论隐性市场行为及其影响

易健雄

(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

论隐性市场行为及其影响

易健雄

(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

隐性市场行为表现形式多样,内涵也多分歧。认定隐性市场行为时,应采“狭义说”并以“行为”标准取代“身份”标准,不对其作主体范围限制,也不考虑主观过错,而以行为本身为唯一考量因素。判定隐性市场行为的合法性时不能一概而论,应视具体情形将其分别归于“违法”、“违约”、“不道德”等范畴,并加以区别对待。隐性市场行为对体育赛事官方赞助商的利益的威胁更甚于直接使用赛事特殊标志而侵犯知识产权的行为,严重影响主办方的市场开发计划,进而威胁到体育赛事的正常举办,对公众有着间接而负面的影响,对行为实施者则是“短期有得、长远必失”,终究会“得不偿失”,对其他主体的影响则属反射利益关系而无须为法律所考量。

隐性市场行为;概念;表现形式;影响

一、隐性市场行为概念

隐性市场行为(Ambush Marketing)起源于体育赛事的赞助活动,后来扩散到文艺、教育、医疗、慈善、展览等其他公共活动领域。①本文以体育赛事“隐性市场”为主要研究对象。在国内,“隐性市场行为”又被称为“寄生市场行为”、“隐性营销”、“伏击式营销”、“埋伏式营销”、“偷袭营销”、“隐蔽营销”等。不同的称呼体现了不同的观察角度,也反映出一个现象:关于隐性市场行为的认识尚未达成一致。北京奥组委官员论及作为“工作概念”的“奥运隐性市场行为”时,认为有两种界定:一是从第三方的角度来说,奥运隐性市场行为是和奥运会乃至奥林匹克运动并不存在赞助、支持关系的企业通过自己的商业营销宣传误导受众,尤其是消费者,使受众和消费者认为其同奥运会存在某种形式的赞助、支持关系;二是从奥运会赞助企业的角度说,奥运隐性市场行为是对于奥运赞助企业享有的奥运营销权益,特别是特定企业在特定产品、服务类别中独家享有的排他性权益的侵害[1]。国内有研究者试图从法学的视角给出隐性市场行为的“学术概念”。如有试图将“奥运隐性市场行为”界定为“未获得授权的经营者在商业上通过各种营销行为使人误认其与奥运会或奥运会组织者之间可能存在赞助关系,企图从中获取商业利益,损害奥运会赞助者利益的行为”[2]。有试图将“体育隐性市场行为”界定为“非体育赛事赞助商实施某种伏击式营销行为,可能使公众误认为行为人为该赛事赞助商或与该赛事有其他直接关联”[3]。还有试图将“隐性市场行为”界定为“一个公司在赞助商付费的情况下,与主题事件的一定特性相联系,围绕主题事件侵入公众意识,从而避开昂贵的赞助费获益的营销推广活动”[4]。在国外,隐性市场行为一般被认为是“某公司在未经有关主办方的允许、也未支付费用成为官方赞助商的情况下,在自身与特定活动之间建立某种关联,以图利用该活动的信誉或声望获益”。②“Ambush marketing can be defined as an attempt by a company to cash in on the goodwill or popularity of a particular event by creating an association between itself and the event,withoutpermission from the relevant organization and without paying the fees to become an official sponsor.”See Edward Vassallo,Kristin Blemaster,Patricia Werner,An International Look at AmbushMarketing,22 Intellectual Property Journal 87,(2009).虽说目前隐性市场行为的概念尚未完全统一,但不同的表述背后,不乏关于隐性市场行为的共识:(1)隐性市场行为是一种商业行为;(2)隐性市场行为是一种未获授权的行为;(3)隐性市场行为会使受众认为行为主体与特定活动之间存在某种关联,而这种关联事实上并不存在;(4)通过受众的“误认”,隐性市场行为主体可利用特定活动的信誉或声望获取商业利益;(5)隐性市场行为客观上会损害特定活动官方赞助商的利益。在隐性市场行为的概念尚未完全统一的情况下,以上共识应构成我们讨论隐性市场行为的基础。

以此为基础,可对隐性市场行为的争议性问题作进一步的讨论:(1)广义与狭义问题。有研究者认为隐性市场行为有广义和狭义之分,前者除包含狭义的隐性市场行为以外,还包括直接的盗版侵权行为,即未经授权公开使用与赛事有关的知识产权(如名称、标识、图案、吉祥物、口号、会歌等),将自己的产品或宣传品与之相联系。①此类观点可参见参考文献[5-7];等等。本文认为,与“狭义”的隐性市场行为相比,“直接的盗版侵权行为”可称为“显性”侵权行为,其侵权性质明显,可以直接适用相关法律予以救济,如使用了奥林匹克标志的商业行为,可以通过《奥林匹克标志保护条例》及其他法律法规予以规制。“隐性市场行为”则因其并不直接使用相关标志、行为性质不易判断、法律适用也不明确而与这些“显性”侵权行为存在显著区别。也正是因为存在如此显著的区别,人们才提出“隐性”一词以示区别,也好加以专门对待。若以“广义的隐性市场行为”来涵盖以上两种行为,则不仅有违“隐性市场行为”的本来意义,淡化“隐性行为”与“显性行为”的区别,还将造成用语上的混乱,徒增解释上的负担。事实上,那些“直接的盗版侵权行为”本可直接适用相关法律予以规制,再给其烙上“隐性市场行为”的标记并无意义,甚或有蛇足之嫌。故我们以为,以“广义”与“狭义”之说来区分“隐性市场行为”并不妥当,应直接以“狭义”的“隐性市场行为”称之。(2)主体的范围问题。目前多数研究者将隐性市场行为的主体界定为“非官方赞助商”。不可否认,绝大多数体育赛事隐性市场行为系由体育赛事的非官方赞助商为之,但另一种情形也绝不可忽视,即“官方赞助商”利用体育赛事的信誉或声望来宣传自己赞助的产品类别之外的其他产品。此类行为因其主体具有“官方赞助商”这一身份而更具隐蔽性,更易误导受众,从性质分析终属“未获授权”的行为,故也应属于隐性市场行为的范畴。在我国筹备北京奥运会期间,这种行为已经引起了人们的注意[8]。可以说,取得了体育赛事的官方赞助商身份,并不意味着从此就与隐性市场行为绝缘了。故我们以为,不应将隐性市场行为的主体特定化为“非官方赞助商”。换句话说,不应对隐性市场行为的主体范围作出特别限制,应实现从“身份”标准到“行为”标准的转变,即将“非官方赞助商”标准转换为“未获授权”标准。(3)主观的过错问题。有相当部分研究者将隐性市场行为的主观状态界定为“故意”(intentional)。②See,e.g.,“Ambush marketing has been defined as:A company’s intentional efforts to weaken-or ambush-its competitor’s‘official’sponsorship by engaging in promotions and advertising that trade off the event or property’s goodwillwhile seeking to confuse the buying public as to which company really holds official sponsorship rights.”,Juda Strawczynsk,IsCanada Ready for the VancouverW inter Games?:an Examination of Canada’s Olympic Intellectual Property Protection,62 University of Toronto Faculty of Law Review 213,(2004).的确,很多隐性市场行为系行为主体“故意”所为,特别是一些所谓“营销杰作”的隐性市场行为非经精心设计不可能完成。同样不可忽视的是,除了那些故意所为的隐性市场行为,还有一些行为是因行为主体宣传体育赛事时不了解体育赛事相关规则,甚至是出于对体育赛事的热情与支持而为,但这些行为却会产生与故意所为的隐性市场行为相似的后果。这种情况在中国尤为明显。如对于中国已成功举办的北京奥运会,中国人和中国企业有着莫大的热情,但由于对相应规则的不熟悉和不了解,曾出现了不少“好心办坏事”的情况[9]。北京奥组委市场开发部副部长陈锋甚至认为,可能有80%的隐性市场行为是因为企业对奥运的热情和对相关规定的不了解造成的[10]。如果以主观故意来界分隐性市场行为,那些“好心办坏事”的情形将无从规制。真如此,体育赛事的反隐性市场工作将会大打折扣,官方赞助商的利益将难以得到保障,最终危及体育赛事的顺利举办。而且,在实践中区分故意与非故意并非易事,这将诱使那些故意为之的行为主体心存侥幸,从而增加反隐性市场工作的难度。另从法理角度分析,认定是否存在隐性市场行为时,无须考虑主观过错,只有在具体归责时,才须考虑过错问题。故我们以为,认定隐性市场行为时,不应考虑主观过错问题,行为本身应成为唯一考量因素。(4)行为的合法性问题。隐性市场行为是否违法?有研究者认为,《奥林匹克标志保护条例》第4条第二款关于“潜在商业目的”的表述①《奥林匹克标志保护条例》第4条第二款规定:“未经奥林匹克标志权利人许可,任何人不得为商业目的(含潜在商业目的,下同)使用奥林匹克标志。”实际上是对隐性市场行为的一种中国化表述[11]。依此观点,至少奥运会隐性市场行为属于国家行政法规明确禁止的行为,应具违法性。我们认为,这种观点混淆了“显性”侵权行为与隐性市场行为,因为违反《奥林匹克标志保护条例》第4条规定的行为应属直接侵犯特殊标志权的行为,不属于隐性市场行为,理由已如上述。有研究者认为隐性市场行为包括非法隐性市场,也包括合法隐性市场。合法手段下隐性市场是违反道德规则的行为,也是不被允许的[12]。有研究者认为隐性市场行为处于法律的中空地带,但将其界定在道德领域内已不足以遏制其不利影响[5]。有研究者认为隐性市场行为往往因其使用了各种娴熟的、颇具创造性的技术手段而难以认定其违法性,处于合法与非法之间的“灰色地带”[13]。目前的研究成果显示,隐性市场行为的合法性问题远非一目了然。商家的各种“奇思妙想”借助商业运作上的娴熟技巧,使隐性市场行为的定性问题变得“扑朔迷离”。我们以为,关于隐性市场行为的合法性问题不能一概而论,既不能将隐性市场行为简单地定性为“规则允许下的不道德行为”而使其脱离法律的管束,也不能将其笼统地归结为违法行为以图“一网打尽”,应视隐性市场行为的具体情形而将其分别归于“违法”、“违约”、“不道德”等范畴,并加以区别对待。

二、隐性市场行为的表现形式

体育赛事隐性市场行为的表现形式因商家的各种“奇思妙想”而呈“千姿百态”之势。目前观察到的表现形式主要有:

(1)赞助赛事中的单项比赛或参加赛事的某运动队或某运动员。体育赛事的顺利举办需要国家队、运动员、俱乐部、媒体等各方主体的参与,而这些主体都有权寻求自己的赞助商,这些主体的赞助商可能会与体育赛事的官方赞助商形成竞争关系,而引起冲突。这种情形被认为是体育赛事官方赞助商面临的最大挑战。②例如,可口可乐是1990年世界杯足球赛的全球官方赞助商,但百事却赞助了高曝光率的巴西国家队。不同主体的赞助商之间也会形成冲突。如在2000年悉尼奥运会上,N IKE是澳大利亚国家队的服装供应商,阿迪达斯(AD IDAS)则赞助了澳大利亚游泳选手伊恩·索普。在颁奖仪式上,伊恩·索普(Ian Thorpe)用毛巾遮住了耐克(N IKE)的标志,以避免违反他个人与阿迪达斯签订的赞助合同。参见参考文献[14]。

(2)赞助体育赛事的电视直播或转播节目。③例如,在阿迪达斯以13亿元的赞助费,压倒已经赞助过中国体育代表团参加四届奥运会的李宁公司,成为2008年北京奥运会的赞助商的情况下,李宁公司很快就与中国中央电视台签约,赞助该台所有报道北京奥运会的主播和记者服装。当中国运动员身着官方赞助商阿迪达斯的运动服登上领奖台时,报道的央视主持人却身着李宁公司提供的服装而直面电视观众。参见参考文献[15]。

(3)在体育赛事电视直播或转播期间插播广告。④例如,在1992年西班牙巴塞罗那奥运会,Visa公司为获取奥运会官方信用卡的地位向国际奥委会支付了2千万美元的赞助费用,而其竞争对手美国运通公司(American Express)买断了各大电视网的主要广告时段。虽然运通公司在广告中未使用奥林匹克五环标志和“奥林匹克”字样,但在广告中使用了“在西班牙,你不需要Visa!”的广告语。参见参考文献[13]。在2008年北京奥运会赛事播放期间,也可以看到“某某公司奥运金牌榜”、“某某公司奥运金牌播报”等冠名广告。

(4)组织与体育赛事有关的商业活动。⑤

(5)在比赛场地周边区域开展各种广告、宣传活动。⑥例如,在靠近比赛的地点发放传单或宣传小册子,张贴宣传画,立广告牌,甚至在主赛场附近的场地组织小型比赛等。在1996年亚特兰大奥运会上,锐步公司成为奥委会的鞋类供应商,但N IKE租用了一家私人停车场,在奥林匹克公园旁边设立了一个体验中心,大做促销,并向入场的观众免费发放带有N IKE商标的帽子,使官方赞助商锐步公司大为吃惊。参见参考文献[15]。

(6)组织以“祝贺”体育赛事为名的活动。⑦例如,王老吉公司以为北京奥运祈福为名,举办了一场名为“祝福北京”的大型活动,在每个民族中寻找最具特色的“祝福北京”美丽使者。王老吉公司巧妙地以关注和参与奥运的人群作为目标,以祝福北京、祝福奥运为主题,向人们展示其企业形象,使消费者自然地将企业品牌与奥运会联系起来。参见参考文献[8]。

(7)以员工为载体,在体育赛场直接或以“组合方式”展示企业标志,利用观众直接观看、特别是电视转播扩大企业影响。⑧“直接方式”主要表现为企业要求员工观看比赛时要穿带有企业标志的服装,在比赛过程中打出“某某企业祝某某比赛成功”之类的标语,通过电视转播获得宣传效果。相比而言,以“组合方式”展示企业标志的作法显得更为隐蔽。如在2004年中甲足球联赛时,某饮料企业购买800多张门票作为福利发给员工,要求部分员工观看球赛时要穿统一的蓝色服装,部分座位员工则要穿红色的服装。比赛开始后,比赛组织者发现,穿红色服装者构成企业的商标图案,蓝色正是该企业商标的底色。参见参考文献[10]。

(8)免费赠送体育赛事门票或吉祥物、纪念品等,暗示其与体育赛事存在某种关联。⑨例如,在广州举行的第九届全国运动会举办前,某企业购买了一大批“九运”纪念品,作为赠品赠送给购买其产品的顾客,使得不少人误认为纪念品是由组委会回赠赞助商,再转赠顾客,使得其产品销量大增。参见参考文献[10]。

(9)利用与赞助商的合作关系使自己的产品与赛事取得关联。①如某飞机制造商通过成为奥运会赞助商的航空公司,在其制造的飞机机身上喷涂奥林匹克标志。参见参考文献[3]。

(10)网站中提供体育赛事的图片和资料。②例如,搜狐网斥巨资成为2008年北京奥运会“唯一互联网内容服务”商后,新浪、网易、腾讯三家门户网站发起成立“奥运报道联盟”,并在《奥运报道联合宣言》中声称要“更快、更好、更全面地服务奥运、宣传奥运,加快互联网行业的发展进程”。参见参考文献[16]。

(11)在促销广告中暗示体育赛事。③例如,一则广告词表述为“酷开TV08主角:一次体育盛典、28项大赛、302回合对决、数千次激动、上万个欢呼、无数精彩花絮直播”,2008年的体育盛典,包含28个大项、302个小项,很明显就是指第29届北京奥运会,随后其广告词又说“谁能为您一一收纳于家中?打开XX酷开电视,用液晶电视轻松链接互联网,08海量赛事,XX酷开TV为您实力呈现!”这是一则借奥运会而促销电视的广告。再如一则酒类促销广告,主广告词是“同一个世界,把酒赏明月”,三个小画面的广告词分别是“公历8月8日上弦月”、“农历8月15中秋月”、“公历8月24日下弦月”,“一轮新月,在上弦与下弦的变迁交替中,盛载13亿国人的殷切期待,终迎来那瞩目一刻,圆了明月,更圆了体育盛会之梦”。北京奥运会举办期是8月8日至8月24日,该广告明显是在借奥运促销。参见参考文献[17]。

(12)在广告中使用变形的体育赛事专属标志。④例如,2006年8月8日,北京奥运会倒计时两周年之际,蒙牛乳业(集团)股份有限公司发起“蒙牛《城市之间》,激情08,现在出发”这个覆盖全国的大型全民健身活动。因在其广告“蒙牛《城市之间》”中使用了类似奥运五环的图案(各环颜色相同)、“激情08现在出发”及“老百姓的奥运会”等字样,被北京奥组委认定为隐性市场行为。参见参考文献[18]。

(13)向赛事观众免费发放带有公司标志的胸牌挂绳、帽子等物品。⑤例如,1996年亚特兰大奥运会期间,耐克公司雇佣大学生在场馆外向观众分发有耐克标志的胸牌挂绳,便于观众携带门票,结果当戴着有耐克商标挂绳的观众出现在场馆中时,人们将耐克公司误认为本届奥运赞助商。参见参考文献[5]。

(14)在特定区域模仿官方赞助商的行为。⑥如1998年日本长野冬奥会,柯达公司作为奥运会的官方赞助商,有权在新闻中心里提供分发和冲洗胶卷的服务,结果富士公司在该新闻中心外面同样免费分发和冲洗富士胶卷,富士公司的这一高度模仿行为导致了很多人误认为富士公司才是本届冬奥会的官方赞助商。参见参考文献[5]。

(15)明确提示自己“非”体育赛事官方赞助商,却能起到将自己与体育赛事联系起来的作用。⑦例如,2002年盐湖城冬奥会上,啤酒类项目官方赞助商是百威啤酒,但盐湖城一小啤酒厂在其包装上注明“盐湖城奥运会非指定产品”,一个“非”字让主办方无可奈何,却让该啤酒厂获利不少。参见参考文献[5]。

(16)在促销广告中玩弄“文字游戏”,有意引人联想。⑧例如,可口可乐公司是2000年欧洲世界杯的官方赞助商, Tango公司则在其广告中宣称“Tango是2000年欧洲世界杯期间的一款正式(officially)饮料”,而officially除了有“正式”的意思之外,还有“官方”的意思。参见参考文献[14]。

(17)使用与体育赛事官方赞助商所用术语相近似的词语误导受众。⑨例如,李宁公司花费近千万元人民币的赞助费获得2000年悉尼奥运会“中国奥运代表团惟一指定领奖装备”的特许使用权,但某运动品牌却以“奥运礼品鞋”的名义,对李宁公司的“奥运领奖鞋”展开媒体攻势。对于一般不知情的消费者而言,“礼品鞋”和“领奖鞋”是没有多大分别的,因而极易对二者产生混淆。参见参考文献[14]。

(18)捆绑体育赛事官方赞助商进行广告宣传。⑩例如,北京奥运会独家供应商梦娜袜业是浪莎袜业的竞争对手,北京奥运会合作伙伴中国人保公司有权使用奥运会标志,浪莎就通过与人保公司合作,让自己的企业标志和北京奥运会会徽同时出现在一个平面广告中。参见参考文献[19]。

(19)官方赞助商实施超出其“赞助权益”的广告宣传活动。⑪例如,三星笔记本电脑事业部与TOM网合作,举办一项名为“三星笔记本,以2008的名义上路”的活动。主办方选出的3名志愿者自10月底始,与三星超便携笔记本电脑一起在包括北京在内的五个城市宣讲奥运精神。事实上:(1)北京奥运的网络赞助商不是TOM,是搜狐;(2)笔记本电脑赞助商是联想公司而不是三星公司。三星公司赞助的是“无线(或移动)多功能通讯设备、装置和赋能器”,联想公司赞助的是“计算机设备、周边产品及服务”。三星公司被认为“打了联想的伏击战”:其宣传活动使用了“以2008的名义上路”的“暗指”用语,属于赞助商“跨产品宣传”的隐性市场行为。这种隐性市场行为对体育赛事其他官方赞助商的冲击更大。

以上所列各种表现形式,只是对隐性市场行为的例示,现实生活中的隐性市场行为因各利益主体不断翻新的“奇思妙想”而层出不穷,各种形式还常被行为主体“组合”使用,可谓“千变万化”而不胜枚举。

三、隐性市场行为对相关主体的影响

隐性市场行为因其“文明、精致、迂回、含蓄、高明的特点”而显得有些捉摸不定,但其存在的影响绝不容忽视。隐性市场行为涉及到体育赛事官方赞助商、赛事主办方、公众(消费者)、行为实施者等多方利益主体,对不同利益主体的影响也不尽相同。以下分述之。

1.体育赛事官方赞助商。体育赛事官方赞助商之所以愿意出巨资赞助体育赛事,是因为其想以“赞助”为对价,获取对体育赛事特殊标志、声望或信誉的“商业利用权”。⑫为论述方便,本文暂称其为“商业利用权”,并非确定肯认其为法律上的“权利”。若以权利思维观察,该“商业利用权”应当包括两方面的内容:(1)权利人自己对体育赛事特殊标志、声望或信誉进行商业性利用,利用的目的当然是为了获取商业利益。有研究显示,赞助商的商业利益按赞助目标的重要性可依次分为增加销售和市场份额、增加目标市场知名度、提高普通公众认知度、提高公司总印象、提高贸易关系、提高贸易商誉等12项[20]。(2)排除他人对体育赛事特殊标志、声望或信誉进行商业性利用,排除的目的无非是为了压制竞争对手。于此,赞助成了赞助商减少竞争威胁的手段。正如研究者指出的,许多企业赞助商并不是对赞助机会感兴趣,而是他们不得不提供赞助。换句话说,如果他们不赞助项目,他们的竞争者就会这么做[3]。以上“权利内容”要得以实现,则有赖于法律的保障与社会的认可。如果法律不能提供完全的保障,而社会的认可度又不高,则会危及该“商业利用权”的实现,进而危及该“权利”本身的价值。此时,以巨额赞助才获得这一“权利”的官方赞助商便会感觉其商业利益受到巨大的威胁。对官方赞助商来说,隐性市场行为正是这样一种巨大的威胁:法律对其规制有限,毕竟隐性市场行为不像直接使用体育赛事特殊标志那么明显,要直接认定其侵权有一定的难度,官方赞助商此时能依靠的,主要是其与赛事主办方签订的赞助合同。另一方面,非赞助企业实施隐性市场行为的冲动几乎无法遏制――其间的利益实在太大了:既能免于支付高额的赞助费用,避免赞助体育赛事的经营风险,又能达到与之相近似的广告效果,还不一定要承担明确的法律风险,这对于以逐利为目的的企业来说,有什么理由不去做呢?从某种程度上讲,隐性市场行为对体育赛事官方赞助商的利益的威胁更甚于直接使用体育赛事特殊标志而构成侵犯知识产权的行为,因为后者的法律性质明显,容易处理,而前者处于合法与非法的“灰色地带”,难以应对。正因为如此,官方赞助商往往不能容忍隐性市场行为的存在。

2.体育赛事主办方。体育赛事主办方的根本任务是保证赛事的成功举办。然而,赛事的成功举办往往需要巨额资金的支撑,若不能筹集到足够的资金,主办方的根本任务很难完成。到如今,利用体育赛事本身的标志、信誉与声望进行市场开发已成为主办方筹措资金的“王牌”手段。要完成这一“市场开发”,主办方首先要将体育赛事的标志、信誉与声望“化归”为自己的“财产”,他人要使用该“财产”就必须经主办方许可,通过许可,主办方就可以从被许可人即官方赞助商那里得到资金。不仅如此,主办方还应禁止他人不向其支付赞助费而商业利用该“财产”的行为,否则,那些官方赞助商支付赞助费就显得毫无必要。因体育赛事的标志、信誉与声望与知识产权对象具有极大的可比性,主办方往往利用已有的知识产权制度来化归它们。这种化归的合理性并非完全没有争议,①例如,奥林匹克运动往往被认为是人类文明、智慧的结晶,奥林匹克标志及其他相关利益是人类共同的精神财富,应属于公共财产。将其化归国际奥林匹克委员会所有,是一种“公有专用”的法律拟制,其道德基础远不如一般所有权的深厚。即便抛开这些争议不谈,也总有一些“边缘利益”不可完全化归,法律也就难以规制。对于这些边缘利益,主办方就只有通过合同的方式“许可”给官方赞助商使用。隐性市场行为正是从这些边缘利益着手,并不与主办方的核心权利发生正面冲突,在以“迂回、曲折、暗示”的方式将自己与体育赛事联系起来的同时,也威胁着官方赞助商从主办方手中获取的“商业利用权”。受到威胁的官方赞助商就会反过来向主办方施压,要求其控制隐性市场行为。若控制不力,隐性市场行为就会被越来越多的企业实施,官方赞助商就有可能降低赞助费甚至退出赞助行列。真如此,主办方的市场开发计划将会严重受阻,进而威胁到体育赛事的正常举办,主办方的根本任务也就难以完成了。故体育赛事主办方往往不能容忍并主张从严控制隐性市场行为。原国际奥委会市场开发部主任麦克尔·佩恩(Michael Payne)曾愤怒的表示:“隐性市场侵权者有意识地去窃取不属于自己的东西。他们欺骗大众,实际上是在榨取体育组织的价值和信誉。我们把他们比作水蛭,从公共机构中非法吸取血液和信誉。”②“Ambushers[are like]thieves,knowingly stealing something that does not belong to them.A form of parasite,feeding off the goodwill and value of the organization,they are trying to deceive the public into believing they support.Like leeches,they suck the lifeblood and goodwill out of the institution.”See P O’Sullivan&P Murphy,Ambush Marketing:The Ethical Issues,15 Psychology &Marketing 349,(1998).

有一种情形还需要考虑,如果“隐性市场行为”所处的领域没有官方赞助商,则该行为还能否称为“隐性市场行为”?我们认为,此种行为因不损及官方赞助商的商业利益,也就不会威胁主办方的市场开发计划,即对官方赞助商、赛事主办方均无影响,故不宜认其为“隐性市场行为”。

3.公众(消费者)。相对于官方赞助商、赛事主办方对隐性市场行为的深恶痛绝,公众对隐性市场行为的态度则要温和很多。或者说,公众对该行为往往持“漠不关心”的态度。尽管众多论者认为隐性市场行为“欺诈广大消费者、侵害了消费者的知情权”,但大部分消费者即使知道,仍认为隐性市场行为无关紧要[21]。客观地说,隐性市场行为对公众的影响远不如对官方赞助商、赛事主办方那么切近,态度的鲜明对比可为佐证。无论是隐性市场行为实施者,还是官方赞助商,均以争夺公众的注意力为目标。隐性市场行为以其“迂回、曲折、暗示”的方式,可能会使公众误认为实施者与体育赛事有某种关联,但这种“误认”与商标领域因混淆而导致的商品来源“误认”应有区别。若从公众对待隐性市场行为的态度来看,隐性市场行为对公众的影响似乎不大。但是,应该看到,若隐性市场行为的盛行将导致官方赞助商退出赞助行列而导致体育赛事难以正常举办时,公众观看、参与体育活动的利益就会受到明显的影响。体育赛事的可持续发展应是一种公共利益的体现,而隐性市场行为将危及这种公共利益。长远来看,隐性市场行为对公众有着间接而又负面的影响。

4.隐性市场行为实施者。从最直观的印象看,隐性市场行为实施者是该行为的当然受益者,他们对体育赛事的信誉和声望的利用有时甚至比官方赞助商更为成功。在《中国经营报》2007年进行的一项调查中,当问及被访者,知道成为北京2008年奥运会赞助商的品牌有哪些时,排名前15位的品牌中,非奥运赞助商占60%。其中,知晓率最高的是李宁(非奥运赞助商),高达32.1%,比官方合作伙伴阿迪达斯的提及率高出两倍以上。蒙牛的知晓率也超过了伊利(北京2008奥运会赞助商)[15]。隐性市场行为或许一时能够促进企业形象的提升与利益的增加,但行为实施者也可能承担很大的道德风险。毕竟,隐性市场行为因其“掠夺性”使用体育赛事的信誉或声望而往往被打上“不道德”的烙印,隐性市场行为实施者很可能给人们留下钻法律空子、不规范经营、无社会责任感等不良印象。这种印象一旦形成,将严重影响企业的社会公信力与市场美誉度。而且,体育赛事主办方出于对官方赞助商利益的维护,也会谴责隐性市场行为。如麦克尔·佩恩在提到奥运会隐性市场行为时,就曾代表奥委会警告那些实施者:“如果再一意孤行,我让他们见报,称他们为骗子”[22]。这些措施都将使隐性市场行为的实施者处于“道德劣势”。正如北京奥组委市场开发部副部长陈锋针对那些实施隐性市场行为的企业所表示的:“如果我们北京奥组委出面公开地抨击你的企业这么做,我相信它会得不偿失。”[23]综合观察,隐性市场行为实施者可谓“短期有得、长远必失”,终究会“得不偿失”。

除以上主体以外,隐性市场行为对其他主体,如不实施隐性市场行为的非官方赞助商,也会有竞争利益上的影响,但这类影响下的利益关系应属反射利益关系而不为法律所考量。

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(责任编辑王烈琦)

On AmbushMarketing and Its I mpact

YIJian-xiong

(School of Civil and CommercialLaw,SouthwestUniversity of Political Science and Law, Chongqing 401120,China)

There are many forms of ambush marketing in which the understanding of content is inconsistent.To identify ambush marketing,“narrow sense”should be taken and“identity”standard should be replaced with“act”standard,i.e.,do not limit the scope of the subject,do not consider the subjective fault and take the act itself as the only considerations.Determining the legality of ambush marketing should be,as the case may be,attributed to“illegal”,“default“,“immoral”and then be treated differently.The threatof ambushmarketing to the official sponsorsof sports events is even more serious than the direct infringement of intellectual property.What’s more,it affects the sponsor’smarketing plan seriously,thus poses threat to the normal holding of sporting events.Besides, ambush marketing has an indirect and negative influence on the public.To perpetrators,the influence is“short-term gain,long-term loss”and ultimately,the losswill outweigh the gain.The influence on others is a reflection of the main interestswithout consideration of the law.

ambush marketing;infringement;intellectual property right protection

DF523

A

1674-8425(2011)01-0024-07

2010-10-12

易健雄(1978—),男,湖南攸县人,法学博士,副教授,研究方向:知识产权法、民法。