社会主义法制和社会主义道德的基本要求，刑事和解也不能例外。公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,得到世界各国的普遍承认并在司法上得到了广泛的运用。它在确保国家社会利益,一般道德秩序,以及弥补法律的缺陷、协调各种利益冲突,维护社会正义等方面发挥着极重要的作用,同时也是赋予司法裁量权的依据。刑事和解是传统刑法公权力向私权在一定程度上的让渡。[11]故尽管刑事和解是被害人和加害人双方基于合意而达成，同样不得违背法律和公序良俗原则。

4.公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。笔者认为，刑事和解也必须兼顾公平，不能使被害人与加害人之间的权利义务和利益明显失衡，致使刑事和解结果显失公平。具体来说，造成了物质性损害结果的，以物质性赔偿为原则，但同时应考虑加害人的经济状况，不应使刑事和解成为富人的专利。在进行物质性赔偿时，应避免被害人漫天要价，狮子大开口，赔偿额度不能明显超过被害人所受到的损失程度。对于造成精神性损害结果的，应以精神性安抚为原则，以物质性赔偿为补充，其物质性赔偿在于安抚被害人所受到的精神损害。

（二）刑事和解的适用范围

关于刑事和解的适用范围理论界存在分歧：第一种观点为限制论。该观点主张，刑事和解只适用于有被害人的轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的偶犯、过失犯。[12]第二种观点为开放论。该观点认为，无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的就可以适用刑事和解制度。[1]第一种观点目前是学术界的主流观点，与我国现阶段的国情和司法实践相符，笔者也持该观点，但在适用范围上有适当扩大的必要，后文再议。对于第二种观点，笔者不敢苟同。笔者认为，重刑甚至死刑案件适用刑事和解不符合我国的国情。在西方，较高的法治水平为刑事和解提供了较为坚实的法治基础，较完备的法律制度使权利本位思想深入人心，权利救济途径较为完善，司法机关的公权力行使受到有效监督和制约。西方国家大都是轻刑化国家，经历了刑法轻缓化的司法改革，因此在重刑案件适用刑事和解的问题上可谓顺理成章。而我国素来是重刑主义国家，虽然经过改革开放30多年来的法制建设，有法可依的问题已经基本解决，但执法力度有待加强，公民守法意识有待提高。尽管近年来我国开始了轻刑化改革和实践，但这种改革是有步骤、有条件、循序渐进的，不可能一蹴而就，一下子就将重刑甚至死刑案件全部适用刑事和解作轻缓化处理。此外，在我国自古就有“杀人者死”的观念，这种观念至今仍有广阔市场，并强势影响当今现实社会。虽然我们毫不怀疑这种观念会改变，但这种改变需要一个漫长的过程。在目前情况下对重刑甚至死刑案件适用刑事和解必不被民众所接受。笔者认为，除了刑事自诉案件可以适用刑事和解外，目前我国刑事和解适用范围原则上应包括以下几类案件：1.未成年犯案件；2.侵害个人法益的轻罪案件；3.与刑法规定相适应的年满75周岁老年人犯罪案件；4.怀孕妇女犯罪案件；5.限制行为能力人犯罪案件。

下列案件不适用刑事和解：1.无特定被害人的案件；2.犯罪情节恶劣、社会危害性大的案件；3.涉及危害国家安全、危害公共安全、危害国防利益、贪污贿赂、军人违反职责犯罪案件；4.累犯、惯犯、犯罪集团的主犯及应当数罪并罚的案件。

（三）刑事和解调停人

西方各国刑事和解的主持者通常为私人机构和志愿者以及警察、检察官、法官及缓刑官员等官方代表。在我国目前的司法实践中，刑事和解主持者为公安民警、检察官、法官，同时相当部分的和解案件由人民调解组织主持调解。[3]笔者认为，从我国现行的法律来考察，刑事诉讼法并没有赋予公安、警察机关主持民事调解的权力，其主持达成的调解协议也不具有法律上的效力，据此撤销案件或作出不起诉处理从理论上说于法无据。此外，为了保障被害人、加害人双方当事人的自愿性，避免和解中可能发生的司法腐败，刑事和解的调停人必须保持中立，而公安机关、检察机关主持刑事和解有悖于其追诉犯罪的职责。因此，笔者认为，结合我国立法和司法现状，我国刑事和解的调停人只能是法院。

公安机关不能成为刑事和解调停人。在我国现行的刑事司法模式下，公安机关的职责是负责刑事案件的侦查、预审，对应当予以拘留、逮捕的现行犯、犯罪嫌疑人或者被告人实施拘留、执行逮捕并进行羁押。因此，在侦查阶段，公安机关侦查工作的直接目的就是收集证据，查获犯罪嫌疑人，查明犯罪事实的有无和犯罪情节的轻重。如果将刑事和解置于侦查程序中，则公安机关将会拥有事实上的审判权，这不仅有违“司法最终裁决”的法治原则，而且其滥用的可能性极大。

检察机关也不能成为刑事和解调停人。虽然我国《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定：“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”但上述法律、法规并没有赋予检察机关刑事和解的权力。前者只说人民检察院可以作出不起诉决定，后续如何处理没有下文。后者虽然对被不起诉人根据案件的不同情况作出了不同处理，但从“责令”二字我们不难看出，这种处理带有强制性，不符合刑事和解自愿原则的精神，故不属于真正意义上的刑事和解。近年来，我国各地司法机关出台了许多有关刑事和解的法规性文件，并开展了形式多样的司法实践活动，综观这些《若干意见》、《实施办法》、《实施意见》甚至《会议纪要》，其所规定的刑事和解调停人大多为检察机关和公安机关，这与我国法律对公、检、法三机关的分工是相矛盾的，即其规定有违法之嫌。在人民检察院的职权范围内，除了“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的案件外，对其他所有刑事案件，检察院均无裁判的权力。

综上所述，我国刑事和解的调停人只能是人民法院。作为我国的审判机关，所有的刑事案件都必须由人民法院审判，未经人民法院审判，任何人均不得认定为有罪。刑事和解的前提是加害人的行为已经构成了犯罪，在加害人的行为没有被确定为犯罪的情况下，刑事和解无法启动。法院作为刑事和解调停人其优势在于：如果被害人和加害人同意和解，法官当场就可以主持和解。如果被害人和加害人不同意和解，则法官可以当庭作出判决。无论出现哪种情形，均无需将案件移来转去。法院作为刑事和解调停人，可以采取两种方式进行：第一种方式是由直接审理案件的法官主持和解。法官熟悉整个案件情况，有利于公正、高效率达成刑事和解；第二种方式是将案件移交给人民调解委员会调解。自2011年1月1日起实行的《中华人民共和国人民调解法》没有明确人民调解委员会调解刑事案件的权限，一旦我国法律确立了刑事和解制度，则应对《中华人民共和国人民调解法》进行修订，赋予人民调解委员会调解刑事案件的权力，分担法院部分刑事和解案件，以减轻人民法院处理刑事和解案件的压力。

[1]陈光中.刑事和解的理论基础和司法适用[J].人民检察，2006，（5）.

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Key works：criminal reconciliation；construction；mediator

On the Construction of the Criminal Reconciliation System

XU Yue-fei
(Hunan Police Academy,Changsha,Hunan,410138)

In the West,criminal reconciliation system has become part of the legal system,In China,there should be a modification of the criminal law,increase the provisions of the criminal reconciliation system.China's current level of economic development has provided a financial security for the criminal reconciliation system,which is line with the basic value orientation of the criminal law.At present,China's criminal reconciliation system is in conflict with the current judicial mode,but this conflict can be resolved through legislation.The construction of China's criminal reconciliation system should follow the principle of fairness,willingness,the victim priority and not breaking the law and the social public order.The applicable scope of the criminal reconciliation should be strictly limited,and the people's court is the only mediator of of criminal reconciliation,public security organs and procuratorial organs should not serve as mediators.

D925.214

A

2095-1140（2011）05-0018-05

2011-07-15

徐跃飞（1965－ ），男，湖南沅江人，湖南警察学院教授，法学硕士，主要从事刑法学研究。刑事诉讼法中明确规定刑事和解制度，以便统一刑事和解的适用范围、法律效率。

左小绚）