假冒注册商标罪司法认定中若干问题的解读

侯克鹏

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

假冒注册商标罪司法认定中若干问题的解读

侯克鹏＊

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

假冒注册商标罪是我国知识产权刑事保护体系中的重要罪名。随着我国市场经济的快速发展，知识产权领域的犯罪日渐增多，其中通过假冒他人注册商标进行犯罪的现象尤为突出。为了在司法实践中正确区分罪与非罪，应当注意从“同一种商品”、“相同商标”、“使用”、“情节严重”等多个方面厘清假冒注册商标罪的认定标准。

同一种商品;相同商标;使用;情节严重

随着经济全球化的快速发展和知识产权市场价值的日益增长，如何加强并完善对于知识产权的刑事保护已经成为我们亟待解决的重要课题。商标权作为知识产权体系中的重要内容，对于市场主体维护自身良好社会信誉和品牌效应，开拓市场并增强竞争力具有十分重要的意义，是市场主体在竞争中处于不败之地的关键要素之一。假冒注册商标罪是我国侵犯商标权犯罪中的重要罪名，为了严厉打击侵犯商标权犯罪，保护商标权人的合法利益，必须对该犯罪的司法认定标准作出准确的分析判断。本文拟就该罪的认定标准问题进行探讨，以期对理论及实践有所裨益。

一、“同一种商品”的认定

根据我国刑法的规定，假冒注册商标罪的前提条件之一是将他人的注册商标用于同一种商品之上。如果将他人的注册商标用于类似种类商品或不相类似商品之上，则不能构成假冒注册商标罪。因此，如何认定同一种商品是判断是否构成假冒注册商标罪的关键条件之一。针对同一种商品的理解，目前理论界主要有主观说和客观说两种观点。主观说主张应以普通消费者对商品的客观认识作为判断的标准。“同一种商品”，说到底是性质和用途相同的商品。普通消费者乃是透过商品在功能、用途、主要原料以及销售渠道等方面呈现出与另一商品相同或者基本相同之认识而确认为同一商品的，因此，以普通消费者的认识为准是客观合理的，符合商标功能原理。［1］客观说则认为应按照我国于1994年加入的尼斯联盟所协定的《商标注册用商品和服务国际分类表》(即《尼斯协定》)作为同一种商品的判断依据。

笔者认为客观说是可取的。首先，消费者对于商品的认知具有模糊性、不确定性，不同的消费者对于同一种商品的认知度是不一样的，即便是同一个消费者在不同时期也可能对于商品种类的划分具有不一致的观点。而《商标注册用商品和服务国际分类表》划分商品种类的标准是商品性质和功能，具有确定性、标准性。根据该协定，同一种商品的认定标准是固定、唯一的，即两者处于同一类并处于同一种目，商品的类型、重量、规格、型号等因素均不影响同一种商品的认定。其次，《商标注册用商品和服务国际分类表》对于相类似的商品做了一定程度的区分，而消费者则往往会混淆这些商品。例如，对于工业用粘合剂和家用粘合剂是否属于同一种商品，消费者就极易发生错误认识。实际上家用粘合剂和工业用粘合剂有着不同的用途和性能，两者分属于不同的使用领域，根据《商标注册用商品和服务国际分类表》，家用粘合剂属于商品分类的第十六类，工业用粘合剂属于商品分类的第一类，这样在司法实践中更简便且易于操作。又例如工业酒精和食用酒精，由于两者都是酒精，消费者很容易会把两者作为同一种商品，而通过《商标注册用商品和服务国际分类表》则很容易作出区分。此外，《商标法》第19条规定:“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称”;第51条规定:“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。因此，在认定同一种商品时，应当按照商品分类表及注册商标核定使用的商品种类来认定。［2］

值得注意的是，我们应当将同一种商品的认定标准与类似商品的认定标准区别开来。所谓类似商品，是指在使用与注册商标相同或近似商标的情形下，同注册商标核定使用的商品在功能、用途、原料、生产企业、消费对象、销售渠道等方面相关联，或存在某些特定联系，容易使消费者误认为该商品与商标注册人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。对于类似商品的认定，《商标纠纷解释》规定，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》可以作为判断类似商品的参考。因此类似商品主要通过消费者的主观认识来认定。例如，在2008年中国知识产权司法保护十大案件之一——白象商标与白家商标诉讼纠纷一案中，对于使用“白家”商标的粉丝和使用“白象”商标的方便面两种商品，法院根据上述标准，认定两者属于类似商品，而非同一种商品(根据《商标注册用商品和服务国际分类表》，两者不属于同一种目，并非同一种商品。但是两者在功能、用途、原料、生产企业、消费对象、销售渠道等方面存在诸多相似之处。例如两者的食用、包装、储藏的方法与要求、保质期等基本相同，其功能和用途均在于为消费者提供方便、快捷的饮食。同时两者不仅在销售渠道上完全相同，而且商家在销售时往往会将两者放置于同一区域销售。综上，可以认为两者存在特定联系，容易造成混淆，因此，该案中法院对于四川白家食品有限公司生产的方便粉丝与河南正龙食品有限公司生产的方便面属于类似商品的认定是正确的)。

二、“相同商标”的认定

相同商标如何界定是司法实践中认定假冒注册商标罪中的难点所在，因此相同商标的含义、范围以及认定标准就显得尤为重要。特别是近几年随着山寨商品的泛滥，刻意模仿他人商标的行为越来越普遍，例如模仿雪碧的雷碧，模仿雕牌的“周住牌”，模仿康师傅的“庚师傅”，模仿addidas的odidoss等等。这些商标在商标图案上进行模糊处理后与他人的商标极其相似，几乎可以达到以假乱真的地步，因此，如何在司法实践中对相同商标进行准确认定更凸显其现实意义。

对于相同商标的认定，有学者认为应当从狭义来理解，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商标，则假冒商标和注册商标的文字完全相同;假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样;假冒组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。［3］另一种观点认为，对于假冒他人注册商标罪中所指的相同的商标，应作广义理解，即指内容完全相同或者基本相同的商标。其理由是不完全相同但基本相同的商标较难分辨，往往只有将其放在一起进行对比观察时才能区分，有时甚至只有内行人才能分辨出其中差别。［4］

从哲学意义上来讲，完全相同的事物是不存在的，相同只能是相对而言的。从司法实践来看，完全照搬他人商标使用的案件极其少见，通常都是与他人的商标有所不同。因此，对于刑法条文中的“相同”仅从狭义来理解是不恰当的，在认定方面也存在较大难度。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确了“相同商标”的概念，即“与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。从该解释可以看出，我国在立法上基本认同广义说。对于该司法解释的具体运用，有以下两方面值得讨论:

1.“视觉上基本无差别”的解读

“完全相同”在实践中认定起来比较简单，通过视觉对于商标中的字符、图案、颜色等元素的比较即可得出结论。但是“视觉上基本无差别”该如何理解?笔者认为可以参照最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条规定的判断方法:从一般消费者的角度出发，适用隔离观察和整体观察的方法，从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构，或者立体形状、颜色组合上，来判断被指控假冒的商标是否足以使公众误以为是被假冒的注册商标。此外，在认定“视觉上基本无差别”时，需要注意与近似商标的区分。关于近似商标，学理上有比较一致的理解:是指与注册商标在音、形、意、色上接近(但基本上不相同)，也易引起人们视、听觉上相混淆的商标。［5］通常来讲，相同商标认定时所要求的“视觉上基本无差别”主要是指与注册商标相比，单从视觉上看，两者无论在整体还是细节上，均不易分辨出差异。而近似商标实际上与注册商标本身存在较大程度的差异，虽然也容易让消费者混淆，但其仅仅是在文字的音、形、意或图形结构及颜色或文字与图形的整体结构上让消费者对商标产生错误认识。例如“康师傅”和“庚师傅”，尽管容易让消费者产生错误认识并导致误购商品，但毕竟有“康”和“庚”两字的较大差异，所以两者并不属于相同商标，而属于近似商标。正确区分“相同商标”与“近似商标”，涉及罪与非罪的问题。对于使用相同商标的，应当作为犯罪来处理;而对于使用近似商标的，则按侵权行为来处理。

2.“公众”的范围应当予以界定

应当明确，解释中的“公众”并非社会全体成员，而只是一定范围内的社会大众，因为毕竟公众的认知度并不一致，对于商标的注意力与辨别力不尽相同。再者，“公众”指的应当是与商标所标识的商品存在某种市场联系的人，即相关公众，其他不存在市场联系的公众对于商标并不存在刑法上的评价意义。那么，如何确定“公众”的范围?笔者认为，对于公众进行范围的限定是有必要的，否则在认定时会缺乏可操作性。当然如何进行比例上的控制，则应当根据我国的市场交易、司法审判实践等实际情况进行研究得出，因为各国的实际情况并不相同。如国际保护工业产权协会(AIPPI)在其127号决议中认为“相关公众中应该有相当一部分可能产生混淆或误认。对此进行科学客观的调查，可以在认定中加以考虑，但不应强制要求这一调查。”德国反不正当竞争法中则是明确规定了具体的比例，超过10﹪的被调查者产生误认的，可以认定为存在“误认的危险”。［6］

3.“相同商标”中是否包括服务商标

服务商标是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业的主体为把自己的服务与他人的服务业务区别开来而使用的商标。服务商标与传统意义上的商品商标一样，通常是由文字、图形或文字与图形的组合构成。它既是某种服务项目的专用标志，也是代表服务项目提供者的专用标志，具有区别服务出处、表明服务质量的功能。［7］从定义不难看出，服务商标与商品商标具有相同的区分和识别功能，服务业主体通过优质的服务逐步赢得市场认可并开拓品牌效应，获得信赖的服务商标又进一步保证并促进服务业主体的市场份额的扩大。在服务商标是否为我国刑法所保护的问题上，学界存在不同意见。有学者认为依据刑法第213条的规定，注册商品商标才是假冒注册商标罪的对象，而注册服务商标不在其中。［8］持相反观点的学者则认为，在同一服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可以构成假冒注册商标罪。［9］

笔者认为，依据罪刑法定原则，从假冒注册商标罪的规定来看，该条款并未对服务商标进行保护，因此在目前的司法实践认定中，我们不能将服务商标作为假冒注册商标罪的保护对象。但是从完善立法的角度来讲，我们应当将刑事保护的商标范围扩大，给予服务商标同样的保护，理由如下:第一，切实履行TRIPS协议成员国义务的要求。该协议第16条规定，注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中，未得到他允许在相同或相似的商品或服务上使用与其已获注册商标相同或相似的标志。若在相同的商品或服务上使用了相同的标志，则应推定为存在混同的可能。此外，TRIPS还特别强调各成员方应当确立刑事诉讼程序和刑罚，对于具有商业规模的故意的假冒商标行为给予惩罚。可见TRIPS协议要求各成员国对于商品商标和服务商标采取同等刑事保护手段。我国作为TRIPS协议的成员国，应当遵守协议，履行义务。第二，服务商标价值攀升的刑事保护需求。随着我国服务业的迅猛发展，服务商标越来越为公众所熟知并具有巨大的品牌效应，例如快递行业的顺丰、申通，旅馆业的锦江之星、汉庭，娱乐业的钱柜、好乐迪等。这些服务商标一旦被仿冒，不仅会误导消费者而且也会给商标权利人带来巨大的损失。尤其是近几年来，随着“山寨文化”的涌现，对于各类注册服务商标的抄袭模仿现象日益严重，造成了市场秩序的混乱。在这种形势下，将服务商标纳入刑法保护，是遏制侵犯服务商标权行为的有力屏障。［10］第三，协调立法的必然要求。商标法第五十九条规定了应受刑事处罚的商标侵权行为，其中包括擅自在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，伪造、擅自制造、销售注册商标标识以及销售明知是假冒注册商标的商品。商标法第四条第三款特别指出“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，可见商标法在立法上对于服务商标和商品商标是采取了无差别的同等保护。但是刑法中侵犯商标权犯罪的条款却仅仅规定了商品商标，未将服务商标列为保护对象，这造成了立法上的不一致，破坏了刑法典与商标法附属刑法规范之间的协调性。

三、“使用”的认定

假冒注册商标罪中“使用”含义的界定，学界有狭义论者和广义论者两种不同观点。狭义解释论认为，使用，是指附着于商品的商标使用，既可能表现为将他人注册商标标示于商品的包装上，也可能表现为将其标示于商品本身。［11］广义解释论认为，使用，是指将商标用于商品、商品包装或容器上以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。［12］为统一认识，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中作出了如下定义:刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书。或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

根据上述解释，“使用”主要包括以下四种情形:商品本身使用他人的注册商标;在商品包装或容器上使用他人的注册商标;在商品说明书、交易文书上使用他人的注册商标;在广告宣传、展览及其他商业活动中使用他人的注册商标。笔者认为《解释》规定的前三种情形是没有争议的，但第四项存在理论上和适用上的难题。其一，将“使用”延伸到广告、展览等活动中的使用，并非刑法谦抑性的体现。虽然这些行为可以为其商品提高一定的知名度和市场占有率，但是严格来讲，此类活动与商品的生产、销售等环节毕竟有着本质的区别:在此类活动中，商标更多的是作为符号来使用，与商品的结合程度低，具有相当程度的分离，因此消费者对商标和商品的认识便会存在时空上的差距，进而会阻碍其对于商标和商品的认识，因此商标的标示作用并不能得到体现。再者，在行为人实行了第四项的情形下，其先前或后续行为肯定会涵盖前三项的多项或某一项。很难想象，行为人仅仅在广告、展览等活动中使用他人的注册商标，而并未将商标用于前三项所规定的内容当中。因此，笔者认为不应将此类行为纳入到本罪的实行行为之中，对于商标的“使用”，根据前三项的内容进行界定即可。

四、“情节严重”的认定

假冒注册商标罪是情节犯，只有在“情节严重”的情况下才能构成本罪。“情节严重”是罪与非罪的标准，也是是否进行立案追诉的标准。根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及最高人民检察院、公安部2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《规定(二)》)的规定，假冒注册商标罪的“情节严重”包括以下几种情形:非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;其他情节严重的情形。值得注意的是，单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的立案追诉标准与自然人犯本罪的立案追诉标准相同。在具体认定“情节严重”的法定情形时，需要注意以下两点:

1.正确区分非法经营数额、违法所得数额与销售金额

从我国的刑法条文以及上述《解释》、《规定(二)》来看，我国对于商标犯罪的“情节严重”采取了不同的认定标准。假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的“情节严重”认定标准是“非法经营数额”和“违法所得数额”，而销售假冒注册商标的商品罪中的“情节严重”则是以销售金额为基准。《解释》将“非法经营额”定义为行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。从中可以看出，非法经营数额的计算应当以侵权产品为基础，其范围涵盖行为人制造、存储、运输、销售等所有环节所涉及的侵权产品的价值总和。相比之下，违法所得数额是指行为人从违法活动中非法获取的利润收入，其范围比较小，应当属于非法经营额的一部分。而销售金额，根据《解释》是指销售假冒注册商标的商品后所得的和应得的的全部违法收入。由此可见，销售金额应当包括销售假冒注册商标的商品后的实际所得和预期所得收入两部分。销售金额仅是销售环节中未扣除成本、税收的营业所得，同属于非法营业额中的一部分。违法所得数额同销售金额则比较好区分，违法所得数额是利润收入，因此应当包含在销售金额之中。

2.非法经营数额的计算

对于非法经营额的计算，根据《解释》，应当分三个层面来认定:一是对于已销售的侵权产品的价值，应按照实际销售的价格来计算;二是制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售的平均价格来计算;三是侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格来计算。这种计算方法较好地体现了罪责相适应的原则，因为行为人在销售假冒注册商标的商品时，在市场供求关系的影响下，价格既可能等于也可能低于正宗商品的价格，按实际的销售价格来认定，能够比较客观地反映出该行为的社会危害程度。同时，如果非法经营额完全按照正宗商品的价格来计算，很有可能导致其非法经营的数额远远大于实际销售数额，因此此种计算方法也是对于被告人合法利益的保护。值得注意的是，司法实践中，有些案件无法查处时，被侵权产品在国内没有市场价，在有些还是侵权半成品，无法按被侵权产品的市场中间价格计算非法经营额的情况下，《解释》没有明确规定，一般应对侵权产品进行估价，按价格鉴定来认定非法经营数额。

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［12］王作富.刑法分则实务研究(上)［M］.北京:中国方正出版社，2001:695.

The Interpretation of the Crime of Counterfeiting Registered Trademarks Issues in Judicial Cognizance

HOU Ke－peng

The crime of counterfeiting registered trademarks is an important content in the criminal protection system of intellectual property in China.With the rapid development of market economy of China，crime In the field of intellectual property is increasing.The act of counterfeiting registered trademarks is particularly prominent.In order to correctly distinguish between crime and non－crime in the judicial practice，we should pay attention to clarify the identification standard of the crime of counterfeiting registered trademarks from“ identical article”，“ identical trademark”，“ use ”and“seriousness”etc.

identical article;identical trademark;use;seriousness

D924.3

A

1009－5152(2011)03－0080－05

2011－08－14

侯克鹏(1986－ )，男，华东政法大学2009级研究生。