论军职罪的立法模式

冉巨火

(西北政法大学行政法学院，陕西西安710063)

论军职罪的立法模式

冉巨火

(西北政法大学行政法学院，陕西西安710063)

将军职罪纳入刑法典的做法，宏观上无视军民分治的社会事实及军事刑法的价值取向，微观上会带来一系列立法技术上的问题。为了落实军事专业主义的要求，迎合世界范围内军职罪立法的潮流，更好地展开军职罪的立法内容，在不影响刑法典内容完整的前提下，军职罪宜采取单独立法的模式。

军职罪;单独立法模式;战时即时处决权

一、问题的由来

1997年3月，立法机关对1979年刑法进行了修订。出于制定一部统一、完备的刑法典的考虑，1981年6月10日五届全国人大常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(以下简称《暂行条例》)被明文废止，有关该条例的内容经过增删修改后作为一章并入了新刑法。“这样的调整似乎表明立法者已经做出抉择:在军事刑事立法问题上，不再走特别立法的道路。”［1］这样的做法是否合适?理论界并未深入探讨。

对此，有学者认为军事刑法与普通刑法原本为特别法与普通法的关系，《暂行条例》与国家刑法典尽管在形式上相分离，但实质上是1979年刑法的补充。随着1997年刑法的修订，这一关系因军事刑法与普通刑法在立法上归于合体而更加清晰。“二战以来，随着社会趋于民主化和法治化，刑法思潮与时俱进，在国家刑事法治一元化，军人为‘穿着军服的公民’，以及军事专业主义应建立在法治基础之上等新的理念下，国外先进国家以现代法治和人权保障为指针，将军事刑罚权从军事统率权中分离出来，使之向国家刑罚权回归，并将普通刑法所确立的一系列人权保障原则作为军事刑法的基本原则，而且对于军人的普通犯罪，一律回归普通刑法适用，从而对军事刑罚权的性质做出了新的阐释，确立了军事刑法与普通刑法良性互动的新型理性关系。”［2］“我国军事刑法作为刑法部门下的特别分支，正是在国家刑事法治一元化的前提下，对军人权利作了为履行军职所必需的限制。就此而论，它去除了昔日张扬跋扈的个性，显现了自律的秉性，并折射出了以人为本、人权保障的现代理念和价值取向。”［3］

不难看出，上述学者对将军职罪纳入刑法典中是抱赞同态度的。对于论者的这一观点，笔者觉得有待商榷。毋庸讳言，军事刑法与普通刑法是特别法与普通法的关系。二战以来军事统率权向国家刑罚权的回归也是一个事实，但这并不意味着军职罪必须纳入刑法典中。

二、刑法典不宜将军人违反职责罪纳入其中

宏观上来看，首先这是由军民分治的社会事实造成的。自从原始社会末期，人类完整意义上的军事行为出现以来，军事社会、民间社会的分工就一直存在。身处军事社会中的个体以某些权益的牺牲为代价负责为全体社会成员提供一个安全的环境;身处民间社会的个体则在前者提供的安全环境的基础上努力从事社会生产活动，为社会提供物质生产、生活资料。并且只要人类社会还存在战争，这种分工就将一直延续下去。世界各国，莫不如此。即便在号称“永久中立国”没有常备军的瑞士事实上也存在一支1500人的“教官部队”［4］。军事社会、民间社会的角色分工不同，使得其各自形成了风格迥异的规范和行为模式。军队的社会角色即为担负政治任务的职业武装集团，身处其中的军人“享有特殊的权利，承担特殊的义务，必须履行保卫祖国、抵抗侵略的神圣职责。因此，社会对军人角色的要求，比一般人员的要求更加完美、严格”［5］。为了让军队更好地扮演自己的社会角色，人们对军人制定了较普通社会成员要严格得多的以秩序为核心价值的行为规范。为了让民间社会更好、更多地创造物质、精神财富，人们为普通社会成员创制了以自由为核心价值的行为规范。而且这两套行为规范是绝对不能互换的。正是因为如此，《司马法·天子之义》上才有所谓“古者，军容不入国，国容不入军。军容入国，则民德废;国容入军，则军德弱”的说法。

或许有人会以前述世界范围内刑事法治一元化的趋势来对笔者进行诘难。对此，笔者的答复是:这种趋势存在，但人类社会的这种军事、民间社会的角色分工却也一直存在。刑事法治一元化趋势的出现是伴随着人们对军人社会法律地位的反省过程同步进行的，承认“军人是穿着军装的公民”①此口号系德国军事学家包狄辛将军(Wolf Graf von Baudissin，1907～1993)于1953年提出的，现已成为德国公法学界对军人权利地位认知的通说。参见陈新民著:《军事宪法论》，扬智出版社1994年版第87页以下。并不意味着军事社会、民间社会的分工不再存在，否则就不会有“穿着军装”这四个字的定语了。刑事法治的一元化趋势仅仅意味着世界范围内军事刑罚权向国家刑罚权的理性回归，但这并不意味着刑法典应该把军职罪纳入分则之中。只要想一想，即使是在最早提出这一口号的德国其军事刑法也是以单列形式出现，且其刑事义务普遍要重于普通公民时，我们就应该对我们国家立法模式上的这种“大一统”格局进行一下反思。

其次，这是由普通刑法与军事刑法不同的价值取向造成的。现代刑法的首要任务是维护个人自由，在自由与秩序之间应当将自由放在第一位，秩序放在第二位［6］，而军事刑法的首要任务是维护军事秩序，在自由与秩序之间优先地选择了秩序。“军刑法之存在，是为了保持军队秩序(包括训练及战斗秩序)，才会对每个军队成员施加约束与限制。在自由与秩序两种基本价值中，法律追求之首要目标系自由抑系秩序，或有争议，但军刑法所追求之首要目标，不是自由而是秩序。”［7］“公民政府的目标是使人们能够和平、和谐和幸福地生活在一起，而军队的目标是赢得战争。因此，在军事刑法的价值构成中，秩序是以公平和正义为条件的，公平和正义则是以秩序为目的的，这一价值体系是以秩序价值为核心的。古往今来，从传统战争到现代战争，军事刑法无不因战争的需要而存在，关注秩序价值，是军事刑法取得战争适应性的需要，是军事刑法亘古不变的主题。军事刑法以秩序价值为本位，在于通过在武装力量内部建立高效的训练、管理、指挥、作战以及后勤、装备保障系统，通过实行严格的军事纪律，保证军事刑法取得战争适应性，从而保证军队在面对外来威胁和战争时全力、高效地投入战斗，直至取得战争的最后胜利。”［8］“军事秩序毕竟不属于现代法治的范畴，其具体制度难以与现代法治的基本原则相适应。现代法治也并不能全面实现军事秩序，有时甚至会干扰和影响军事秩序的正常运行。”［9］

在以秩序为核心价值观念指导之下制定出来的军事刑法规范必定是严密而且严厉的。加之军事利益特别保护的需要，这就更使得军事刑法规范存在着种种乖戾与不近人情之处。1997年刑法共用47个条文设置了68种死刑罪名，而仅军职罪一章就用11个条文设置了12种死刑罪名。具体包括:战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪，拒传、假传军令罪，投降罪，战时临阵脱逃罪，阻碍执行军事职务罪，军人叛逃罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，战时造谣惑众罪、盗窃、抢夺武器装备，军用物资罪，非法出卖、转让武器装备罪，战时残害居民、掠夺居民财物罪。试问，除了军事利益外，在这个崇尚个体主义与自由人权的时代，哪种法益的保护需要动辄以死刑作为威慑呢?刑法学家们在论及死刑的废除问题时尽可大谈特谈，但一谈到军职罪的死刑废除时大都嗫嚅，谈到战时军职罪死刑的废止时更是三缄其口。纵使其中有个别豪放之人放言中国死刑废除越早越好，但就军职罪来讲其中的理性成分究竟有多少呢?

“如此严密和严厉的刑事规范只宜采用特别法的形式加以确立。假如把整套军事刑法的规定纳入一般刑事法律中编排，不仅难以实现体系上的和谐匀称，而且会造成一般原则与特殊原则、常规制度与非常规制度在同一部法律中的矛盾和冲突，就立法技术而言，这是不可取的。”［10］

微观上来看，将军职罪纳入刑法典势必造成以下立法技术上的问题:

首先，打乱了刑法分则的分类原理。“犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。划分同类犯罪的同类客体，是根据犯罪行为所侵害的刑法所保护的社会关系的不同进行的科学分类。作为同一类客体的社会关系，往往具有相同或相近的性质。例如生命权、健康权、妇女的人身权利以及人身权、名誉权等都属于人身权利的范畴，只要这些权利受到犯罪危害，人身权利就成了这些犯罪的同类客体。只有依据同类客体，才能对犯罪做科学的分类，建立严密、科学的刑法分则体系。我国刑法分则正是根据同类客体的原理，将犯罪分为十大类。”［11］“我国刑法分则原则上是依据犯罪的同类客体对犯罪进行分类的，按照犯罪客体的重要程度安排各类犯罪的位置。同类客体的原理揭示了同一类型犯罪侵犯的客体即法益之同类性质，既便于认识同类型犯罪的共同危害性质，也有助于从立法到司法都能正确区分不同类型的犯罪。”［12］危害国防利益罪与军人违反职责罪所侵犯的客体本身都属于国家的军事利益，但后者之所以独自成为一章却是因为行为主体身份的不同。这种划分方法明显打乱了刑法分则的分类原则，不符合形式逻辑的原理。

其次，导致了一些不协调现象的出现。如刑法规定的主刑有五种:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，但军职罪立法中却没有规定管制刑。因为“管制是不予关押、分散在各单位执行的，而军队是执行政治任务的武装集团，组织严密，机动性、机密性大，必须保持高度纯洁。如果将判处管制的犯罪分子留在军内执行，势必影响部队的纯洁与安全”。①参见前中国人民解放军总政治部副主任史进前1981年6月10日在五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所做的《关于〈中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例(草案)〉》的说明》。又如，剥夺军衔是一项至今仍为军事司法机关广泛适用的附加刑，但在刑法典中我们却找不到其位置，无形中对罪刑法定原则造成了一定冲击，某种程度上影响了刑法典的权威性。②笔者认为，当前解决这一问题的唯一办法是将其视为一种非刑罚处理方法。具体参见拙作:《“剥夺军衔”仍应依法执行》，载《法学杂志》2004年第6期。但中央军委在1997年刑法通过之后又以命令(《关于剥夺犯罪军人军衔的规定》［2000］军字第80号文件)的形式明令规定剥夺军衔是一项附加刑，这就使得刑法典中剥夺军衔刑的缺失显得异常尴尬。再如，刑法典中规定的正当化事由仅限于正当防卫与紧急避险，而一些军事违法阻却事由，如战时即时处决权，③战时即决权的称呼多见于军事法学界，如田龙海、朱国平同志在其所撰写的《战时军事司法的价值取向及其实现》一文中即有“严格限制军事指挥官的即决权”之类的表述，认为所谓军事指挥官的即决权，是指在遂行作战任务过程中，军事指挥官对于严重违反军纪，直接危害战争利益，在采取充分必要措施后，仍不足以制止属员此种行为的，可以径行处决的权力。参见田龙海，朱国平:《战时军事司法的价值取向及其实现》，载《西安政治学院学报》2003年第1期。柯大平同志所写的《军队侦查权的指挥权属性及其正当性基础》一文中论及军队侦查权指挥权属性的特征时也提到“紧迫时刻的即决性特征”，指出指挥官在战时当军事利益遇有紧迫危险时，有权立即采取强制措施或立即处决或下令处决具有明显犯罪表现的人。参见柯大平:《军队侦查权的指挥权属性及其正当性基础》，载《西安政治学院学报》2006年第1期。远非普通刑法中的正当防卫与紧急避险所能涵盖的。

再次，容易给人以刑罚严酷的口实。前述已及，以秩序为核心价值的军事利益刑法保护规范必定是严密而且严厉的。1997年刑法共用47个条文设置了68种死刑罪名，而仅军人违反职责罪一章就用11个条文设置了12种死刑罪名。这容易给人以严刑峻法的口实，不利于树立我国良好的国际形象。抛开理想信念不谈，出于功利主义的考量，军职罪中个别犯罪死刑的保留是绝对有必要的。在这种情形下，要想保留军职罪中的死刑而又不给人以口实，唯一的办法即是将军职罪从刑法典中分立出来。事实上，有不少所谓废除死刑的国家实际上只是废除了普通犯罪的死刑，而没有废除军事犯罪的死刑。如阿尔巴尼亚、阿根廷、玻利维亚、巴西、智利等国。

最后，造成了立法资源的浪费。军职罪以军人为适用主体，将只适用于特定人群的法律置于国家的常典——刑法典中必然会造成立法资源的浪费。事不关己，高高挂起。军职罪因其适用对象的特殊性在我们国家普通公民的心目中并未占有太重的分量，根本起不到对普通公民的一般预防作用。事实上，即使是作为教授刑法学知识的大学老师在为本科生上课时也不会将军职罪作为讲授的重点。而这与立法者的初衷——将军职罪纳入国家刑法典，以提高其地位——恰恰背道而驰。

三、军人违反职责罪应采单行立法形式

首先，这是落实军事专业主义的要求。军事专业主义以建立一支与国家防卫目的相适应的专业化军队为目标，军人具有专业的精神、素质和技能，并做出专业的行为，是专业化军队的主要标志。军事专业主义形成于19世纪的欧洲，忠诚与服务是当时军事专业主义的核心内涵。20世纪以来，科学技术迅猛发展使得高技术战争变得空前复杂，军队专业化在当代便显得更为迫切和重要。与此相适应，现代军事专业主义也从其传统内涵中拓展出来，包括无私、为国家奉献、忠于军制、忠于部队、专业的行为及荣誉的服务等丰富内涵。“为落实军事专业主义，近现代国家无不倚重军事刑法的特殊功能和重要作用。它通过价值指引及行为规范机能，并以军事刑罚为后盾，要求军人具备为军事专业所必需的意志品质、军事技能和职业行为。古往今来，军事刑法的这一面向一直未有改变，而且也不应有任何实质改变。”［13］军职罪的适用主体即为军人，将军职罪以单行刑法单列出来，可以大大提高对军人进行法制教育宣传的效果，有效地增强全体军人履行职责的意识，更有利于军事专业主义的构建。

其次，军职罪采取单独立法的形式是大势所趋。根据一些学者的考证，无论东方还是西方，古代的法律都有着部门不清、内容混杂的特点。在中国古代，一方面，“刑民不分，诸法合体”;另一方面，“兵刑不分，兵刑同制”;两方面结合，法律就呈现出“兵、刑、民合体”的状态。古老的军事刑法从一开始就存在于这样一种“合体”的法律中。至近代，各国法律由内容和形式均浑然一体逐渐分化为界限明确的不同法律部门，军职罪立法也有了完全独立的形态。例如，17世纪法国路易十四国王制定的《军事刑事法典》，1775年美国独立战争期间由华盛顿主持制定的《陆军刑事条例》，民国时期北洋政府于1915年制定的《陆军刑事条例》、《海军刑事条例》等等。放眼当代世界各国，将军职罪以单独立法的形式加以规定的国家举不胜举，尽管个别国家的军职罪在形式上与其他内容的法律“合体”的现象仍然存在，但这种合体仅限于两种情况:一种情况是军事刑法与其他军事法合体，典型的如意大利将军事刑法与军事程序法等军事法合体;另一种情况则是军事刑法与普通刑法合体［14］。而有意思的是，采取这种与普通刑法合体的国家多是一些受前苏联影响较深的国家，如俄罗斯、罗马尼亚、匈牙利、阿尔巴尼亚、越南、朝鲜、蒙古、波兰以及我国等少数几个国家。

再次，这是由军人违反职责罪立法内容决定的。根据张明楷教授的观点，符合下列条件的宜制定单行刑法:第一，这类犯罪比较严重，不适合规定在附属刑法中;第二，这类犯罪比较复杂，有若干具体犯罪类型，在刑法典中作冗长的规定会有损刑法典的简短价值;第三，这类犯罪不一定以违反行政法、经济法为前提，但是又不能仅给予刑罚处罚，还需要规定保安措施、预防策略乃至其他特殊对策，因而在刑法典与附属刑法中规定都不合适［15］。军人是军队的灵魂和核心，军人履行职责到位与否直接关系到战争的胜败、国家的危亡，军职犯罪不可谓不严重。人类军事实践活动的需要，使得军职罪的立法内容日益庞杂，犯罪种类繁多。将这些犯罪压缩规定在刑法分则一章中必然会出现规制内容不到位的现象。同时为了尽可能地提升部队战斗力，维护军事秩序，满足军事活动的需要，军事司法实践活动中还普遍存在着一些与普通刑法差异较大的原则、制度、规定等。如战时从重处罚，死刑适用范围广，以战时即时处决制度督促军人尽可能地履行自己的职责等等。而这些都不适合在刑法典中做出规定。军职罪采取单独立法的模式，“可以根据保护国家军事利益的特殊需要，规定一些在刑法中不宜规定的内容，或者对刑法的某些内容做出变通或者补充性的特别规定，以充分体现对国家军事利益的特别保护。如可以根据军法从严、战时从严的原则，多规定一些死刑条款，对刑法总则的有关内容作变通或者补充规定，对刑法分则中一些与国家军事利益密切相关的罪名规定特殊的犯罪构成要件和有别于刑法的法定刑等”［16］。

最后，军职罪采取单独立法的形式，并不影响刑法典的完整性。“一个国家的刑法典是否完整不在于形式，而在于内容。”［17］现行《刑法》第一百零一条规定:本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。这说明在我国刑事立法中，允许在刑法典之外另行规定其他带有刑罚规定的法律、法令。长期以来，我国军职罪立法内容并未经过实战的检验。但可以预料的是:一旦未来战事爆发，必定会出现诸多新型军职犯罪。但我们又不可能频繁地对刑法典进行修改。将军职罪立法单列出来的做法使得军职罪立法既是我国刑事法律的组成部分，同时又是军事法律的组成部分，它不仅与《纪律条令》等其他军事法律、法规、规章共同构成了预防、惩治军人违反军纪、军法行为的完整机制，而且可以根据战时军事活动的需要，适时地进行修订、编纂。如此一来，既便于适用，又不影响刑法和军事法各自的完整性，何乐而不为呢?

［1］［10］黄风译．意大利军事刑法典［M］．北京:中国政法大学出版社，1998．9．

［2］［3］［13］田友方．军事刑法若干问题的理论探讨［J］．当代法学，2004，(5)．

［4］刘军．感受瑞士民防．中国国防报［N］．200－08－12．

［5］张明庆．军事社会学［M］．北京:中国社会科学出版社，2002．420．

［6］曲新久．刑法的精神与范畴［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．72．

［7］赵晞华．论军事犯罪之刑事立法政策［J］．军法专刊，2007，(2)．

［8］吕慧．我国军事刑法典立法研究［D］．西安政治学院硕士论文，2006．13．

［9］赵会平．军事法的价值构成及其对立统一［J］．西安政治学院学报，2002，(6)．

［11］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，2007．62．

［12］赵秉志．关于完善刑法分则体系结构的新思考［J］．法律科学，1996，(1)．

［14］夏勇，徐高．中外军事刑法比较［M］．北京:法律出版社，1998．16．

［15］张明楷．刑事立法的发展方向［J］．中国法学，2006，(4)．

［16］［17］黄林异，王小鸣．军人违反职责罪［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2003．5．6．

On the Legislative Model of Crimes against Military Duties

RAN Ju－huo
(Northwest University of Politics and Law，Xi’an Shaanxi China 710063)

In order tomeet the requirements ofmilitary professionalism，and follow theworldwide trend of legislation on crimes against military duties，a separate legislation model should be adopted regarding such crimes without affecting the integrity of the Penal Code．

Crimes againstmilitary duties;Separate legislation model;Wartime instant execution power

D912．8

A

1008－2433(2011)06－0055－04

2011－09－26

冉巨火(1976—)，男，河北蠡县人，中国应用法学研究所与中国社会科学院法学研究所联合招收博士后研究人员，西北政法大学行政法学院副教授，西北政法大学军事法研究中心研究员，主要研究方向为刑法学、军事法学。