现行刑法第399条第4款的规范解读

陈谦信

现行刑法第399条第4款的规范解读

陈谦信

介绍和分析了学界对《刑法》第399条第4款规定的几种不同的理解。认为《刑法》的这款规定，属于牵连犯形态。它属于针对司法工作人员的特别性规定，对其他类似犯罪行为不具有普遍意义。具体分析了在司法实践中适用此款时，正确判断“从一重罪定罪处罚”与“数罪并罚”的情形。

刑法；司法人员；受贿；徇私枉法；渎职；罪数形态

2002年刑法修正案（四）出台后，《刑法》第399条第4款规定：司法工作人员收受贿赂，有前3款行为的（即徇私枉法行为，民事、行政枉法裁判行为，执行判决、裁定失职行为，滥用执行判决、裁定职权行为），同时又构成本法第385条规定之罪（即受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是对此条规定，学界还存在不同的理解。因此，受贿后渎职的情形还值得进一步研究。

一、几种不同的观点及分析

对《刑法》第399条第4款的理解，主要有三种不同的观点：

第一，想象竞合犯形态说。高铭暄、王作富在各自主编的刑法学教材中，均认为这种受贿后渎职的情形属于想象竞合犯。“行为人在行为过程中收受他人财物，如果没有达到受贿罪的立案标准的，只分别按前二罪处理；如果达到或超过受贿罪立案标准的，则属于一行为触犯数罪名的情况，应按一重罪处罚。”［1］受贿罪是复杂行为的犯罪，由为他人谋利行为和受财行为共同结合成为一个受贿犯罪行为，在为他人谋利行为触犯其他罪名的情况下，该谋利行为既是受贿罪客观要件的一个组成部分，又是其他罪名的客观行为，即该谋利行为事实上触犯了数个罪名，即发生了竞合［2］。具体到受贿后渎职的情形，行为人收受贿赂为他人谋取利益，这个为他人谋取利益就是进行徇私枉法。因此，“为他人谋取利益”的行为触犯了两个罪名，即受贿罪与徇私枉法罪，是想象竞合犯。若认定为数行为或者数罪，则违反“同一行为禁止重复评价”原则。

第二，牵连犯形态说。对牵连犯形态说，大多数学者持支持的态度。认为司法工作人员收受贿赂以后，其为行贿人谋取利益的行为，又触犯其他罪名，属于犯罪的结果行为触犯其他罪名。第一，牵连犯的基本特征之一是具备两个以上的行为，它的手段行为或结果行为触犯了其他罪名。受贿罪是一个复合行为犯，由为他人谋利与收受财物这两个行为构成，这两个行为之间有明显的牵连关系。比如，受贿中徇私枉法就是牵连犯。受贿罪包容了其他罪，所以要依一重罪论处。第二，牵连犯的另一个基本特征为牵连关系的行为之间具有一种逻辑上的相关性。司法工作人员收受贿赂之后，必然会为他人谋取利益，而为他人谋取利益本来就是受贿罪构成的一部分。因为受贿是结果行为触犯其他罪名，当结果行为（为他人谋利）触犯其他罪名，它与原因行为（收受财物）之间就有一个必然关系［3］。

第三，法条竞合形态说。持法条竞合形态说的学者认为，既然从受贿罪的行为结构来看，收受财物构成受贿罪要以“为他人谋取利益”为要件，因此，如果“为他人谋取利益”的行为构成犯罪，这本身就属于受贿罪的内容，因而应当认定为受贿罪一罪。鉴于徇私枉法、枉法裁判、裁定失职、执行判决、裁定滥用职权等行为，可以视为受贿罪中为他人谋利的行为，故而徇私枉法等又收受贿赂的行为可以归入受财枉法的受贿类型中，其与受贿罪是一种特别条款与普通条款的法规竞合关系［4］。对第399条第4款所指，可以理解为一行为，而不是两行为。收受贿赂与枉法行为两者是不可割裂的整体，不存在数行为上的牵连关系。

想象竞合犯形态说认为受贿罪客观上是复杂行为，由为他人谋利行为和受财行为共同结合成为一个受贿犯罪行为。在为他人谋利行为触犯其他罪名的情况下，该谋利行为既是受贿罪客观要件的一个组成部分，又是其他罪名的客观行为，即该谋利行为事实上触犯了数个罪名，发生了竞合。这种见解，实际上是对为他人谋利的行为在规范上进行了重复评价。既然规范判断上可以作为受贿罪犯罪行为的客观组成部分，那么又如何独立地能够成为渎职罪所评价的客观行为？主张“为他人谋取利益”在受贿罪中不作为一个独立的行为，而在渎职罪中又作为一个独立的行为，那么，“为他人谋取利益”到底是一个事实行为，还是规范评价上的独立行为？作为受贿罪组成部分的客观行为和渎职罪中的独立行为二者本质上究竟有何区别？

法条竞合形态说提出“徇私枉法又收受贿赂的行为可以归入受财枉法的受贿类型中，其与受贿罪是一种特别条款与普通条款的法规竞合关系”。既然是特别条款与普通条款的法规竞合关系，那么根据特别法优于一般法原则，受贿后渎职的行为应当定渎职罪。而这与第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”，显然存在矛盾之处。

牵连犯形态说在对第399条第4款的结构解读上定性是正确的，但其论证仍有待进一步完善。

综上所述，笔者认为三种观点在结论或论证方面都存有缺憾。关键点在于行为的单复数判断，也就是此种情形到底属于“一行为”还是“两行为”的问题。以下结合上述观点进行分析。

其一，想象竞合犯形态说主张受贿后渎职的情形只存在“一行为”，应遵循“同一行为禁止重复评价”原则。但问题是受贿罪中“为他人谋取利益”能否涵盖渎职行为？如果该情形存在数行为，而不是一行为，则不违反“同一行为禁止重复评价”原则，受贿罪中“为他人谋取利益”不能涵盖渎职行为。如果该情形存在一行为，则受贿罪中“为他人谋取利益”能涵盖渎职行为，按想象竞合犯择一重罪处罚。若根据案情最后定徇私枉法罪，那么之前的收受贿赂的行为，又如何在规范意义上进行评价？另外，对受贿罪是否是一个复杂行为的犯罪，也不无疑问。

其二，牵连犯形态说认为受贿后渎职的情形存在“数行为”，并且数行为之间有刑法上的牵连关系，一定程度上是正确的。但也存在同样的问题：“为他人谋取利益”在规范评价上能否及应否作为一个独立的行为？

其三，法条竞合形态说与想象竞合犯形态说存在相同的问题，即受贿罪中“为他人谋取利益”能否涵盖渎职行为，如果能则属于法条竞合。但此时同样存在如何在规范意义上正确评价“收受贿赂”行为的问题。

二、对第399条第4款的再解读

《刑法》第399条第4款的罪数形态到底应该如何理解？笔者认为，要从理解受贿罪中“为他人谋取利益”入手。受贿罪中“为他人谋取利益”不能涵盖渎职行为，且不能评价为行为。一般认为，非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。所以，一旦受贿人索取或收受他人财物，同时许诺为他人谋取利益，即已满足受贿罪的客观要件，构成受贿罪。即：收受型受贿罪犯罪构成在客观方面由两部分构成：一是非法收受他人财物的行为，二是为他人谋取利益。如果行为人利用职权非法收受他人财物而并不打算为他人谋取利益，那只是一种敲诈勒索或者诈骗行为；如果非法为他人谋取利益而并未收受他人财物，那只是典型的渎职犯罪行为；两者必须同时具备，受贿罪的客观方面要件才告完整。在此，“为他人谋取利益”只是受贿罪客观构成要件要素，并不是客观构成要件行为。诚如有的学者所言，行为人收受他人财物构成受贿罪，为他人谋取利益的行为本身又构成他罪的，由于受贿罪中“为他人谋取利益”只要求承诺，而不要求利益的谋取甚至实现行为，后一行为超出了受贿罪的构成要件范围，因此应当认为构成数罪［5］。既然在规范评价上不是一个独立的行为，那么受贿罪就不是一个复杂行为的犯罪，“为他人谋取利益”就不能涵盖渎职行为，也就不存在对同一行为重复评价的问题，想象竞合关系自然就不复存在。同理，若“为他人谋取利益”的行为构成犯罪，其本身已超出受贿罪所能涵盖的内容，即受贿罪和相关的渎职犯罪（即受贿罪中的“为他人谋取利益”的行为）没有交叉重合，两者之间并不存在法条竞合关系。

基于以上对“为他人谋取利益”要素的分析，可以对受贿后渎职情形作如下判断：

（1）存在收受贿赂与徇私枉法等数行为。因为司法工作人员收受贿赂，只要承诺为他人谋取利益，就足以构成受贿罪，就已经侵犯了职务行为的不可收买性，存在一个受贿行为；行为人客观上又实施“为他人谋取利益”行为的，实际是以其他犯罪的故意侵犯了相关法益，本质上已是独立的犯罪行为。因此存在收受贿赂与徇私枉法等数行为。

（2）数行为之间存在刑法规范上原因与结果的牵连关系。行为人受贿是行为人实施的其他犯罪行为的原因，行为人所实施的其他犯罪行为是行为人受贿行为所产生的结果。两个行为之间的这种因果关系，不是牵强附会的人为臆造出来的，而是内在的、必然发生的。因而，上述情况实际上发生了刑法理论上所说的“牵连犯”问题［6］，故而认定为牵连犯较为妥当。

三、司法适用过程中需特别注意的问题

此款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，属于特别规定。它将原本属于数罪并罚的情形拟制为以一罪论处，但只限于法律明文规定的场合，即司法工作人员受贿，有徇私枉法行为，民事、行政枉法裁判行为，执行判决、裁定失职行为，执行判决、裁定滥用职权行为的，同时又构成受贿罪的，才适用本款。不能类比适用于其他情形，不具有普遍参照的效力。因此，第399条第4款的司法适用过程中，必须注意以下几个方面的问题：

（一）此款不适用“渎职后受贿”情形

只有当司法工作人员先收受贿赂，然后犯徇私枉法等罪的，才以牵连犯论处。在司法工作人员犯徇私枉法等罪后又收受贿赂的情形下，根据行为人在渎职当时是否有受贿的故意，又分为两种情况：（1）渎职时已经产生收受贿赂故意的。这种情形下，行为人出于一个受贿的意图实施两个故意的行为，徇私枉法等渎职行为与收受贿赂行为之间存在刑法规范意义上原因与结果的牵连关系，故而认定为牵连犯较为妥当。（2）渎职时没有受贿的故意，而是事后另起犯意受贿的，渎职与受贿数行为之间难以认定存在刑法规范评价上的牵连关系，不应评价为牵连犯，应当实行数罪并罚。

（二）此款不适用“索贿后渎职”情形

司法工作人员索贿后渎职的，不宜适用此款。因为刑法条文并没有表述为“收受或者索取贿赂”或者“受贿”，只是表述为“收受贿赂”，说明此款的“收受贿赂”不包括索贿。另外，索取贿赂后犯徇私枉法等渎职罪的，其社会危害性明显重于收受贿赂后犯徇私枉法等渎职罪。应当说，对于“索贿后渎职”情形实行数罪并罚，具有合理性。故而，司法工作人员主动索取他人的贿赂，同时又犯刑法第399条前三款规定之罪的，不宜适用刑法第399条第4款的从一重罪处罚，而应当成立数罪，实行并罚。

（三）此款不适用“受贿后其他渎职”情形

除了此款规定的情形之外，对于司法工作人员以及其他国家工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的，均应实行数罪并罚。例如：司法工作人员收受贿赂而徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的；税务机关工作人员收受贿赂而徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税的；国家机关工作人员收受贿赂而办理偷越国（边）境人员出入境证件或者予以放行偷越国（边）境人员的，均应当实行数罪并罚。

（四）此款不适用“受贿数额达不到起刑点”情形

如果行为人收受贿赂的数额达不到受贿罪的起刑数额标准，而为他人谋取利益的行为符合徇私枉法罪等渎职犯罪的构成要件，对行为人自然应当以徇私枉法罪等罪定罪处罚，收受贿赂的行为作为量刑情节考虑。但是，如果行为人的受贿行为符合受贿罪的构成，而为他人谋取利益行为也达到了定罪标准的，对行为人应依本款规定从一重罪定罪处罚。

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社，2000：658.

[2]王作富.刑法[M].中国人民大学出版社，1999：533．

[3]孙国祥.贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解[M].北京：中国检察出版社，2003：382.

[4]陈兴良.刑法纵横谈：理论立法司法[M].北京：法律出版社，2003：445．

[5]黄奇中.刑法第399条第4款的理解与适用[J].中国刑事法杂志，2004（4）.

[6]谢望原，赫兴旺.刑法分论[M].北京：中国人民大学出版社，2008：477.

DF613

A

1673-1999（2011）10-0122-03

陈谦信(1981-)，男，福建长乐人，中国社会科学院（北京100720）法学研究所博士后，中国人民大学刑法学博士，从事刑事法学研究。

2011-03-19