论我国食品安全犯罪的刑法规制——以《刑法修正案八》与《食品安全法》之衔接为契机

刘 畅

（上海交通大学 凯原法学院，上海200240）

论我国食品安全犯罪的刑法规制
——以《刑法修正案八》与《食品安全法》之衔接为契机

刘 畅

（上海交通大学 凯原法学院，上海200240）

新施行的《刑法修正案八》对直接涉及食品安全的两个罪名进行了修订，使其与《食品安全法》相协调，通过比较研究，发现刑法修订的内容有进步的一面，但从构建严密的保护网方面来看，修订后的罪名仍有疏漏和不易于实践操作的问题，需要进一步的规范和改进。

食品安全；刑法修正案八；生产、销售不符合食品安全标准的食品罪；生产、销售有毒有害食品罪。

近年来，作为各部门法的“第二道防线”，刑法在食品安全问题上并没有起到其应有的作用。在《食品安全法》2009年颁布实施后，一直到2011年通过的《刑法修正案八》才对刑法中相应的食品安全犯罪问题做出了修改，其中不乏进步，但仍有不足。本文拟从《刑法修正案八》与《食品安全法》之间的衔接问题入手分析刑法应在食品安全犯罪规制中起到的作用。

一、刑法修正前后对食品安全犯罪之立法考察

修改前的《刑法》中共有两个条文对食品犯罪做出了直接规定，即《刑法》第143条的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”及《刑法》第144条的“生产、销售有毒有害食品罪”，将其置于破坏社会主义市场经济秩序这一章中。《刑法修正案八》对这两个条文均进行了修改。

原刑法第143条的规定表述为：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。《刑修八》将本罪的实行行为修改为“生产、销售不符合食品安全标准的食品”，即将犯罪对象修改为“不符合食品安全标准的食品”；将原本规定的加重后果修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”；将原本的倍比罚金修改为直接并处罚金。

原刑法第144条的规定表述为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚”。《刑修八》对该罪犯罪构成中所要求的危害结果做出了修改，从较为具体的高要求结果修改成较为概括性的要求，即将“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的”修正为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”；将加重结果修改成“致人死亡或者有其他特别严重情节的”；将倍比罚金修改为直接并处罚金；同时加重了该罪的起点刑，即将原有的“处五年以下有期徒刑或者拘役”修改为“处五年以下有期徒刑”，取消了拘役刑。

二、修正后刑法第143条（生产、销售不符合食品安全标准的食品罪）之考察

本罪在修正后有其进步的一面，但仍有所不足。其改进的方面具体表现为：

（一）扩大了调整范围，协调了刑法与食品安全法之间的衔接关系

新的《食品安全法》已于2009年6月1日起正式实施，在新法第99条明确规定：“食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”这个概念已经与原《食品卫生法》所对应的 “食品卫生”的概念相差甚远，相应的保护标准已大幅提高，如在原先要求的“食品卫生”并不包括相应的食品营养要求。但被修正前的刑法第143条即“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”是与原《食品卫生法》相衔接的，即认定食品符合卫生标准与否应根据《食品卫生法》的相应概念来判断。随着《食品卫生法》的失效，《刑法》与新的《食品安全法》的脱节问题中最突出的缺陷便是对食品的营养安全开始缺乏应有的刑法保护，对侵害食品安全的危害行为无法进行全面且有效的打击。如在当年轰动一时的阜阳“毒奶粉”案中，经鉴定，涉案的奶粉之所以造成了严重的危害结果，是因为大多数奶粉不具有其他安全奶粉所含有的多种营养素或者是含量极低，但由于原《食品卫生法》中规定的“不符合卫生标准的食品”未对不符合营养标准的食品做出规制，生产、销售这种所谓“毒奶粉”的行为并不属于原刑法第143条“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”打击的对象，无法对其准确定罪量刑。这样的缺陷在旧法存在是无法避免，但由于新的《食品安全法》第20条已明确规定，食品安全标准中应当包括“专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求”，这就要求刑法应具有与其相对应的概念。因此将刑法第143条中的“卫生标准”修改为“食品安全标准”扩大了调整范围，将刑法保护与食品安全标准相衔接，有利于维护立法系统的统一。

（二）改变了原有的罚金刑制度，可更好地打击食品安全犯罪

立法者在两个条款中对罚金刑制度做出了同样的修改，在此一并进行讨论。原刑法条文采用的罚金刑制度是以销售金额为基准的倍比罚金制，也就是说必须在有确定的销售金额时才能适用该倍比制度进行处罚。而根据相关司法解释的规定，销售金额是指“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。①参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2001年4月9日颁布。即销售金额是以有销售行为为前提的，但这样的概念在本文所讨论的这两个罪名中适用是有困难的。首先，不论是在修正前还是修正后，观察刑法第143条的犯罪构成可知，其仍然表现为危险犯，即只要具有“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患”的危险即可构成犯罪，可以根本尚未销售这类食品，也就无所谓销售行为；其次，刑法第144条只要求行为人具有在用于生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为就可构成本罪，属于行为犯，销售行为同样不是该罪的必要构成条件。通过分析两罪的构成可知，构成这两个罪名并不必然要求有销售行为，那么在没有销售行为的情况下，以销售金额为基准的罚金就无从适用。而实践中也多发这样的情形，即这两种犯罪在查获时，尚未有销售的行为，在这种情况下处以以销售金额为基准的罚金刑有罪刑不相适应之嫌。因此，此次修正案的规定对司法实践中的实际操作有重大的意义。

尽管《刑修八》对本罪做了重大修改，但不足之处仍有很多，具体表现为：

（一）刑法仍然缺乏对食品种植、养殖及流通环节的行为的有效规制手段［1］（P55）

修正后的本罪的罪名和罪状表述中仍只涉及“生产”和“销售”这两种行为，但这两种行为并不能涵盖司法实践中所有的食品安全犯罪行为，食品种植、养殖及运输、贮存、装卸等食品流通环节中的危及食品安全的行为仍没有办法得到规制。例如食品运输公司在接到食品生产者的运输任务后，中途滞留亦未采取有效的保鲜措施，致使食品腐坏变质，后在明知食品腐坏变质的情况下将食品交付食品销售者销售，造成严重后果，而只有明知是不符合食品安全标准的销售者得以定罪，而对运输者仅能给予行政处罚，会造成明显不当的情形。

在司法实践中，已经出现大量的由于农产品的种植、养殖不符合相应食品安全标准而导致的食品安全事件，［2］（P20）其社会危害性有目共睹。但《刑法》在所保护的“食品”概念中并不包括食用农产品，相关司法解释也仅对“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的”行为进行了规制，②参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，2002年8月16日颁布。即根据现有的刑法规定是无法对不符合食品安全标准的种植、养殖行为进行规制的。这同样是与《食品安全法》相脱节的，根据《食品安全法》第二条的规定，制定供食用的源于农业的初级产品生产过程的质量安全标准等属于《食品安全法》的调整范畴。因此，若《刑法》的规定无法跟上《食品安全法》的规定，其应有的打击食品安全犯罪的作用将在实践中无法充分得到发挥。

（二）本罪的定罪情节“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”未得到修改

从前文的分析可知，构成本罪的标准是造成“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危险。但由于该危险标准的鉴定难度非常大，在现实中并不具可操作性，不得不依赖于司法解释。［3］（P23）但这样一个影响到成立犯罪与否的重要标准，仅在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中做出了相应规定，却也相当模糊，即：“生产、销售不符合卫生标准的食品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌；（2）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的其他污染物的。”由此可以看出，该标准对严重食物中毒事故的认定模糊，且仍然没有对“食源性疾患”做出明确解释，且似有循环论证之嫌。值得一提的是，刑法第144条中原来的结果加重犯的构成标准也是该标准，而《刑修八》在144条中对该标准做出了修改，将其修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”。即该标准在实践中的模糊难以把握的现象已为立法者所重视，但在本罪中未加修改不得不说是一个缺憾。

三、修正后刑法第144条（生产、销售有毒有害食品罪）之考察

《刑修八》对本罪的修改大体是对其结果的罪状描述方面进行修改，使其更符合实践操作的需求，但本罪规定的定罪标准掺入“有毒、有害的非食品原料”并未得到修改，“非食品原料”的概念模糊、易生歧义的现状也并未得到改善。

分析本罪的犯罪构成要件可知，本罪要求在用于生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，也就是说，对“非食品原料”这一概念的界定相当重要，几乎可以左右是否成立本罪，因为只要行为人掺入的物质是食品原料，即便该物质有毒、有害也不属于本罪的规制对象，但这并不符合本罪的立法本意。我国刑法学界对“非食品原料”的界定主要有以下两种观点：第一，非食品原料与食品原料是相对的，食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、奶类等可以制造食品的基础原料，在食品制造领域，经常使用一些非食品原料，如食品添加剂、食品强化剂。［4］（P280）第二，非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用标准》所列的品种以外的工业原料，即我国允许使用的食品添加剂属于食品原料。［5］（P172）但从《食品安全法》的规定来看，其中尽管出现了“非食品原料”一词，但没有与此相关的定义或解释，而且在该法中“食品原料”和“食品添加剂”是两个并列的概念，如《食品安全法》第28条规定：“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质……”，第36条规定：“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当……”。从司法实践来看，以本罪判处的案件基本上涉及行为人在食品中加入有毒有害的工业原料，如苏丹红、工业盐等，而不涉及国家批准使用的可食用的食品添加剂。

综上，由于现代食品生产已经不可能离开食品添加剂的使用，即食品添加剂本身已经成为我们日常食用的物质的不可分离的组成部分，若要将其分离出食品的范围将违背大众的正常认知。而考察本罪的立法本意，修正后的本罪的最高刑仍为死刑，并且仍然是行为犯，也就突显立法者突出打击此类犯罪的决心。而本罪行为的危害性在于掺入食品的物质本就不可食用且有毒有害，食用这样的食品会对人身健康造成严重损害。因此从本罪的特性来分析，应当认为掺入物质的特性应是其不可食用性，则添加食品添加剂应当不属于本罪的调整范畴。具体而言，在2011年6月20日实施的《食品添加剂使用标准》确定的范围之内的食品添加剂不属于本罪的“非食品原料”。由于在《食品安全法》中“食品原料”和“食品添加剂”是两个平行的概念，而本罪中“非食品原料”这一概念也确实给司法实践造成不小的困扰，因此有学者提出应当以“非食用物质”替换“非食品原料”一词，所持理由是“非食用物质”的定义十分清楚，即不能食用的物质，而食品添加剂显然不属于“非食用物质”的范畴，并认为“非食用物质”的概念能够彻底解决食品添加剂是否属于“非食品原料”带来的困扰。［6］笔者赞成该提法。

但从今年曝光出的种种滥用食品添加剂问题来看，仍需具体问题具体分析，滥用食品添加剂目前主要有以下四种表现形式：

1．违法使用非食品添加剂。即未经国家食品卫生部门批准或者已经明令禁用的添加剂品种，这些物质一旦添加到食品，进入市场销售后，将不可避免带来中毒甚至导致死亡的食品安全事故，如“三聚氰胺”及今年爆发的塑化剂事件等。这类行为典型构成本罪，并无争议。

2．超范围使用食品添加剂。即超出了强制性国家标准《食品添加剂使用标准》所规定的某种食品中可以使用的食品添加剂的种类和范围。如《食品添加剂使用标准》明确规定膨化食品中不得加入糖精钠和甜蜜素等甜味剂，但是在质量抽查时发现不少膨化食品中添加了甜蜜素和糖精钠。这类行为由于掺入的物质本身还属于可食用物质，因此可能构成生产销售不符合食品安全标准的食品罪，而非本罪。

3．超限量使用食品添加剂。即在食品生产加工过程中所使用的食品添加剂的剂量超出了强制性标准《食品添加剂使用标准》所规定能够使用的最大剂量。如防腐剂、甜味剂等超量使用。这类行为和超范围使用食品添加剂类似，仍不属于本罪的调整范围。

4．使用伪劣添加剂。即使用伪劣甚至过期的食品添加剂，这会影响到食品的质量甚至安全性。如含有少量的汞、铅、砷等有毒有害物质的劣质的食品添加剂。在这种情况下，由于其添加的物质已经不可食用，可认定为本罪。

四、《食品安全法》所涉及的刑法其他相关罪名

在正式的《食品安全法》出台前，其公布的草案的第九章中曾援引刑法所规定的五组罪名，除上文已论述过的两个生产、销售型犯罪，还涉及：

（一）非法经营罪，即未取得相应准入资格而从事食品或食品添加剂的生产、经营行为（草案第78条）；

（二）损害商业信誉、商品声誉罪，即“捏造并散布虚假事实，损害食品生产经营者的商业信誉、食品声誉，造成损失，尚未构成犯罪的，应当依法承担赔偿责任；构成损害商业信誉、商品声誉罪的，依照刑法第二百二十一条的规定追究刑事责任。”（草案第91条）；

（三）滥用职权罪、玩忽职守罪，即对于“食品生产、流通、餐饮服务监督管理部门或其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、造成严重后果的”，对其直接责任人员可追究刑事责任（ 草案第92条）；

（四）提供虚假证明文件罪，即“食品检验机构人员违反法律规定，出具虚假检验报告”，可以本罪追究刑事责任（草案第94条）。［7］

但在其后正式颁布的《食品安全法》并没有采取《草案》的具体列举的立法形式，仅在第九章“法律责任”的最后一条做了概括的规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这在很大程度上扩大了可能适用刑法的情形。就其内容来看，正式的《食品安全法》中删除了有关损害商业信誉、食品声誉相关后果的规定，但仍保留了上述三种可能构成犯罪的行为。同时，由于取消了具体条款中规定具体罪名，《食品安全法》中第88条规定的“事故单位在发生食品安全事故后未进行处置、报告的”可能涉及刑法第139条第1款“不报、谎报重大安全事故罪”；以及在第95条中增加了“徇私舞弊”的行为描述，可能涉及刑法渎职罪一章中的相关罪名。

因此，在实践中如何准确把握违反食品安全法规定而需要入刑的尺度变的格外重要。具体而言，在实践操作中应严格把握不同行为入罪的标准，既要使刑法成为《食品安全法》实施的坚实后盾，又能遵守刑法的谦抑精神，仅作为第二道防线发生作用，对其他几类行为的入罪要严格遵守罪刑法定的原则，避免打击面过大。

［1］赵辉，褚程程．论生产、销售不符合卫生标准的食品罪之完善——以＜刑法＞与＜食品安全法＞之衔接为视角［J］．政治与法律，2010，（12）．

［2］王学政．中华人民共和国食品安全法实施条例释义热点案例分析［M］．北京：中国商业出版社，2009．

［3］彭玉伟．论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷和完善［J］．内蒙古社会科学（汉文版），2009，（4）．

［4］王作富．刑法分则实务研究（上）（第三版）［M］．北京：中国方正出版社，2006．

［5］刘明祥．假冒伪劣商品犯罪研究［M］．湖北：武汉大学出版社，2000．

［6］刘净．食品安全犯罪的刑事立法若干问题研究［J］．法学杂志，2010，（11）．

［7］中华人民共和国食品安全法（草案）［EB／OL］．www．npc．gov．cn，2011－09－03．

刘畅（1988－），女，上海交通大学凯原法学院法学专业2010级硕士研究生，主要从事刑法学研究。