上海迪斯尼项目中的知识产权风险及其应对

张 平,程 艳

(北京大学 法学院,北京 100871)

上海迪斯尼项目中的知识产权风险及其应对

张 平,程 艳

(北京大学 法学院,北京 100871)

主持人语:北京大学 张平教授

本期的“知识产权与产业发展”栏目依然在注重理论深度的同时极具实践关怀。张平教授和程艳博士的《上海迪斯尼项目中的知识产权风险及其应对》一文认为“上海迪斯尼乐园的发展前景很大程度上取决于知识产权的运营能力”,以此为基础探讨了对于我国而言迪斯尼项目中可能存在的知识产权风险并提出了应对策略。而易建雄博士的《论隐性市场行为及其影响》一文则对隐形市场行为的概念、表现形式及其对相关主体的影响作了详尽梳理,为以法律手段规制隐形市场行为奠定了理论基础。

上海迪斯尼乐园的发展前景很大程度上取决于知识产权的运营能力。能否用好、用活知识产权直接关系到迪斯尼项目的盈利能力以及对衍生产业的带动力度。在上海迪斯尼项目的谈判与筹备阶段,主要应考虑对迪斯尼知识产权的谈判成本和对价;在项目落成之后,则应关注的是自主知识产权的经营。

贸易保护;公共领域;版权产业

2009年,美国迪斯尼乐园落户上海,表面上看,这是一个招商引资的乐园经济,实质上是一项地地道道的知识产权贸易项目。迪斯尼项目利益点无不聚焦在知识产权上,从其各种卡通形象、表演、纪念品的版权、商标保护,到其演绎产品的特许与销售构成了一个巨大的知识产权产业链。难怪在美国版权法做出延长保护期限后,最先受到刺激的是“东京迪斯尼”,本来计划在迪斯尼一系列卡通形象版权到期后可以大赚一把的日本公司,由于要继续支付延期20年的版权使用费,利益梦想大打折扣。

而对于中国,继前些年在知识产权保护上的高压导致中国在知识产权立法、执法上付出巨大成本、企业交出巨额学费之后,这次迪斯尼进军上海可谓是跨国公司今后在中国知识产权问题上的一个转折,即知识产权保护从执法转向许可,从诉讼中获得赔偿到从许可中获得巨额利润。

一、美国版权保护中的贸易保护宗旨

美国法律一向以实用主义著称,版权法也不例外。迪斯尼等跨国传媒娱乐集团的建立亦是得益于有效的版权运作机制。

首先,美国版权法对于作品的版权归属倾向于版权产业者,影视、音像、图书等雇佣作品,原则上版权都归于雇主,这就减少了许可交易的成本,也降低了版权侵权的诉讼风险。版权产业者在取得作品版权之后,对于作品的任何演绎行为,都不需要创作者的许可,也不需要向其支付报酬,从而保证其能够自由地、最大限度地利用作品赚取利润。此外,围绕着版权产业核心,对有商业价值的形象的保护还扩大到了商标、专利领域。

其次,美国法院以司法判例的形式扩大对版权产业者的利益保护。以20世纪70年代迪斯尼诉无影盗版派案①WaltDisney Productions v.Air Pirates,581F.2d(9thCir,1978)为例,该案中,艺术家丹·奥尼尔创作完成了“讽刺版”的米老鼠漫画,迪斯尼公司状告其构成对米老鼠的形象侵犯。该案最终以丹·奥尼尔的败诉告终。法院在该案判决中进一步明确了影视作品中卡通形象可独立成为版权保护的客体,复制卡通角色外型就足以构成侵犯著作权。自此为迪斯尼公司版权保护扫清了障碍,以米老鼠为代表的整个迪斯尼产业价值链条更加坚不可摧。

为了能够继续通过版权保护收取巨额使用费,1996年时任迪斯尼CEO的埃斯纳与最强的娱乐公司联手组建工作组前往华盛顿游说国会,谋求版权保护期法案的变更。这一行为是为了抢救即将进入公有领域的米老鼠等知名卡通形象。时隔两年之后,《松尼·波诺著作权期限延长法案》(CETA)通过,让本于2003年寿终正寝的米老鼠,再获20年的新生。这一法案让公众免费使用或模仿米老鼠等卡通形象的希望在瞬间化为泡影,但却为大型传媒娱乐公司赢得了一次集体胜利,使这些公司避免了因版权到期在版税收入方面的巨额损失。有文章分析,“如果美国最高法院不同意延长保护期,带给迪斯尼的影响将是颠覆性的”[1]。国会也正是考虑了这笔“经济账”而通过了该法案。虽然之后被质疑违宪,并纳入了联邦最高法院的司法复审,但最终最高法院依然支持了1998年的著作权期限延长法案。其实这一法案的目的是确保美国的作品在国外可以获得充分的保护,以及在文化产品贸易中继续保持高额的顺差。由此不难得出,美国版权立法的目的不仅是保护版权,更是保护商业利益。而迪斯尼等娱乐传媒巨头则可以雄心勃勃地将触角伸向方兴未艾的互联网新媒体,网络视频音频娱乐因而又成为其版权经营的新赢利点。

从迪斯尼的版权保护轨迹我们看到了产业利益在美国版权法中的位置。1928年迪斯尼公司的第一部卡通短片《威利号汽船》(SteamboatW illie)问世,其塑造的米奇形象,依据1909年版权法可受56年的版权保护,即1984年进入公共领域。而1976年版权法又增加了19年的保护,即2003年12月31日版权保护到期。CET A法案通过后,又延长了20年,于是2023年该作品才有可能进入公有领域。一部米老鼠卡通片,版权收费95年,美国版权保护期限修订条款被称为米老鼠条款名副其实。在美国,米老鼠的形象版权仍在保护期内,但是依据中国著作权法,对于外国人作品的保护时间为自出版之日起50年,米老鼠的动画形象早在30多年前(1978年)就已经进入了公有领域。但国内免费使用米老鼠仍存在一定的法律禁区。出版时间在50年以内(即1960年之后)的米老鼠演绎作品仍在著作权保护期限内,对演绎作品的保护应该仅是其独立于已有作品的独创部分。不过我国司法实践并没有考虑迪斯尼卡通形象的保护期限问题[1]。

二、迪斯尼公司知识产权保护策略

“如果说在价值链延伸方面,迪斯尼展露的是米老鼠的精明,在知识产权保护方面则表现出了狮子王的霸气。”[2]迪斯尼公司堪称知识产权全方位保护的楷模。

迪斯尼首先通过影视作品推出有版权的卡通形象,同时将影视作品有关场景也进行版权注册。对取得市场成功的形象,将其注册为商标并以特许经营的方式赚取利润。通常来讲,一部迪斯尼电影的票房仅占其整体收入的三分之一,另三分之二则来自于消费品、出版物、旅游消费等相关衍生行业的收入[3]。在特许经营消费产品、电影发行和建造主题公园三大海外市场扩张战略中,版权能带来的直接收益集中在消费产品和主题公园两部分。主题公园延续了影视产品的生命周期,获得了更多的知识产权收益。

迪斯尼公司也是商标注册大户,随着迪斯尼公司的米老鼠等卡通形象相继进入公有领域,利用商标法对这些形象进行保护是其实施品牌战略的重要知识产权部署。尽管在Dastar Corporation v.Twentieth Century Fox Fi lm Corporation①Dastar Corporation v.Twentieth Century Fox Film.539 U.S.23 (2003)。一案中,美国最高法院区分了著作权法和商标法的功能,拒绝对进入公有领域的作品予以商标法保护,从而阻止了著作权人在著作权期限届满后通过商标法保护使著作权永久化的企图,捍卫了公共领域[4]。但是,在其他国家,尤其在中国的商标注册迪斯尼都取得了成功,因而在未来的迪斯尼保护实践中,权利人完全可以选择商标法的保护,这在我国大量的工商行政执法实践和司法判例中都获得了支持。②参见彼得兔系列商标侵权工商行政执法和法院判决。案情如下,“兔子小跑图”是已进入公有领域的插图作品,1994年英国费德里克-沃恩有限公司将其注册为商标,核定使用的范围包括图书、杂志等商品。2003年中国社会科学出版社出版了彼得兔系列图书,并在图书的封面、书脊、页码等位置使用了“兔子小跑图”。沃恩公司控告社科出版社侵犯其商标专用权,并向北京市工商行政管理局西城分局投诉。西城分局决定没收“侵权”图书并处以巨额罚款。社科出版社向北京市第一中级人民法院提起请求确认不侵权之诉。法院认为社科出版社对“兔子小跑图”的使用已产生使一般消费者对该图形认知的作用,原告还在图书封底鲜明位置标有“兔子小跑图”,该标注足以引起一般消费者的注意。根据《商标法》的规定,未经商标注册人许可,他人在相同商品上使用与注册商标相同商标的行为属于商标侵权行为,工商行政管理部门有权进行处理,故判决维持北京市工商行政管理局西城分局的行政处罚决定。这也可以说是迪斯尼的商标战略了。中国的法院能否做出像美国最高法院那样不支持作品的商标保护的判决现在还不能提前知晓,但是在迪斯尼项目落户上海的谈判协议中,迪斯尼方一定会提出详尽的商标保护约定,所以无论今后版权是否到期,法院有怎样的立场,合同约定会优先适用。上海有关部门应当在前期谈判时就注意那些有可能不正当扩大知识产权保护以及导致权利滥用的可能的事先约定条款,避免出现像我国其他重大项目引进谈判中所面临的合同条款限制。

三、知识产权谈判中的法律风险及其应对

(一)考虑经营模式,对知识产权项目合理作价

目前全球共有五座迪斯尼主题公园在运营。从经营模式上看,分别采用的是美国本土的自主经营模式、日本的特许经营模式和法国巴黎、中国香港的合作经营模式。不同的经营模式预示着不同的法律和商业风险。知识产权风险尤其应引起重视。邻邦日本的东京迪斯尼乐园就有过失算于知识产权的教训。东京迪斯尼乐园建成于1982年,该乐园采用特许经营的模式,由日本东方土地公司负责经营。迪斯尼公司仅作为顾问和授权方的角色,向该公司收取角色和肖像版权费。合作之初,日方正是根据2003年米老鼠版权即将到期的预期,与迪斯尼公司签订了合作条约,每年支付高昂的版权许可费用。而《松尼·波诺著作权期限延长法案》的通过,使得米老鼠及其家族的其他形象版权保护期限又延长了20年,这样就意味着,在2003年之后,日方仍需继续支付高昂的版权许可费用。

而香港迪斯尼乐园的合营模式的教训,同样可引以为鉴。在该合营模式中,香港政府持股57%,迪斯尼公司持股43%。每年合营公司还需支付给迪斯尼公司管理费和特许费,如项目产生利润,迪斯尼公司还可以知识产权投入获得的43%股份加上前两项特许费来提取。诸如迪斯尼酒店、迪斯尼频道、迪斯尼英语教育等当时作为一揽子引进的项目收益,也被非资金投入方的迪斯尼囊括[5]。知识产权代价可谓沉重,结果是不仅拖累了项目收益,而且影响了后续创新资金的投入。

不管是香港的合营模式,还是东京的特许经营模式,知识产权都是绕不开的问题。不同经营模式对知识产权的谈判有不同的影响,在谈判中,中方更应当吸取相关的教训,尽可能降低知识产权的谈判成本,赢得更多的发展主动权。

(二)细化谈判中的知识产权项目

迪斯尼项目中的知识产权问题十分复杂,这与迪斯尼公司严密的知识产权战略布局是分不开的。以“米老鼠”形象为例,就涉及米老鼠原创形象的版权、米老鼠系列衍生作品的版权等。而且迪斯尼公司在华还就米老鼠形象申请了45类全类的商标注册,同时迪斯尼在华拥有有效注册商标逾千件。谈判中如果对迪斯尼公司提出的知识产权要价不做具体分析,不进行细化,而是接受“一揽子”解决方案,往往会付出高昂的知识产权成本。

知识产权具有地域性和时间性的特征。不同形式的知识产权,其保护条件、范围、期限也是不同的。中方在对不同知识产权项目的价值评估中需要综合考虑被评估权利本身的性质和特点,市场的认可和接受程度,可被使用的期限,有关的交易惯例等多种相关因素,在此基础上进行预测。

著作权制度对作品进行有期限的保护,在法定的情况下,保护期限的长短对其价值评估至关重要。同等条件下,保护期限越长,经济价值一般也越高,如果即将过期,就可以进行降价磋商。对迪斯尼公司的早期作品,如米老鼠、史努比、芭比娃娃、小熊维尼等原创形象,按照我国的著作权法,都已经或即将进入公有领域。这也是要细化知识产权项目的原因之一。

在商标特许经营中,要结合商标的法律状态、商标所依托的商品所处的行业及其前景、商标的知名度等估算商标资产的价值。同时对商品的生命周期的评估,商品市场占有率、竞争状况也会影响评估的价值。

四、“乐园经济”与本土文化产业发展的契机

上海是对中国经济辐射力度最大的城市,迪斯尼乐园的入沪必将对本土的主题公园旅游形成巨大冲击,我们自主的文化产品项目是否已悄然丧失了这块领土?国内的相关行业又该有何作为?既然我们已经决定引进这个项目而不再是在论证阶段,那么在进一步的合作之中就要重点考虑如何使“自己受益”问题了,即我国自主知识产权战略如何在迪斯尼项目中应用。

(一)注重自主知识产权项目的加入

迪斯尼海外扩张遭遇的难点,首先就是文化认同。迪斯尼所有的产业链都基于其强大的文化认同。因为旅游产品具有不可转移性,那么主题乐园的建设更不同于一般消费品的输出和营销。主题公园作为一项游乐项目,体现了一种社会文化形态,要想获得消费者认同,首先必须取得当地居民的文化认同。美国传媒公司在实行跨国经营时,往往只注重对美国文化的把握,到海外也只是机械地复制主题模式,而忽视对东道国文化的了解和分析,这就使得迪斯尼主题公园的海外经营非常依赖东道国对美国文化的认同程度。在本土文化意识比较强烈的国度,这种机械式的复制模式是很难取得成功的。这也是巴黎的迪斯尼经营不善很重要的原因。其实在香港迪斯尼的营销战略中,迪斯尼公司已经采取了在全球化与本土化结合的基础上的“全球本土化”营销模式,在品牌培育、形象塑造与经营理念上辅以本土化的营销策略来适应当地的市场环境和文化特色[6]。

迪斯尼乐园进军中国市场,同样面临着文化认同的危机。中国有着几千年的文化积淀,有着自己的文化价值观。近些年,在国家大力发展文化产业的政策支持下,以动漫为代表的原创文化产业正异军突起。一些优秀的国产动漫原创形象不仅俘获了无数青少年儿童的心灵,也在成年人市场中引起了不小的轰动。对于正在成长的一代,他们还会从中国动画作品中找到属于自己的人物。中方在与迪斯尼公司的谈判中,应以提高社会文化认同度为契机,主动引入有本土特色的卡通形象和儿童项目,为我们自主品牌的发展搭建一个平台。

(二)重视衍生产业的战略合作

主题公园的经营模式要求各项增值服务必须跟上,持续开发服务、服务衍生产品的提供也必不可少。除了游乐项目之外,主题乐园还要提供餐饮、经营度假宾馆、交通运输和其他服务支持行业。在迪斯尼乐园的开发中,一些大的企业如麦当劳、通用公司、柯达公司都曾与其合作开发,从中赚取一杯羹。我国企业也应当重视这个机会,在谈判中为本土企业争取主动权,注重战略合作,使迪斯尼乐园为本土品牌“开闸”,带动周边相关产业的发展。

(三)积极发展本土文化旅游产业

2009年7月国务院颁布了《文化产业振兴规划》,其中提出,要加快建设具有自主知识产权、科技含量高、富有中国文化特色的主题公园。目前国内主题公园堪与迪斯尼乐园相竞争的就是欢乐谷。其实本土的主题公园具有不可替代的优势,在文化认同上不存在任何障碍,对市场的需求把握也更加准确。但是自主创新能力的不足依然是我国文化产业发展的瓶颈。对主题公园来讲,开发以主题文化为特色的文化旅游,要求国内产业者树立自主创新、内容优先的意识,政府也要尽早建立适合中国的有效知识产权运行体制,从长远利益和相关制度上来应对外来者的挑战。

上海迪斯尼乐园的发展前景很大程度上也取决于知识产权的运营能力。能否用好、用活知识产权直接关系到迪斯尼项目的盈利能力以及对衍生产业的带动力度。在上海迪斯尼项目的谈判与筹备阶段,主要应考虑对迪斯尼知识产权的谈判成本和对价;在项目落成之后,则应关注的是自主知识产权的经营。

不论是国家知识产权战略还是地方知识产权战略,最终的目标是经济发展,版权保护的目的是版权经济。迪斯尼是典型版权工业的代表,在赚取利润的前提下进行文化输出,这恰恰就是我们最近才提倡的文化产业。而在以前我们关注文化事业的发展时,版权保护只是简单地对创作者个体权利的保护。迪斯尼有一个巨大创作团体,尽管在每部作品之后都有巨幅的字母显示对各种作者的尊重,但是在作品到市场的运营中,企业才是版权的主体。

[1]张凤杰.版权经营促成的迪斯尼跨越式发展及启示[J].传媒,2007(9):63-65.

[2]佚名.米老鼠价值链与知识产权的长寿密码[EB/ OL].[2010-11-20].http://oxford.icxo.com/h tmlnews/2007/06/01/1139154_2.htm.

[3]乐琰.迪士尼遭遇海外复制中国吸金两难[EB/ OL].[2010-11-20].http:http://finance.ifeng. com/air/hkxw/20090922/1267506.sh tml.

[4]王太平.美国Dsatar案—区分商标与著作权法,捍卫公共领域[J].电子知识产权,2006(2):47-51.

[5]陈楠.香港迪斯尼:乐园并非坦途[J].商务周刊, 2010(5):84-86.

[6]卢翊鸥.迪斯尼乐园的亚洲市场营销战略模式[J].湖北大学学报:社会科学版,2007(3):108-110.

(责任编辑王烈琦)

The Intellectual Property Risks in Shangha iD isney Project and TheM easures

ZHANG Ping,CHENG Yan

(Law School,PekingUniversity,Beijing 100871,China)

The prospect of Shanghai Disneyland relies much on the operation of intellectual property rights.Whether intellectual property rights can be well and wisely used or not influences the profitability of the Disney Project and the driving power forother derivative businesses.In the stage of negotiation and preparation of Shanghai Disney project,the negotiation costs and consideration of Disney intellectual property rights should be priority,and after the project completes,the priority should be the operation of proprietary intellectual property rights.

trade protection;public area;copyright industry

D913

A

1674-8425(2011)01-0020-04

2010-12-05

张平,女,辽宁沈阳人,教授,博士生导师,研究方向:知识产权法;程艳(1980—),女(回族),山西长治人,北京大学博士研究生,河海大学讲师,研究方向:传媒法与知识产权。