证据规则对法律事实建构的影响

董 明

证据规则对法律事实建构的影响

董 明

法律事实具有建构性的特征，而证据规则与法律事实的建构直接相关。介绍了美国的证据规则。认为与美国比较，中国的证据规则还需要进一步完善。

证据规则；法律事实；传言证据；证据开示制度；米兰达原则

随着司法实践中对事实认识的逐步深化，法律事实的建构性已为许多学者认可。在法律事实建构过程中，证据规则无疑是一个最值得重视和研究的课题。证据规则不同，可能导致法律事实的建构完全不同。

一、举证责任与事实建构

在 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台以前，上海出现过这样一个案件：A、B、C三人共同致D伤害，某基层法院初审认为，原告D不能指出究竟是三人中谁致其伤害的，承担举证不能的责任，因而判D败诉，D没能得到赔偿；但上诉到某中院时，中院认为，既然A、B、C三人举不出证据证明自己没有伤害D，那么三人承担举证不能的责任，D胜诉，获得伤害赔偿。从这个案例可以看出，证据规则对于建构事实的影响：初审法院建构的事实与中院建构的事实迥然不同，不同举证责任的承担可能得出完全不同的法律后果。

举证责任的实质是一个法律推定。任何人一旦在法庭上负有证明责任的时候，如果他不能证明其所主张的事项，那么该事项在法律上就被推定为不存在。法律推定有两类，一类就是这种举证责任，另外一类为不许证伪的法律推定。按照这种法律推定，不管这事是否发生，可以在法律上虚拟它已经发生或没有发生，一旦做出是虚拟的事实之后，不允许用客观事实来对抗。即使它是假的，也比真的有效。合同法中关于买卖合同涉及的质量合格推定，就是原则上不允许证伪的推定：标的物一旦交付，买受人应该在合同约定的质量异议期内就质量问题提出异议，怠于提出异议的，期满之后视为质量合格。当然，这个推定只是原则上不允许证伪，在你能证明供货方故意欺诈的情况下，则可以证伪。程序性规则中的公告送达，也类似于以拟制的法律事实对抗客观事实：在公告期满后，不管受送达人是否接受到送达信息，都视为送达。

司法认知的事实，无需当事人双方举证。美国联邦证据规则第201条规定，司法认知（Judicial Notice of Adjudicative Facts）的事实有两种：一种为主审法院司法管辖权领域内为公众所知道的事实；第二种为能够借住渊源作出正确、迅速确认的事实，其渊源的正确性按照情理不容置疑。在民事诉讼和刑事诉讼中不同对待之，给予陪审团不同的指示。在民事诉讼中，法官指示陪审团，将司法认知的任何事实接受为具有结论性的事实；在刑事诉讼中，法官应当指示陪审团，可以但不是必须将司法认知的任何事实接受为具有结论性的事实。在民事诉讼和刑事诉讼中采用不同的事实建构方式，是基于不同的证明标准而对刑事犯罪嫌疑人的权利保护。

二、美国的证据规则

（一）证据相关性及其例外

美国联邦证据规则的基本原则是只要证据具有相关性（relevant）就可以进入法庭，但也有例外。以下几个证据都与案件相关，但是基于公共政策（public policy）的原因，法律强制性将其排除在外：（1）被告是否投保责任保险不能进入法庭：基于陪审团很可能并非是基于对原被告双方责任承担的判断，可能会考虑既然被告有保险，反正保险公司是有钱人，那么就直接判被告承担责任，最终将由保险公司承担。这样，不利于明确原告和被告双方的责任，使保险公司承担了其可能不应该承担的保险责任。（2）后续的补救措施不能进入法庭：在事故发生后，被告采取补救措施，对产品或者服务进行完善，这种情况下，原告不能将被告的补救措施在法庭上提交作为证据证明被告有过错。如果允许原告将被告的补救措施作为证据提供，被告将会怠于采取补救措施，而使整个社会暴露于不安全之中，对整个社会没有好处。（3）主动提供医疗费的陈述：比如在发生车祸后，一方当事人给另一方当事人说，我将承担你全部的医疗费用，就这部分陈述，原告不能将其作为证明被告有过错的证据提交给法院，否则，不利于鼓励社会生活中纠纷的主动解决。但是，如果一方当事人在陈述其承担另一方的医疗费用的同时陈述：因为我闯红灯，我的车撞了你的车，都是我的错。对于后面这一部分陈述，因为其属于传言证据（hearsay）的例外，即当事人一方的自认（party admission），因而原告可以将该部分作为证据提交法庭。在该规则下，当事人一方的陈述可以被分拆，允许一部分进入法庭，而另一部分不可以进入。（4）在和解过程中的谈判内容，不能进入法庭。该规定是为了鼓励双方在调解过程中开诚布公进行协商，因此，在和解过程中的内容，不可以在后续的庭审中作为证据被提交到法庭。这几个都是证据相关性规则的例外规则。因为这些例外规则，建构出的法律事实也会随之而改变。

（二）传言证据及其例外

美国的传言证据（hearsay）规则也是一个对建构事实有很深影响的规则。传言证据的一般规则是传言证据不能作为证明一方有过错的证据进入法庭。传言证据是指出庭证人在庭上直接陈述庭外人员在庭外所做的陈述，为了证明庭外人员所断言的事情是真实的。举个例子，张三在法庭上陈述，案发当天，张三听见李四说，是开红色车的人闯了红灯。李四为庭外人员，李四的陈述：开红色车的人闯了红灯。张三在法庭上引用李四的陈述，用以证明是开红色车的人闯了红灯。排除传言证据的原因很多，美国的对抗制度，一方有交叉询问另一方证人的权利，如果证人不出庭，无法对庭外陈述人的感知、记忆、关联能力等进行交叉询问，导致无法判断庭外陈述人的陈述真实与否。

但是，传言证据也有例外。譬如：（1）临死言语（dying declaration），即陈述者以为自己临近死亡，而且周围的环境也的确让陈述者有理由认为自己临近死亡，这种情况下陈述者与杀人案有关的言语。如果陈述者不能出庭，他的有关言语可以在庭审中作为证据提交给法庭。虽然这种也属于传言证据，但是考虑到“人之将死，其言也善”，人们可以在很大程度上相信陈述者的临死言语。（2）因诉讼一方的错误行为导致证人不能出庭作证的 （forfeiture by wrongdoing）：诉讼一方通过非法的手段，如杀害证人或者将证人绑架等非法的方式，导致证人不能出庭作证的，则另一方可将该证人在庭外的言词在法庭上作为证据予以提供。

（三）民事诉讼中的证据开示制度

美国民事诉讼中的证据开示制度（Disclosures and discovery）对于法律事实的建构也有很大影响。证据开示是审判前的一个程序，指诉讼当事人或第三者所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权（privilege）保护的以外，均应向对方当事人披露。任何一方当事人，均享有要求对方当事人及当事人之外第三者披露上述事项的权利。美国联邦最高法院在1947年的Hickman V.Taylor一案的判决中指出：由双方当事人收集所有有关联事实的知识，对诉讼来说是必要的。为达到这一目的，任何一方当事人都可以强烈要求另一方当事人披露他所掌握的任何事实。根据美国民事诉讼规则，证据开示制度包括：质询（在证据开示范围内要求对方回答问题）、动议或要求提供文件(motions or requests for production of documents)、要求自认(requests for admissions)以及笔录证言（deposition）。证据开示制度源于16世纪下半期英国衡平法的司法实践，旨在防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧而造成不公平，或让无证据能力的证据混入法庭，及防止当事人利用小聪明或者口才来左右审判者的事实认定。随着社会的发展，按照程序正义的要求，限制律师依靠诉讼策略和技巧突然提出令对方措手不及的证据的呼声越来越多。在1958年U.S.V.Proctor and Gamble Co.一案中，美国联邦最高法院认为：证据开示制度的目的在于使审判能够在光明之下进行，它必须排除借裁决演恶作剧的游戏，在可能范围内基于开示的争论点及事实展开辩论。裁决不应是对立当事人及其律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。由于审判前的证据开示，当事人可以在审判前做足准备。而且，在法庭上也相对容易发现法律争议的焦点，真正解决法律问题，提高审判效果。

我国目前的证据交换制度吸收了国外的类似规定，但上述证据开示相关内容仅在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有一些原则性规定，如第37条、第38条、第39条、第40条。我国证据交换制度与美国的证据开示制度相比，不同点有：（1）我国的证据交换是在人民法院的主持下进行；美国证据开示制度主要内容之一，也是当事人之间的证据交换，但该证据交换一般不是在法院主持下进行。（2）美国的证据开示制度包括了当事人在一定条件下的强制性开示，即通过某种方式要求对方提供证据信息；我国的证据交换不包括强制性开示。因此，在美国，很多案件在证据开示之后进行了和解。在我国，证据交换也能促成和解，但因为没有证据强制公开制度，一方可能因为不能从另一方得到对其有利的证据而输掉官司。

上面所谈美国诉讼制度中的一些安排，在一定程度上可平衡双方当事人的权利义务。我国的规则还相对比较粗糙，我们仅仅在侵权诉讼中和劳动争议案件中明确了举证责任倒置，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条和第7条中有所体现。与美国的多样性的取证方式比较，我国的这些规定还很简单，我们没有证据开示的制度，这对事实建构的影响是显而易见的。

（四）刑事诉讼中的米兰达原则

美国在刑事诉讼中有很多更为严格的证据规则，以限制公权力的滥用，保证公民的合法权利和私权利不受公权力的非法侵犯。其通则是警察和检察官必须在法律授权许可的范围内行使他们的权力，如果有任何的违反，将导致得到的证据可能被排除在法庭之外。美国宪法第五条修正案保证犯罪嫌疑人的权利，著名的米兰达原则（Miranda）是：你有权保持沉默；你所说的一切都可能成为对你不利的证据；你有权聘请律师在场；你若无能力聘请律师，法院会指派律师给你。警察在询问被逮捕或者拘禁的被告前，必须告知被告拥有的权利；警察如果有违反，被告在法庭上可以以其口供的取得违背了米兰达法则，要求该口供不能进入法庭。这种情况下，检察官必须以优势证据规则证明，被告已经被告知其所享有的权利，且被告自愿放弃其权利，该口供是被告自愿行为的结果，非警察的刑讯逼供。同时，根据美国宪法修正案第四条，任何公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封；没有合理原因（probable cause），不能签发搜查令和逮捕令；搜查令必须具体描述清楚要搜查的地点，需要搜查和查封的具体文件和物品，逮捕令必须具体描述清楚要逮捕的人。因而，警察在没有搜查令的情况下搜查出来的证据，一般情况下是不可以作为证据出示的。关于不合理的搜查和逮捕，美国有一个里程碑式的案子：该案发生在1967年，一个名叫凯茨的人，因在电话中传播赌博信息而遭到逮捕。在对凯茨的审判中，控方出示了对凯茨的电话录音作为证据，录音是通过对凯茨的公用电话亭安装窃听设备得到的。对此窃听，办案人员没有取得搜查令及任何法律文件。检控方坚持认为电话亭是公共场所，不受第四条修正案的保护，无须搜查令就能进行窃听。主审此案的大法官斯图尔德认为，宪法第四条修正案保护的是人们正当的隐私权，保护的主体是人而不是地方。即使一个人身处公共场所，但如果他不想把自己的某些行为或物品暴露给公众，那么他的这种隐私权就应当属于宪法第四条修正案的保护范畴。当凯茨进入电话亭，关上电话亭的门的时候，他希望享有的权利是他的电话交谈不被外面的人听到。而且，社会也认为这电话亭中的对话不被其他人听到这个期望是合理的。因而，凯茨享有隐私权，不应被窃听。所以，侦查人员的录音属于非法证据，法庭不予采纳。这是美国联邦法院扩大宪法第四修正案适用的例子，同时也是美国保护隐私权的一个重要案例。该案审理结果表明：只要是合理期望隐私的地方，公民的隐私权都应该得到保护。

有规则就有例外，这个规则也一样。警察也可以在没有搜查令的情况下进行搜查，并且搜查出的证据为合法证据。比如：（1）紧急情况下的搜查，警察有合理的理由为保护其自身或者他人的生命或者财产安全进行搜查，但是该搜查并非为搜查证据的目的；（2）合法逮捕后的搜查，其目的在于保护警察的安全或防止被逮捕者毁坏证据；（3）被搜查人同意后的搜查。这里需要注意的是：被搜查人同意的范围、同意是否是自愿给的、给出同意的人是否是有权力来给出同意的。总而言之，在刑事诉讼中，基于对公民人身和财产的影响，立法者的整体思路要出于保护公民，限制公权力的滥用。这对于我们建构法律事实有非常大的影响。是坚持“宁可错杀一千，不可放过一个”，还是坚持“宁可放过一千，不可错杀一个”，这是实体正义与程序正义的重要区别。

美国证据法的这些规则，特别是传言证据规则，与美国的对抗制的审判方式有很大关系。由此我们可以看出，在司法过程中事实建构也是一个系统工程，其中一环扣一环，每一个事实的建构都涉及到很多方面的内容。是可以被作为证据而采纳，还是不能被作为证据而采纳，决定于证据规则，而其结果则决定着事实建构。我们需要多多吸取其他国家的一些先进的证据规则，结合我国国情，不断完善我国的证据规则，以便更加合理地建构法律事实。

[1]方金刚.案件事实认定论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.

[2]Peter Murphy.Murphy on Evidence[M].Blackstone Press，1997.

[3]Peter Murphy.Evidence,Proof and Facts[M].Oxford University Press，2003.

D915.13

1673-1999（2011）03-0032-03

董明（1977-），女，四川资中人，上海交通大学（上海200240）博士研究生，研究方向为法学理论。

2010-11-16