弃权、禁反言与不可抗辩辨析

范秀文

（长春金融高等专科学校 会计系，吉林 长春 130028）

弃权、禁反言与不可抗辩是英美法系保险法中的重要原则，它通过具体的规则使保险人对已经放弃的解除权或抗辩权不能再主张，以及不得改变起初决定，从而对保险人利用合同优势产生的不当抗辩进行限制，有利于被保险人与保险人的利益平衡。[1]

一、概念界定

（一）弃权

弃权最早出现在英国海上保险法中，指当事人放弃某项合同中所享有的权利，即指保险人自愿放弃其在保险合同中享有的某种权利或利益。弃权可以明示也可以默示，权利一旦放弃后便不能讨回。弃权，就是指合同当事人一方清楚地知道对方违约，却做出某种行为，表示其不加反对或者同意时，该方的行为就可能构成法律上的弃权，导致其原有的某项合同权利的暂时甚至最终丧失。弃权是保险合同当事人单方的法律行为。在日常的保险活动中，通常是指保险人放弃合同的解除权和抗辩权。

（二）禁反言

禁反言也称禁止反言、禁止翻供、禁止反悔，起源于英美衡平法，是指保险人因行使放弃合同解除权或抗辩权而产生的不得反悔的义务。就是指保险人已经放弃订立保险合同时的某种权利，日后不得再向被保险人主张这种权利。在保险业中，国际上遵守最大诚信原则是保险当事人的基本义务，任何一方违反该原则，均应承担相应的法律后果。禁反言实质上就是要求保险当事人履行基本的法律义务，信守诺言、讲求信用，以维护保险业的经营基础。

（三）不可抗辩

不可抗辩一词最早出现在英国，是保险公司为了渡过“诚信危机”，重塑保险公司的诚信形象而出现的。不可抗辩就是指保险合同在签订后，已经生效并且经过了一段时间，那么保险公司就不能再以被保险人不告知或不真实告知而拒绝赔偿。在我国，新《保险法》第16条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”可以看出，我国新《保险法》中的不可抗辩条款明确指出，在保险合同签订后生效并经过一段时期，那么保险公司就不能再以投保人不告知或不真实告知而取消保险合同或拒绝赔偿。保险人只能在一定期间内（一般为两年）以投保人和被保险人告知不实为理由解除合同，超过这一期限，保险人的这个权利即告丧失。

二、关系辨析

（一）相似点

在有些情况下，弃权、禁反言与不可抗辩存在重复和交叉。一种观点认为弃权、禁反言与不可抗辩是一条原则，它们的含义是统一的，这可能源于最早的英美合同法原则中对弃权、禁反言与不可抗辩的中文解释，译法有多种，例如弃权与禁反言、弃权与禁止抗辩、禁止反言与不可抗辩等。另一种观点认为弃权就是禁反言，或者弃权是原因，而禁反言或不可抗辩是结果。在英美法国家，弃权与禁反言在很多时候被放在一起使用，尤其在合约方面，两者都是对合约权利、义务改变情况的衡平法原则。因此，国内有的学者在探讨弃权与禁反言的关系时易产生误解，认为“弃权与禁止反言的结果是一样的，两者本质上是相关的连续动作，首先要有一个构成弃权的行为表示动作，其后是被禁止反言的导致动作。如在订立保险合同时，保险人的某种行为或意思表示使投保人相信或明确保险人无意严格坚持或放弃可以行使的权利时，在发生保险事故时，保险人就被禁反言，不能行使放弃的权利也不能推翻原来的行为或意思表示”。这种情形下的禁反言与弃权的结果是一样的。还有一种观点认为禁反言也叫禁止抗辩，两者意思相同，都是对已经放弃的权利的不可主张。换言之，说当保险合同一方当事人放弃了其可以行使的权利,那么在合同签订生效后并超过时限，其权利消灭，日后也不得再主张。

（二）不同点

实际上，弃权、禁反言与不可抗辩并不是相同原则，而是相互独立的不同原则，三者有着明确的概念界定、构成要件和适用范围。弃权是指自愿放弃某种享有的权利或利益，而禁反言是用来阻止放弃某种权利或利益的一方来行使这种权利。其次，禁反言不止限于放弃固有的合同的情形，其范围要比弃权的概念更广，有时被禁反言的一方不一定有什么权利被放弃了。也就是说，弃权侧重研究明示或默示放弃权利的当事人的行为后果，而禁反言着重于陈述或行为的受方因合理信赖产生的权利。虽然产生的后果有时是相同的，但两者的本质是不同的，弃权是基于当事人的意思发生法律效果，而禁反言则是直接基于公平观念的作用。弃权的意思是指保险合同一方当事人以明示或默示方式，放弃合同中的某项权利。这种权利，在保险合同中一般是指保险人放弃解除权或者抗辩权。比如，投保人没有按期交纳保险费，保险公司可以解除合同，但是，当保险公司接受了投保人逾期交纳的保险费的时候，就说明保险公司放弃了解除合同的权利。禁反言，可以解释为一方当事人语言或行为发出错误的意思表示，并误导另一方当事人，致使另一方当事人在进行某种动作行为时受到利益损害，那么在法律上，就会禁止一方当事人否认其语言或行为发出的错误意思表示对另一方当事人的误导，并阻止其行使某种权力。也就是说，另一方当事人由于信赖一方当事人语言或行为发出错误的意思表示，使其利益受到损害，那么一方当事人对其语言或行为发出错误的意思表示不可否认。关于不可抗辩条款，我国旧《保险法》规定：投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。而新《保险法》规定得更为具体，如果保险合同签订生效后超过两年的，保险人就不能再解除合同，保险合同在这个时候成为不可争议的文件，而保险人也不能再以投保人在投保时没有履行如实告知义务、违反最大诚信原则等理由主张保险合同无效，如果发生保险事故，保险人必须承担赔偿或者给付保险金。不可抗辩以两年为界，两年之内为可抗辩期，超过两年后，即为不可抗辩期。这一条款可以避免部分保险代理人为签订保险合同诱导投保人隐瞒病情导致理赔难的问题，实际上对保险公司和投保人的保险利益都是一种保护。

三、构成要件及适用范围

（一）弃权的构成要件及适用范围

1.构成要件

一是保险人有弃权的意思表示。意思表示可以采用明示和默示，明示可以书面也可以口头，默示有作为与不作为；不作为方式只有在法律有规定的情况下才能成为意思表示的形式。二是保险人必须知道或应当知道有权利存在，而知悉权利的存在，原则上要以保险人确切知情为准，即知道被保险人有违约的情况。三是保险人弃权的意思表示必须向该保险合同的对方当事人做出且到达该当事人。

2.适用范围

保险人弃权的意思表示，可以从其行为中推定。[2]如果投保人没有按期缴纳保险费，或违背其他约定义务，保险人就获得了解除合同的权利。如果投保人逾期缴纳的保费保险人继续收取，就说明保险人的意思表示是想继续维持保险合同，那么保险人的抗辩权和解除权消灭。常见的弃权行为包括保险人明知投保人和被保险人不符合承保条件而接受保险费的；提出以保险合同生效为前提的要求；知晓投保人和被保险人违反保险合同后，保险人没有声明保留权利或订立非弃权协议，而要求被保险人提供损失证明；保险人在理赔过程中延误超过了合理时间的；保险人在知悉存在导致保险合同无效的条件后，仍将保险单送达投保人。[3]

（二）禁反言的构成要件与适用范围

1.构成要件

一是在订立保险合同时，保险人对有关重要事项，向投保人做出诱导性的虚假陈述和意思表示，这种虚假陈述和意思表示的目的是使投保人信赖保险人，并在这种虚假意思表示或行为的基础上签订保险合同。二是在订立保险合同时，保险人的虚假陈述和意思表示使投保人因信赖保险人而听信于保险人并不违背其意图。三是在订立保险合同时，保险人在做出虚假陈述和意思表示后，投保人出于善意而相信保险人的这种虚假陈述和意思表示。四是在订立保险合同时，在保险人做出虚假陈述和意思表示后，投保人在相信保险人虚假陈述和意思表示的基础上做出某种行为。所谓善意，是指投保人或被保险人不能判断出或没有能力判断出保险人的陈述或行为是虚假的，从而实施某种行为。这表明投保人或被保险人主观上无过错。如果投保人或被保险人不是基于善意而信赖保险人的虚假陈述或行为而实施某种行为，则不能用禁反言原则来对抗保险人的主张。

2.适用范围

一是在签订保险合同时，保险人明确知道保险合同不符合条件，有原因可以解除或失效，但是保险人却仍为收取保险费签订保险合同。二是在保险合同签订时，保险人向投保人错误地解释保险单上的条款，从而使投保人信以为真并签订保险合同。三是在保险合同签订时，保险人为了收取保险费，并且使保险合同有利于保险人，有意隐瞒某些事项并代替投保人填写投保申请，将不实的事项填入投保书，投保人不知是虚假陈述而签订了保险合同。四是在保险合同签订时，保险人使投保人相信其因投保人的请求而实施某一行为，但事实上保险人只是进行虚假陈述和意思表示而未实施该行为。五是在保险合同签订时，投保人在不知情或未同意的情况下，保险人错误地划分投保人的身份或职业。六是有证据表明保险人曾陈述允许投保人或被保险人实施保险单上规定禁止实施的某种行为，或者允许投保人或被保险人不实施保险单上规定应当实施的某种行为。

（三）不可抗辩的构成要件及适用范围

1.构成要件

我国新《保险法》在投保人如实告知义务规定中，明确保险人行使合同解除权的期限，一是在保险合同签订时，保险人已经知道投保人未如实告知却仍签订保险合同，那么保险合同不可解除。二是如果签订的保险合同不符合条件或有解除事由，那么保险公司在30日内可以行使解除权；如果超过30日不行使，则不可解除。三是在保险合同签订生效后超过2年，那么保险合同不可解除，如果发生保险事故，保险人必须承担赔偿。

2.适用范围

从国际保险业来看，目前“不可抗辩条款”已经成为保险商业惯例，成为寿险条款中的固定条款，并在很多国家通过法律的形式固定下来。我国新《保险法》纳入“不可抗辩条款”是借鉴国际惯例，并主要参考了我国台湾保险业的做法。台湾保险业规定，如果保险人在明确知道投保人没有履行如实告知义务，而投保人没有履行如实告知义务的结果足以影响保险人是否提高保费或签订保险合同，在保险人了解解除事由的基础上，30日内保险人可以解除保险合同，如超过30日不行使则解除权消灭。如果保险合同在签订生效后超过2年，则保险合同不可解除，即为不可抗辩。也就是说，保险人不得再以投保人未履行告知义务为由而解除合同。这在一定程度上限制了保险公司滥用“不如实告知”的借口解除合约的情况，可以避免有些保险公司刻意以投保人、被保险人“未如实告知”为由，解除保险合同，不承担赔偿或给付保险金的责任等情况的发生。不可抗辩规则，有利于督促保险人及时行使合同解除权，稳定保险合同关系，尤其是对于长期人身保险合同项下的被保险人利益的保护意义重大。

[1]陆新峰.保险法修订之合同法部分评析——保险法修订之后保险公司合规经营及法律诉讼应对.中国论文下载中心.http：//www.studa.net/jingjifa/090512/09025241.html[EB/OL].2010-05-04.

[2]许崇苗，李利.中国保险法适用于案例精解[M].北京：法律出版社，2008.

[3]詹昊，陈百灵，冯修华.保险法原理精解与典型案例评析[M].北京：中国法制出版社，2007.