“特别规定”的理解——从《涉外民事关系法律适用法》的角度

李晓郛

(华东政法大学研究生院，上海200042)

“特别规定”的理解
——从《涉外民事关系法律适用法》的角度

李晓郛

(华东政法大学研究生院，上海200042)

从《涉外民事关系法律适用法》角度对“特别规定”的含义进行了讨论。分析了特别规定与一般规定的联系和区别，指出现在的“特别法规则”仅规定了同一机关制定的不同法律规范适用的先后顺序，需要进一步厘定《涉外民事关系法律适用法》的性质，才能够更好地处理特别规定与一般规定不一致和相冲突的矛盾，特别是“下位法”能否突破“上位法”的情况。

特别规定;适用法;冲突

2009年10月第11届全国人大常委会第17次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)。在起草和审议过程中，曾建议将商事法律适用的规定纳入《适用法》，使之成为一部“统一”的涉外民事法律关系适用法。但是，颁布的《适用法》并未将海商法、民用航空法和票据法等商事法律适用的规定纳入，而是采用衔接规定，即《适用法》第2条:“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”笔者拟就“特别规定”的理解进行探讨。

一、特别法规则

“特别法优于一般(普通)法”的规则起源于罗马法的古典时期，由罗马法学家伯比尼安首先提出，当时用“个别法”表示今天的“特别法”。这个规则通常被简称为“特别法规则”，系指公法权力主体在实施公权力中，当特殊规定与一般规定不一致时，优先适用特别规定［1］(P10)。

(一)特别规定与一般规定的联系和区别

法理学上，特别规定和一般规定的区分标准在于法律规范的效力(适用)范围。特别规定是根据某种特殊情况和需要，规定调整某种特殊关系的法律规范;一般规定是为调整某类社会关系而制定的法律规范。首先，两者的区分是相对的而不是绝对的。比如涉外民事关系相对于民事关系是特别关系，涉外票据关系相对于涉外民事关系是特别关系。特殊规范不能离开一般规范而单独存在。立法时特殊规定要以一般规定为指导，对特殊规定的解释也必须参照一般规定来进行。当特殊规范不适用或缺位时，继续适用一般规范;当一般规定为强行法或者包含强行法时，特别规定不仅不能偏离一般规定，相反，它会因为这种偏离而归于无效［2］。其次，法律规范适用效力(范围)包括地域、对象(人)、事项和时间四个方面，它们是并列关系。区分特别规定与一般规定只需其中一个方面不同即可。

(二)中国的“特别法规则”

中国“特别法优于一般法”的立法依据来源于2000年7月1日起施行的《立法法》第83条:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”尽管法条采用的是“特别规定”，但是“特别法”与“特别规定”两者内涵并无实质区别。《立法法》属于宪法性法律，第83条的规定对于法律、行政法规等下位法具备更高的法律效力，当然也规范国际私法体系中的法律适用规范。

“同一机关”是指同一制定机关。“机关”一词在《立法法》中一共出现30次，主要有两种类别:一是特定的国家机关;二是与公民、法人和其他组织相区别的一类对象。《立法法》中“国家机关”主要含三种:制定机关、裁决机关和备案机关。同一机关的同一性来自于“同一个”或者“同一名字”的机关，这样符合我国立法主体多层次性和立法体系复杂性的现实。

笔者认为，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会不是同一机关。《立法法》第7条:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”而《宪法》第67条规定全国人大常委会行使“全国人民代表大会授予的其他职权”。从《立法法》第7条的后半部分可以看出全国人大常委会不是最高的国家权力机关，因为“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”基本法律和非基本法律的划分仍有讨论的空间，要求立刻对全国人大和全国人大常委会的立法权限划分清楚比较困难［3］(P94)。但是毫无疑问，全国人大在立法的层次和范围上均大于、高于全国人大常委会;全国人大常委会制定的新法与全国人大制定的旧法之间，不能简单地适用“特别法规则”［4］。

二、特别规定与一般规定之间的冲突

考察中国现行法律制度，特别规定与一般规定的关系有以下几种情况:同一部门法中的特别规定与一般规定;同一立法主体制定的不同部门法中的特别规定与一般规定;下位法执行上位法时的特别规定与一般规定;下位法变通上位法时的特别规定与一般规定。对于第一种情况根据《立法法》第83条可解决。在中国国际私法立法体系发展中，同一效力等级、不同效力等级的法律规范之间潜在冲突不少，后三种情况需要进行探讨。《适用法》的实施并不意味其他法律规范的失效，这时候就可能出现法律规范之间的不一致和抵触问题。

涉外案件中处理特别规定与一般规定，除了本文开头介绍的标准之外还需要遵循两个准则:首先，是否针对同一事项发生冲突，否则区分就失去现实意义;其次，法律规范的性质是否相同，可比性存在于同质法律规范中。比如程序规定与实体规定不具有可比性［5］。

(一)不一致的情形

不一致的情况指对于具体案件而言，存在两个或两上以上的法律规范，每个规范都能适用于这一案件，但这些法律规范之间相互冲突和矛盾。当特别规定之间出现不一致或者抵触的情形时，应先区分是法律规范表面的冲突还是实质内容上的冲突。法律规范表面的冲突属于不一致，并不会导致抵触的情况。不一致与抵触的区别在于，不一致可以通过法律适用规则得到解决，既解决了案件也使法律规范继续存在，而抵触则是有你无我的一种状态，解决案件时一些法律规范被排斥［6］。

比如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》都是1993年由全国人大常委会先后通过的法律，三部法律各有侧重点。它们对于民法通则是特别法，彼此之间也是特别法。一个案件可能既涉及不正当竞争又涉及消费者权利，同时也对产品质量有涉及;在不影响国家、集体和当事人利益的情况下，允许法官自由裁量，选择适用法律，此时就不属于抵触的情况。

特别规定与一般规定不一致时，如果制定机关相同，优先适用特别规定，上述即是一种情况。当制定机关不同而产生的不一致主要来自下位法能否突破上位法的情况。由于《适用法》仅仅处理涉外民事关系，对于管辖权和外国裁判的承认和执行等程序性制度并无具体规定，以往的法律在这两个方面的规定也未能周全。今后立法在填补空白的时候，下位法应符合三个要求:符合上位法基本原则与精神;不得违背上位法的立法目的;不得超越立法权限。

(二)相抵触的情形

“抵触”的英文表示为“contravene”，语出拉丁文“contrvenre”，意思是“反对”。“抵触”在《立法法》中出现13次，主要包含两种情形:一是《立法法》第7条第3款，对全国人民代表大会制定的法律可以进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触;二是《立法法》第63条、第64条，下位法(法律、行政法规等)不得与上位法相抵触。可以看出抵触主要是下位法同上位法相冲突和矛盾;同位法之间的“抵触”其实是一种不一致，可以通过上位法的规定来解决。上位法不一定是制定下位法时所依据的法律规范，也可以包括效力(范围)在其之上的法律。

如果把《适用法》当成调整涉外民事关系一般法，那么其他法律规范就不可与适用法的基本原则、精神和立法目的相抵触，但是在具体制度上可以“特别规定”的形式做出不一致的规定;如果《适用法》是特别法，那么两者相抵触时，需要通过寻找上位法，比如宪法性法律或者“基本法律”进行判断［7］。但是中国国际私法在很长一段时间内都是“学说法”，用宪法性法律进行判断的可能性比较小。由于立法机关未明确《适用法》的地位，希望尽快将其厘定，并对国际私法的空白进一步填补。

比如有关外国法的查明问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第199条:“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明:1)由当事人提供;2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3)由我国驻该国使领馆提供;4)由该国驻我国使馆提供;5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”《民法通则》由全国人大制定，而全国人大常委会制定的《适用法》第10条:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”后者增加了法院的义务，此时就是一种下位法与上位法抵触的情况。

三、“特别规定”与“不规定”的关系

《适用法》共8章52条，缺少商事法律关系的涉外适用等内容。《适用法》实施过程中将会遇到一个问题:国际私法领域内专门性法律出现“不规定”或者“没有规定”的情况是否属于“特别规定”。

笔者认为，“特别规定”不等于“不规定”或者“没有规定”。2005年修改后的《公司法》第218条:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”此条是公司法中的特别规定。赵旭东教授指出，当有关外商投资的法律对某一事项没有规定，而《公司法》有规定的时候，是否认为对这一问题的不规定就是“另有规定”。这个命题的回答应该是否定的;如果是肯定的，那么《公司法》第218条就是“纸上谈兵”，因为不论有关外商投资的法律是否有规定，都要运用其规定［8］。这个命题所揭示的矛盾在《适用法》上同样存在，因为《适用法》和《公司法》在各自领域均存在不完整性和不系统性。出现此类情况，根据《适用法》第2条第2款:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

四、结语

《适用法》在认真总结中国国际私法立法经验的基础上，采用集中编纂方式对现行有效的散落在《民法通则》、单行法规和司法解释中的法律适用规范进行系统梳理以及科学地分类和排列，这对中国国际私法体系的完善具有积极作用。尽管《适用法》第2条做出了衔接，但是如何处理其他分散在《适用法》之外的国际私法适用规范上未竟全功。“特别规定”在涉外民事关系适用中仍需进一步厘定;如果不能及时解决这一问题，将进一步加剧和固化国际私法立法体系破碎化的现实［9］。希望早日解决这一问题，推动中国国际私法的有序发展。

［1］［意］彼德罗·彭梵得.罗马法教科书［M］.黄风，译.北京:中国政法大学出版社，1992.

［2］古祖雪.国际法体系的结构分析［J］.政法论坛，2007，(6).

［3］乔晓阳.完善我国立法体制维护国家法制统一［A］.九届全国人大常委会法制讲座［C］.北京:中国民主法制出版社，2003.

［4］韩大元.全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法［J］.法学，2008，(10).

［5］汪全胜.“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨［J］.法律科学，2006，(6).

［6］顾建亚.“特别法优于一般法”规则适用难题探析［J］.学术论坛，2007，(12).

［7］韩大元，刘松山.宪法文本中“基本法律”的实证分析［J］.法学，2003，(4).

［8］赵旭东.融合还是并行——外商企业投资法与公司法的立法选择［J］.法律适用，2005，(3).

［9］丁伟.论中国国际私法立法体系的和谐发展——制定《涉外民事关系法律适用法》引发的几点思考［J］.东方法学，2009，(4).

Understanding on the“Special rules”——From the Perspective of Law of the Application of law for Foreign-Related Civil Relations of the People’s Republic of China

LI Xiao-fu

(Graduate school，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

Through comment and analysis on the Law of the Application of Law for Foreign-Related Civil Relations of the People’s Republic of China，the writer distinguishes two kinds of rules under Chinese legal system and suggests the legislation check the nature of law otherwise there will be some problems in future.

Special rules;Application of Law;Conflict

D922.13

A

1008—4444(2011)02—0028—03

2011－01－20

李晓郛(1985—)，男，安徽天长人，华东政法大学研究生院博士生，美国威斯康星州立大学法律硕士，主要从事国际金融法研究。

(责任编辑:宋孝忠)