浅析GATT第20条前言的适用

曾炜

一、第20条前言的主要内容

GATT第20条前言规定，“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对国际贸易的变相限制的前提下，本协定的任何规定不得被解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施”。由此可见，该前言包含了三个标准，即在情况相同的各国之间不得构成“任意的歧视”和“不合理的歧视”，以及对国际贸易的“变相的限制”，只有符合这三个条件的贸易限制措施才能够合法引用一般例外条款。但是“任意的”、“不合理的”、“变相的”等措辞的具体含义令人难以捉摸，可能导致成员方因无法正确理解例外规定的具体含义而产生歧义，甚至发生贸易摩擦，从关贸总协定到世界贸易组织发生的许多贸易摩擦事件，都是有意或无意地错误理解例外规定所致。[1]另外，值得注意的是，序言针对的不是贸易限制措施本身，而是贸易限制措施实施的方式。[2]

前言的文字清楚地表明，第20条从（a）款到（j）款的每项例外，都是GATT1994其他条款所包含的实体法义务的有限度的和有条件的例外。这就是说，援引并最终适用该第20条例外的成员国，必须遵守该条前言中的要求。对第20条前言的这种解释也为GATT/ WTO的历次谈判历史所证实。后来变成第20条前言的这段文字，是1946年美国最早提出来的，后来在联合国贸易与就业会议筹备委员会第一次会议上各成员国提出了几种对其进行修改的建议。1946年11月，英国建议，“为了防止滥用第32条（即后来的第20条）例外条款，应该在前言中设置限制”。[3]第20条的谈判历史证实，第20条的各项规定是对GATT实体法规定义务的有限度与有条件的例外。任何措施经最后确定有资格作为例外，还必须符合该条前言的要求，这是GATT1947的制定者对达成权利与义务平衡的基本要求。

第20条的制定历史表明，制定前言是为了实施下列原则：尽管第20条诸项例外作为一项法律权利可以被援用，但这些例外不应破坏该权利持有方根据GATT的实体规则所承担的法律义务。换句话说,要保证这些例外不被滥用或错误使用，就必须合理地实施该特定例外项下的措施，即既关注援用例外一方的法律义务，又关注其他相关成员的法律权利。一项被第20条的单个例外条款证明正当的贸易限制措施，还要经得起该条前言的检验。[4]

实际上第20条前言只不过是善意原则的一种表述方法而已。这个原则既是法律的一般原则，也是国际法的普遍原则，制约着国家对权力的行使。禁止滥用权利就是这个原则的一种实施方法，这是人所共知的。禁止一国滥用权利，凡所主张的权利侵犯了条约所包含的义务范围时，责成它必须善意行使，也就是说合理地行使。一个成员方滥用它自己的条约权利而导致对其他成员方条约权利的破坏，也违反了该成员方的条约义务。因此，在这里要正确地解释前言的含义，必须从国际法的一般原则那里寻找适当的指导。

所以，解释与适用该前言的任务，实质上是在一个成员方援引第20条例外的权利，和其他成员方在GATT1994里各实体法规定（如第11条）的权利之间划出一条平衡线。一个成员方行使其引用例外的权利，若加滥用，就会损坏或取消其他成员方的条约实体法中的权利。同样，因为GATT1994本身规定了可以引用第20条中的例外，承认所涉及的政策与利益的合法性，就不能将引用其中某项例外的权利变得形同虚设。[5]（P48）因此，竞争权利的任何一方都不能排除另一方，也不能扭曲与剥夺或损害成员方们自己在该协定中构造的权利与义务的平衡。就如该前言所表达的，这条平衡线的位置并非固定不变，而是随着争议措施种类和形式的不同而变动，因特定条件的事实不同而变动。[6]（P132）

二、第20条前言和个别例外条款的审查顺序

在GATT时期，专家组并不强调审查顺序，如关于第20条(d)款的案件中，有的先审查前言，如美国汽车弹簧配件进口案，[7]也有的先审查个别要件，如美国337条款案。[8]到WTO时期，上诉机构在美国汽油标准案中，建立双重的方法，[9]认为审查GATT第20条时应遵循一定的审查顺序，即成员方主张GATT第20条的例外时，应先审查该措施是否符合第20条(a)款至(j)款中的一款，再审查该措施是否符合第20条前言，即审查贸易限制措施的实施是否在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视手段或构成对国际贸易的变相限制。[10]

对于美国汽油标准案中上诉机构所提出的审查顺序，在美国虾与海龟案中，专家组持不同意见。该案专家组在审查争议措施是否符合GATT第20条时，虽然赞同美国汽油标准案中上诉机构所提出的看法，即一项贸易限制措施若要在第20条的例外下取得正当化的理由，不仅需符合第20条(a)款至(j)款所列举的各项例外，还需符合前言的要求，但认为即便符合第20条各款的规定，仍要适用前言，因而也可以先分析前言部分，[11]因此，专家组在审查争议措施时，先分析争议措施是否符合前言的要求。专家组首先确定本案争议的措施是否满足了前言的条件，如果满足，则继续审查美国的措施是否为第20条的(b)款或(g)款所包括。但是该案的上诉机构不同意专家组的看法，上诉机构认为，其于美国汽油标准案中所提出审查顺序并不是任意的，而是第20条的基本架构与逻辑所要求的，其次序的颠倒会产生截然不同的结果。在没有首先确定和检查有滥用威胁的具体例外时，解释前言部分以防止具体例外的滥用或误用是十分困难的。前言部分确立的标准在范围和广度上必然是宽泛的，当受审查的措施不同时，这些标准的内涵和外延会发生变化。在一类措施中被视为任意或不合理的歧视或变相的限制，在另一类措施中未必如此。[12]简言之，第20条前言中的关键用语不宜抽象界定，第20条各项具体例外提供了适用前言的上下文，因此在审理涉及第20条争端的逻辑应是先根据相关的具体例外分析争议措施然后再转向前言。[13]（P28）美国汽油标准案所确立的这种审查程序，避免了措施因先违反前言的宗旨而完全被否定的情况，体现了WTO对各缔约方享有根据本国的健康水平和环境目标而采取本国的保护环境政策的权利的肯定。[14]

另外，关于个别例外条款的特定审查顺序，争端解决机构仅仅针对(b)款、(d)款、(g)款等个别例外条款提出过，基于本文讨论的重心为“必要性”要求，因此以下将仅述及与“必要性”密切相关的(b)款、(d)款的个别例外的特定审查顺序。由于审查GATT第20条的例外时，应先审查争议措施的目的是否符合(a)款至(j)款其中的一款，再审查该措施的实施是否符合第20条前言的要求。由于“必要性”要求是规定在第20条各款之中的，因此其将先于前言受到审查。

三、第20条前言中是否存在必要性检验

关于第20条前言的解释，以往争端解决案件的专家组认为，如果争议措施不只针对一个国家适用，同时或先后曾对多数国家实行类似措施，则不属于任意或不合理的歧视；至于对国际贸易的变相限制，以往专家组均着重于“变相”的字面意义，认为只要成员方采取的措施是“公开宣示”，就不是对国际贸易的变相限制。

但是在美国汽油标准案和美国虾与海龟案中，对前言的解释却和以往不同。在此两案中，当被诉方主张其措施符合GATT第20条(g)款，并通过(g)款的审查，上诉机构接下来分析前言时，并不是如一般情况审查争议措施在适用上是否构成权利的滥用，反而是进行“必要性”审查，即审查是否存在贸易限制程度较小且合理可用的替代措施。有学者认为在争议措施已被认定符合GATT第20条(g)款的情况下，上诉机构似乎通过第20条前言的审查，要求争议措施必须为最低贸易限制措施。[15]（P250）更有学者认为，上诉机构不仅将最低贸易限制的要求纳入前言中，其实已将权衡（比例原则）纳入第20条前言中，[16]（P216）因而产生是否第20条前言也是“必要性”的要求以及其内涵是什么的疑虑。

(一)美国汽油标准案

在美国汽油标准案中，上诉机构关于前言的解释不同于以往GATT时期专家组的解释方式。上诉机构认为，“任意的歧视”、“不合理的歧视”、“对国际贸易的变相限制”这三个要件并不是相互独立的，而是彼此包容的，应合并审查，因此在认定争议措施是否存在对国际贸易的变相限制时，应同时判断歧视是否符合“任意的歧视”及“不合理的歧视”要件，反之亦然。[17]

在确定GATT第20条前言应整体解释后，上诉机构进一步审查美国汽油基准建立规则，该规则允许美国国内提炼商可以选择采用个别基准或法定基准，但是进口商仅可以采用法定基准。这一规则虽适用第20条(g)款，但是在前言的适用上，上诉机构指出美国可采取其它替代措施，如要求国内提炼商与进口商都适用相同的法定基准，或容许进口商与国内提炼商同样建立个别基准，并认为美国虽举出若干行政或财务上困难，但此些抗辩内容并不可采。上诉机构认为美国的基准确立方法存在两项重要的疏失，其一为美国不能采取适当的措施，尤其是寻求达到国际合作的可能性，以减轻其所强调的对进口商采用个别基准的行政上困难；其次，没有考虑要求进口商遵守法定基准对其造成的成本负担。上诉机构认为该歧视是可预见且并不是不可避免的，因此争议基准建立规则虽然符合GATT第20条(g)款，但在适用上构成“不合理的歧视”及“对国际贸易的变相限制”，因此不符合第20条的规定。

从上诉机构报告来看，上诉机构在审查美国措施适用上是否符合前言时，提出美国至少有两种替代措施可以实施，这是在第20条前言的审查上，审查是否存在其它贸易限制程度较小的替代措施，实际上将“必要性”审查引用到前言的审查中。但是值得注意的是，关于措施是否是达到目的所必要的，由美国337条款案及泰国限制香烟进口案所沿用下来的标准，成员方必须优先考虑采取不违反GATT其它规定的合理可用措施，如果在合理情况下并无符合其它GATT规定的措施，才考虑采用违反GATT规定的措施，而且仍必须选择违反GATT程度最低的措施。

因此，如果不是所有符合GATT规定的措施已经穷尽，成员方应优先考虑采取的是符合GATT规定的措施。但是在美国汽油标准案中，上诉机构提出的两个替代措施，其一为美国可对国内炼油商及进口商都采用法定基准，这一方法如果适当实施，可避免任何歧视；其二为美国可对所有国内炼油商及进口商都采用个别基准，相较于争议措施这一方式可造成较低程度的歧视。上诉机构并未要求美国一定必须采取不歧视的法定基准，而认为对进口商采用个别基准，对美国而言也是合理可用的措施。因此，上诉机构不仅认可一个不歧视的替代措施，其也认同一个“歧视程度较低”的替代措施。由于上诉机构似乎并未要求美国实行贸易限制程度最低的措施，故在此案中上诉机构并未将严格的“必要性”要求引入前言。[18]

如果依照本案上诉机构的看法，将前言规定的共同要件“必要”化，将使第20条(a)款、(b)款及(d)款的“必要性”与前言规定的共同要件应存在的分析对象上的差异变得混淆不清，而且这样的解释方式将违反条约的有效解释原则，①并将原条文中没有包括的含义（即“必要”的概念）纳入该条文中。[19]有学者认为，由于美国的歧视性措施就是因为并不是“必要性”的要求而被裁决违反前言的规定，这一事实显示出，“必要性”的要求在前言的适用上具有指标性的作用。[20]

至于上诉机构有无在审查前言时纳入权衡（比例原则），由于上诉机构仅要求美国与其它出口国的行政机关合作，要求美国使用行政资源以设置及管理个别基准，这意味着这些措施是可以合理期待美国采取的，上诉机构并没有对两个合法目标（空气质量及自由贸易）进行权衡，因此上诉机构并没有将权衡引入前言中。

(二)美国虾与海龟案

在美国虾与海龟案中，在认定相应争议措施符合第20条(g)款例外个别要件后，上诉机构进一步审查美国争议措施在适用上是否符合GATT第20条前言，而本案的上诉机构似乎认为“任意的歧视”、“不合理的歧视”、“国际贸易的变相限制”这三个要件应分别赋予不同意义，但是上诉机构仅针对争议措施是否构成“任意的歧视”及“不合理的歧视”加以审查，并未对“变相的限制”加以解释。[21]

上诉机构首先表示，虽然成员方有权援引第20条一般例外规定使其违反GATT其它规定的措施具有正当性，但是该措施在适用上不应损及其他成员方基于GATT其它规定所享有的权利。从另一个角度来看，第20条前言是对援引例外规定成员方的权利与义务的权衡，即该成员方虽有权援引第20条的例外规定，但其也有义务尊重其他成员方在协定下所享有的权利。因此，第20条(a)款至（j）款是GATT下其它实体义务的有限且需符合一定条件的例外规定，至于第20条前言则是善意原则的展现，即禁止权利滥用。因此，解释及适用第20条前言时，应尽可能在成员方可主张第20条例外规定的权利及其他成员方在GATT实体规范下所享有的权利两者间寻求最佳的平衡点，同时避免争议措施的实施构成滥用或误用第20条各款例外的情形。上诉机构进一步指出争议措施适用上可能被认定为是滥用或误用第20条一般例外规定的情形，不仅包括措施的详细运作规范构成对相同条件国家间任意或不合理的要求，也包括特定措施表面上是公平与公正的，但其实际实施的方式却构成任意或不合理的歧视。

首先，在美国虾与海龟案中审查争议措施实施方式是否构成“在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视”时，上诉机构指出美国的措施实际上是要求所有其他出口成员方都必须采取和美国本质上相同的保护政策及执行方式。争议措施适用的效果是建立一个严格且缺乏弹性的标准，美国政府即是根据该标准来决定其他国家是否可予以认证，进而授予或拒绝其他国家出口虾类至美国的权利。而且，行政人员实际上在进行判断时，并未考虑其他出口国为保护海龟所实施的特定政策与措施。上诉机构认为，虽然美国在其国内也不考虑其国内个别地区的特殊情况而适用单一标准，但是虽能接受一国政府在通过及实施其国内政策时，采取可适用于该国全部的单一标准，但在国际贸易关系中，不能接受WTO成员运用经济禁令要求其他成员方采取本质上相同的全面性管制计划，以实现特定政策目标，却没有考虑其他成员方领域内可能存在的不同条件。其次，上诉机构强调，由于美国实施的争议措施适用上不仅针对出口国拖网捕虾船在捕获过程中没有使用海龟救生装置（TEDs）的虾类产品，也包括使用与美国拖网捕虾船完全相同的捕获方式但捕获海域并未经认证的虾类产品，这种情况与美国所宣称的保护海龟的目标有很大的差异。

上诉机构认为美国争议措施的适用构成“不合理歧视”的另一个理由，是其并没有在执行禁止进口措施前先与包括申诉方在内的其他出口国进行认真而全面的协商，以缔结关于海龟保护的双边或多边协议。专家组在其审查过程中曾作出类似的认定。上诉机构更进一步提出多项理由支持其“国际合作优先”的观点。第一，美国国会已经充分认识到协商保护海龟物种的国际协议的重要性，然而除了在1996年缔结的《美洲国家间保护海龟公约》外，并没有遵照国会指示与其他出口国进行任何认真且实质的国际协商工作。第二，无论基于WTO贸易与环境委员会报告、相关多边环保协议规范及国际间重要的环保宣言与文件等，均强调通过国际合作解决各种区域或全球环境问题的适当性。第三，由上述《美洲国家间保护海龟公约》可知，美国确实有与其他国家协商以缔结区域性国际协议，且由此公约可证实该公约的签署国（包括美国在内）承认共识与多边程序是建立海龟保护计划的可行方式。当美国有其他合理可用的措施以实现环保政策目标时，上诉机构认为其争议措施存在片面且不是共识的问题，更可证明该禁止进口措施适用上构成不合理的歧视；虽然争议措施赋予最初及后来受影响的国家不同的逐步配合调整期间，但后来的国家（包括申诉方在内）所被授予的调整期间较短，造成这些国家很大的困难与负担，且仅接受到较少来自美国的技术转移帮助。上诉机构认为基于以上的所提及的待遇上差异，认定美国争议措施构成不合理的歧视。

此外，关于“任意的歧视”方面，虽然采取相当于美国管制计划的国家可以依规定得到认证，但在核准及拒绝认证的过程中并未赋予申请国听证与回应的机会，申请国也仅只能从公告中得知其是否已被列入受认证的国家名单，而不会个别通知。即便是被拒绝的国家，也不会收到拒绝通知及其理由。上诉机构指出这种不透明的认证程序使得被拒绝的出口国的基本公平及正当程序权利受到损害，因此对所有被拒绝的国家而言，其受到歧视的待遇，因而美国的措施构成任意的歧视。

本案上诉机构在进行“不合理的歧视”审查时，由于争议措施适用范围不仅针对未使用海龟救生装置而捕获的虾类产品，也包括使用与美国捕虾船相同的捕虾方式，但该捕获海域并未经美国认证的虾类产品，造成争议措施与保护海龟之间是否具备适当的关联性的疑问，而关联性的要求实际包含在“必要性”的要求内。如果争议措施与目标间的关联性存在疑问，争议措施自然不可能是达到目标所必要的。因此上诉机构就此部分的分析已隐含争议措施不符合“必要性”的意涵，且上诉机构其实并不是对争议措施的适用进行审查，而是审查争议措施本身。

另外，上诉机构提出国际合作协商作为禁止进口的替代措施，由于海龟物种洄游于许多国家可行使管辖权的水域内，此种协商方式明显较单方面实行贸易限制措施更为适当。问题在于美国是否曾与其他国家认真地进行国际协商，与争议措施适用上是否构成歧视并无关联，上诉机构此举无非是将美国金枪鱼海豚案(I)专家组报告中就“必要”的见解引用到第20条前言中。这种解释方式是利用第20条前言规定进行“必要性”的审查，这将造成无法区辨“必要性”要求与前言规定的情形。

至于本案上诉机构有无在审查前言时纳入权衡（比例原则）问题，上诉机构虽在裁决中提及第20条前言是为权衡成员方援引第20条例外规定的权利及其对自由贸易的义务，②但上诉机构在具体适用以寻求平衡点时，并未考虑保护海龟所带来的价值重要性程度，未质疑美国就海龟保护所希望达到的保护水平，只是审查是否存在其它合理可用的替代措施，因此上诉机构并没有在实际审查时将比例原则的概念引入前言中。此外，就保护具高度迁徙性的海龟而言，上诉机构要求美国在采取贸易限制措施以前，应先和其他国家进行认真且不歧视的协商，这样的协商并不是“海龟的保护效果”与“贸易限制程度”之间的权衡，而仅显示出上诉机构认为美国有其它合理可用的方式以实现其合法的环保政策目标时，应实行该替代措施。由此可知，上诉机构仅仅要求争议措施必须符合最低贸易限制的要求。而上诉机构并不认为就保护洄游于许多管辖领域的资源而言，采取片面贸易措施符合最低贸易限制的要求。因此，本案上诉机构并没有在前言审查中纳入比例原则。

综上所述，在美国汽油标准案及美国虾与海龟案中，上诉机构都认为第20条前言反映出善意原则，包含禁止权利滥用在内。虽然其他成员方的权利如果受到不必要的减损，滥用的情形即可能发生，但在禁止权利滥用中并不包括比例原则的概念，因此比例原则概念并不是前言规定的内涵，上诉机构在实际进行审查时，也没有将比例原则的概念纳入前言。[22]（P51）

[1]崔广平.论世界贸易组织规则中的环境保护条款[J].河北法学，2004，（12）.

[2]刘汉鹏，赵航.GATT1994第20条中的引言及(b) (g)款的解释[J].国际关系学院学报，2004，（5）.

[3]E/PC/T/C.II/50,pp.7 and 9;E/PC/T/C.II/54/ Rev.1,28 November 1946,p.36.

[4]曾令良，陈卫东.论WTO一般例外条款（GATT第20条）与我国应有的对策[J].法学论坛，2001，（4）.

[5]肖冰.WTO—实施卫生与植物卫生措施协定研究[M].北京：法律出版社，2004.

[6]屈广清，蒋新苗.世贸组织规则研究的理论与案例[M].北京：人民法院出版社，2004.

[7]US-SpringAssembly,GATT PanelReport[R]. paras.54-57.

[8]US-Section 337,GATT PanelReport[R].paras. 5.22.

[9]D.A.Osiro. GATT/WTO Necessity Analysis: Evolutionary Interpretation and its Impact on the Autonomy ofDomestic Regulation[J].LegalIssuesofEconomic Integration,Vol.29,No.2,2002.

[10]US-Gasoline,Appellate Body Report[R].para.22.

[11]US-Shrimp,Panel Report[R].para.7.28.

[12]US-Shrimp,Appellate Body Report[R].para.119.

[13]程红星.WTO司法哲学的能动主义之维[M].北京：北京大学出版社，2006.

[14]蔡霜.从美国汽油标准案看GATT/WTO第20条环保例外规定——兼论我国对环境保护例外措施的应对[J].玉林师范学院学报（社会科学版）,2009,（1）.

[15]Reinhard Quick.The Community's Regulationon Leghold Traps,in:New Directionsin International Economic Law[M].M.Bronckers and R.Quick,2000.

[16]Hilf,Meihard，Puth,Sebastian.The Principle of Proportionality on its Way into WTO/GATT Law[A]. European Integration and International Coordination:Studies in Transnational Economic Law in Honour of Claus-Dieter Ehlermann[C].Armin von Bogdandy,Petros C.Mavroidis, Yves Mény,Kluwer Law International，2002.

[17]US-Gasoline,Appellate Body Report[R].p.25.

[18]Arthur E.Appleton.GATT Article XX’s Chapeau: A Disguised‘Necessary’Test？:The WTO Appellate Body’s Ruling in United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline[J].Review of European Community &International Environmental Law,Vol.6,No.2,1997.

[19]India-Patents,Appellate Body Report[R].para.45; US-Line Pipe,Appellate Body Report,para.250.

[20]J.Neumann, E.Türk. Necessity Revisited: Proportionality in World Trade Organization Law After Korea-Beef,EC-Asbestos and EC-Sardines[J].Journal of World Trade 1,Vol.37,2003.

[21]Petros C.Mavroidis.Trade and Environment after the Shrimps/Turtles Litigation[J].Journal of World Trade, Vol.34,No.1,2000.

[22]William J.Davey.Hasthe WTO Dispute Settlement System Exceeded ItsAuthority？ A Consideration of Deference Shown byt he Systemto Member Government Decisions and Its Uses of Issue-Avoidance Techniques[A]. The Role of the Judge in International Trade Regulation Experience and Lessons for the WTO[C].T.Cottier and P. C.Mavroidis,2003.

［注 释］

①有效解释原则是维也纳条约法公约第31条关于条约解释规定中的一部分，意指对于个别规定的解释，应使其具有与该词的通常意义和条约内容其它部分相一致的效果，并能使条约中每一部分规定具有其理由及意义。

②也有学者基于上诉机构提出第20条前言是权衡第20条例外规定权利及自由贸易，认为上诉机构不但已将必要性概念纳入前言，更将比例原则概念纳入前言。见Arthur E.Appleton,Shrimp/Turtle:Untangling the Nets, Journal of Int’l Economic Law,Vol.2,No.3,1999,p.492.