土地承包经营权抵押融资的可操作性分析

2011-08-15 00:47赵淑华王国忠
关键词:抵押权经营权抵押

赵淑华,王国忠

(1.哈尔滨理工大学经济学院,哈尔滨 150086;2.黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨 150080)

土地承包经营权抵押融资的可操作性分析

赵淑华1,王国忠2

(1.哈尔滨理工大学经济学院,哈尔滨 150086;2.黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨 150080)

资金的缺乏是影响农村经济发展的关键性问题之一,多年来农村以外的资金来源多为国家支农资金,而商业性融资尤其是负债融资数量很少,原因是农民缺乏用于借款担保的财产。为了解决这一问题,有些地区开始进行土地承包经营权抵押融资试点。但是,由于我国现行法律制度和政策环境的局限,用土地承包经营权直接抵押融资时,债权人实现其抵押权存在着相当大的困难,担保效果很难显现。因此,新的抵押方式的创设成为从试点到推广的需要。

土地承包经营权;抵押;农村融资

随着农业产业化的不断发展及建设新农村思路的确定,农业、农村发展中存在的问题也显现出来,特别是缺乏资金又难以融资的问题成了阻碍农村经济发展的关键性因素。因此,近年来政府和学术界对农村融资问题都投入了极大的关注,国家在宏观经济政策方面给予了倾斜,各级政府也力推农村金融体制改革及金融体系和融资方式的创新。但无论是政策性融资还是商业性融资,金融机构最关心的问题是资金的安全问题,尤其是商业性融资,由于我国目前农民用来保证还本付息的财产不够充足,并且实现生产价值的风险较大,商业性融资的资金安全很难保证,所以农村融资问题一直难以解决。为保证信贷资金的安全,从而极大限度地调动商业性投资人的积极性,人们把关注点聚焦在农村最具保值功能的土地上,即以土地承包经营权进行抵押获取贷款,并且在法律明确禁止土地承包经营权抵押的情形下开始了实践中的试点工作,它反映了解决农村融资问题的紧迫性。但是,用法律上不能作为抵押物的土地承包经营权进行抵押,从实现抵押权的难度考虑很难保证抵押权人实现应有的权益,同时无法维护国家法律的尊严和立法意图。因此,在现有法律框架下设计出较直接抵押更能满足现实需要的土地承包经营权抵押方式是目前需要着重解决的问题。

一、土地承包经营权抵押在农村融资中的作用

发展农业经济,建设新农村涉及的问题方方面面,关键的问题还是资金。多年来尽管国家下决心加大对农村的扶持力度,采用多种方式对农村进行政策性资金支持,但相对于农村发展需要来看仍为杯水车薪。国家财政投放向农业倾斜,尽可能大地提高国家政策对农业的保护是国际惯例,但从中国财力的角度考虑,农村的发展不可能过于依赖国家财政支持;从商业主体地位来看,农村的长远发展主要还要依靠农民自身对改变农村面貌的主动性,靠农民自身对经济规律的认识和把握,过多毫无代价地获取国家政策的支持既不可能也不利于引导农民树立以市场为导向,按照商品经济规律从事经济行为的商品经济意识。因此,负债融资仍为农村融资的主要方式之一。在商业性负债融资行为中农民和非政策性金融机构同为商业主体,商业性贷款行为的基本条件是资金的安全性,追求利润最大化,做到双方商业主体借贷互惠。但是我国目前农村的实际情况是:第一,生产经营活动不成规模,农民的科学文化素质相对较低,科学化经营农业的能力较差,农业投入的回报率较低,实现收益的风险相对较大,这是贷款人最不看好的融资对象;第二,农民用来进行有效担保的财产严重不足,除特殊地区外,我国大部分农村地区经济发展相对落后(这也是国家急于扶持农村发展的重要原因),无论是农民个人还是承包户,同工业企业、商业企业都有明显区别,他们所有的财产一般为生产、生活消费品,无法用来担保到期借款的还本付息,真正有价值的财产只有他们拥有承包经营权的土地。土地可以保值也可以升值,农民用其抵押贷款能够保证金融机构投放的贷款本金不受损失并可取得一定的收益(有效的前提下),从而增强金融机构支农的信心和热情,加大对农村资金的投放。这对实现农业产业化、农村城镇化和农民的全面富裕将产生重大影响。因此,农村土地承包经营权抵押尽管在法律上障碍重重,近几年来仍然是农村融资理论研究人员关注的热点,并实践中也有地区进行了该方面的试点工作。

二、土地承包经营权抵押的法律限制

我国的土地产权制度同其他资本主义国家有着本质区别,即土地一律为公有,其中分为国家所有和农民集体所有。按照相关法律的规定,农村土地归农民集体所有,由农民以家庭的方式进行承包经营。农民对自己承包的土地享有占有、使用和收益的权利,即土地承包经营权。并且按照《土地管理法》、《农村土地承包经营法》及《物权法》的规定,除了转为非农业用途外该项权利可以由承包人以“转包、出租、互换和转让”的方式进行流转。关于能否抵押,《担保法》用列举的方式将可以作为抵押物的财产范围进行了明确规定,其中包括抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中指出:当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效;2007年实施的《物权法》规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。从中国法律的适用原则和立法技术可知,国家通过《担保法》、《物权法》等的规定,明确排除了承包人除了通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地外的其他农村土地承包经营权的抵押权。这一系列规定说明国家已将农村土地承包经营权排除在可以抵押的财产范围之外。

有观点认为:相关法律规定土地承包经营权可以以“转让”方式流转,却不允许抵押这是自相矛盾。事实上转让和抵押本不属于同一范畴,从农民处分财产的主观意图考虑,转让可以是在农民自愿的前提下,考虑自己已不再需要依附于土地进行生存的情况下进行的;抵押是在实现抵押权时农民出于无奈被迫将土地转让。两者可能会有完全不同的结果,前者可能会依靠非农收入维持生存,而后者则真正失去了基本生活保障。

上述法律规定的背景和意图十分明确,即目前我国农村经济基础比较薄弱,农民相对比较贫穷,国家对农民的社会保障程度较低,土地仍为农民的基本生存保障。中国作为发展中的人口大国,一旦允许土地私有化和自由买卖(包括农村土地经营权在农民以外的社会主体中的流转),一方面,经营农业本来就无利可图的小农会在地方权力与资本结盟的强势介入下大批失去土地,尽管表面是自愿交易,其实质还是被强势集团所迫。另一方面,丧失了在农村生存的根基之后,农民又无法在城市完全立足,最终结果可能是城市贫民化与农村社会冲突的同步加剧,大规模社会动荡将不可避免,其激烈程度将远比其他发展中国家严重[1]。因此,近年来尽管建设新农村的任务十分紧迫,农业产业化和规模经营的要求十分明确,但在对农村集体经济组织产权制度进行改革这一关键问题上,国家仍然明确提出改革要以家庭联产承包为基础。而在《物权法》立法过程中尽管专家们对担保物权的客体能否为土地承包经营权这个问题的看法分歧很大,但在《物权法》草案第六稿审议时终因国务院法制办、国土资源部、农业部等部门一致认为“我国目前农村社会保障体系尚未完全建立,土地承包经营权仍为农民的基本生活保障,目前从国家立法的角度放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟”而遭到彻底否定。

三、土地承包经营权抵押的商业价值

分析土地承包经营权抵押的商业价值也就是分析在我国目前政治经济环境下用土地承包经营权进行抵押其抵押权得以实现的可能性及程度。担保具有预防性,靠对抵押物的优先受偿来避免债务到期日债务人不清偿债务给债权人带来的损害,这种优先受偿权就是抵押权。无论债务人在债务到期时是否能够清偿债务,在有土地承包经营权抵押担保的情况下债权人更加看重的是抵押物本身的市场价值及实现这一价值的可能性和代价,可能性很小代价又很大,抵押权实现的可能性或程度就小,抵押的商业价值就小,反之商业价值就大。在研究土地承包经营权抵押问题时,有学者认为,用土地承包经营权抵押融资,可以使农民拥有的主要资源变成致富的生产要素,使土地这种生产要素的市场价值得到体现[2]。事实上这一观点是以土地承包经营权的充分交易性为假设的,《担保法》明确规定担保合同中不得约定流押条款,说明抵押权即优先受偿权的实现是通过协商抵价、变卖或拍卖抵押物等交易方式实现的,所以尽管抵押本身不是交易,可抵押担保功能的实现即抵押权的实现却是以抵押物的可交易性为前提的,因此抵押物应为法律允许流通的物。

虽然在我国相关法律允许土地承包经营权流转,但同其他物相比其流动性较差。首先,从权利的期限看,我国相关法律规定通常情况下土地承包经营权的期限为三十年,无论承包人以什么方式转让土地使用权,受让人对受让的土地只能在剩余的承包期限内享有权利,非永久性产权,抛开法律对土地承包经营权抵押的禁止性规范不说,只这一期限对抵押权人充分实现抵押权就形成了不小的障碍,随着第二轮土地承包期的逐渐临近,实现土地价值的机会就会越发难以把握,土地的商业价值很难评估;其次,从承包地的用途来看,虽然按照我国相关法律规定农村土地承包经营权可以转让,但无论受让人是谁,其受让土地的用途是不能改变的,即土地的农业用途不变,因此法律对受让人的条件也做了明确规定即受让人要有农业经营能力。如此表明土地承包经营权流转的范围较窄,受让人群体比较单一,合理实现土地承包经营权价值的市场机制很难建立,土地承包经营权的商业价值很难得以充分实现。甚至有声音在呼吁通过修改立法使土地承包经营权抵押合法化的同时还不忘坚持以法律的形式保证:不改变土地的农业用途,并且对受让人的主体条件加以限制;为防止土地过度集中,可以限制土地的拥有量;并且还可以以法律的形式,规定本集体成员的优先权[3]。因此,土地承包经营权作为物权其权利是受限制的,当债务人不能支付到期债务时,通过处分土地承包经营权来实现抵押权是非常困难了。

四、可行的土地承包经营权抵押方式的设计

用土地承包经营权直接进行抵押融资仍然存在不可逾越的障碍,即使不考虑法律上的限制,或者说即使有一天法律在土地承包经营权转让方面作出让步,明确规定允许其进行抵押,由于其实现市场价值的其他环境和条件的限制,出于经营原则的考虑,金融机构也不愿开展土地承包经营权抵押贷款业务。因为法律仅仅开禁土地承包经营权抵押,而不根据金融抵押的运行规律进行巧妙的制度创新,虽然可以在一定程度上降低金融机构的经营风险,但却不能从根本上解决金融抵押存在的“营利性”及“流动性”问题,从而难以激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务[4]。因此,考虑农村融资对土地承包经营权抵押的需要,同时考虑该种抵押的担保效果,使该担保真正成为商业投资人安全有利的投资保障,间接担保方式值得考虑。即为农村融资活动设立国有担保机构,为商业投资人对农村融资进行担保,农民用土地承包经营权为国有担保机构进行反担保的融资担保方式。

首先,把财政支农资金分成直接投入农业的资金和农业融资担保资金,由财政牵头建立支农融资担保机构,为商业投资人对农业的融资提供有效担保。农业是国民经济的基础,是国家安全的保证,政府对农业的支持是必然的,是国际惯例,中国作为一个农业大国,政府对农业、农民的保护和支持会随着国家经济水平的不断提高而逐步增加。但是增加后的财政投入也会是有限的,单纯依赖财政资金的支持是无法满足农业发展的需要的,因此可以变部分直接投入农业生产环节的财政资金为间接投入资金,也就是划分出一部分财政支农资金用于商业投资人对农业融资的担保。其次,为了合理地利用有限的财政资金,公平地对待每一个农民,同时提高农民主动发展农业生产的意识和能力,财政担保资金的安全也应该得到充分地保证。事实上懂得融资的有偿性,保证偿债能力是接受融资的前提这一点对农民来说非常重要。因此,农民对担保机构的反担保是必须的,根据上述农民财产的具体情况,用于反担保的财产基本上就只有土地承包经营权了。

用土地承包经营权反担保和直接进行担保在效果上是有明显区别的。首先,在反担保方式设计中,商业投资人的安全保证来自于最权威的国家财政,可以极大限度地提高投资人对农业的投资信心,增加农业的商业融资量。其次,农民用土地经营权对财政担保财产进行了反担保,在一定程度上可以使农民更加慎重地使用商业贷款,增强农民偿还贷款的责任心,提高贷款的安全性。再次,财政担保资金的投入是在商业融资机构对借款农民及借款用途进行认真调查分析的基础上进行的,财政资金的安全性也有所提高,同是这笔资金如果投入给普遍对象的农民无论是安全性还是资金利用的效率都会降低很多。最后,从担保机构的主体特点和功能来看,一旦借款人在贷款到期日无力偿还贷款,担保机构更加容易在满足法律对土地承包经营权抵押和处分规定宗旨的前提下实现抵押权。

综上所述,农村土地承包经营权抵押融资实现抵押权的环境和条件还都很欠缺,从目前甚至未来一定时期我国农村经济和国民经济发展来考虑,农村土地的社会保障功能还很难通过其他方式得以实现,简单地通过修改法律放开对承包地在某些方面流转的限制,无法解决农地流转的其他相关问题。而用土地承包经营权给以国家为主体的担保机构进行反担保,即使由于债务人不能清偿到期债务而由国有担保机构承担了担保责任,那也是用支农资金承担的,国家将少量的直接支农资金转化成担保资金,可以在财政支农资金不变的前提下换取更多的商业支农资金,在更大程度上解决农村融资难问题。

[1]温铁军.“三农”问题与农村土地所有制形式[J].资源导刊,2009,(2).

[2]张庆君.关于农村金融创新中土地抵押贷款模式的思考[J].中国农业,2011,(11).

[3]王曼倩.浅论土地承包经营权抵押[J].法制与社会,2009,(8).

[4]郭继.土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路[J].法商研究,2010,(5).

The Operational Analysis of the Right to Land Contractual Management Mortgage Financing

ZHAO Shu-hua1,WANG Guo-zhong2

Lack of funding is one of the key issues that impact the rural economic development.Over the years,most of the funds in rural areas were from the national funds for supporting agriculture,and commercial financing,especially debt financing accounted for only a small proportion,the reason is farmers lacking of the property for the loan guarantee.To solve this problem,some areas started to pilot land contractual management mortgage finance.However,due to the limitations of China’s current legal system and the policy environment,it is difficult for secured creditors to achieve their mortgage under the situation of directly using of the land contract management rights for mortgage financing.Therefore,a new way of mortgage is needed.

Contractual right of land;Mortgage;Countryside financing

DF45

A

1008-7966(2011)06-0088-03

2011-06-22

赵淑华(1962-),女,吉林长岭人,经济法学教授;王国忠(1960-),男,辽宁建平人,二级律师。

[责任编辑:刘晓慧]

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