论调解在我国行政诉讼中的价值

郭 成,杨继文

(贵州大学法学院,贵州贵阳550025)

一、调解在诉讼中的价值

社会矛盾的化解通常有多种途径,诉讼、仲裁、调解都是常见的纠纷化解机制。现代意义上的诉讼,是一种解决社会系统中利益冲突的专门法律活动,是在冲突无法自我消解的情况下,以一种有效的“公力救济”方式出现的。它意味着对国家意志及法律权威的接受与服从。社会冲突和纠纷的化解不仅关系到个体权益,而且关系到统治秩序和社会系统的整体利益,因此社会控制系统或国家公权力应当适当介入。公共权力的使用以及对诉讼结果的确认,使诉讼成为一种最有效的冲突解决手段。基于此,诉讼通常被认为是法院在当事双方均参与的情况下,按照法定程序,适用正确的法律规范对案件进行判决的过程。法院在对案件事实认定的基础上进行裁判是诉讼最重要的功能。

调解,作为一种纠纷解决机制,本质上是一种常识性理念,即经由当事人邀请经验丰富、独立和值得信赖的第三人干预来帮助当事人通过协作而非对抗的方式来谈判解决纠纷[1]。其存在的前提是纠纷的产生且并未寻求诉讼途径。这个过程应该是纠纷双方或多方当事人就争议的实体权利、义务在第三人参与的情况下自愿进行协商,促成各方达成协议、解决纠纷。非对抗的博弈模式以及对权利、义务以协商这种兼具积极争取与消极处分的方式进行处理是调解作为一种“私力救济”的重要特征。它最初的实践是在民间纠纷的解决中,并不涉及公权力的介入,与我们这里探讨的诉讼中的调解不是一回事。调解一直承担着化解大量社会矛盾的重担,法院在诉讼中广泛运用调解并努力促成双方和解。同时,调解这种纠纷处理模式虽然在社会和谐与稳定中充当了重要的角色,但多年来在法院主持下进行案件调解仍然饱受诟病。有人认为,在诉讼中适用并主动促成当事双方和解实质上是法院企图通过自身权力对社会关系进行干预,是政治权力支配社会成员权利的体现。起源于新民主主义革命时期马锡五审判方式中的调解制度,其运作一开始就服从于政权对社会的治理目的,此后的几十年也大致如此[2]。在日本,迄今为止,经常有人从现代主义的角度出发来指责调解制度不符合审判的争议原则。这种观点的代表人物川岛武宜依据明治维新以来法制建设的经验,认为把调解纳入审判体系并使其制度化,是在传统社会解体、市民权利关系生成的过程中,运用调解这种非权利的纠纷处理方式来压制权利意识或权利观念的一种政治策略。可见,调解在诉讼的制度化过程中,确实存在公权力支配社会关系的意图以及为此而牺牲当事人权利的事实,对此进行批判是无可厚非的。而且从促进社会进步的角度来看,这种批判也是十分必要的[3]。但是随着人类社会的进步,工业化时代的到来,社会矛盾的出现概率远远超过人们的预期,矛盾的大量出现及其复杂性给司法系统带来极大的压力,纠纷解决机制逐渐多元化。近年来,调解在诉讼中普遍适用,批判逐渐减少,对调解制度的正面评价也在不断增多。

近年来,我国对调解的重视由于欧美法治社会中ADR (Alternative Dispute Resolution)运动的日益高涨,尤其是对调解的关心而加强了势头[4]。从某种程度上说传达出这样的信息:在社会治理层面需要通过强化调解来抑制因社会转型而引发的大量纠纷。“能动司法”“大调解”正是这种背景下的产物。尽管法院调解可能是近20年中被批评得最多的法律制度,但在构建和谐社会背景下其再度兴盛却是有目共睹的。近几年,一些在调解方面走在前面的基层法院几乎是以5%以上甚至10%的幅度在提高调解结案率,调解结案率已超过60%,个别法院已超过70%。中级法院的调解结案率也明显上升[5]。在审判实务中,调解在纠纷解决过程中以及在矛盾化解后的和谐化功能被充分挖掘,最高人民法院颁布了关于法院调解的司法解释,鼓励调解的政策导向明确,以调解成功率来考评法院及法官工作实绩已成普遍现象,有的法院更是以奖金来刺激法官的调解积极性[2]。

那么,在现代法治社会,是对法制化语境下传统审判模式的执著追求和坚守还是在社会现实面前寻求矛盾化解方式的多元化意义更重大,一直是理论界争论不断的问题。主张纠纷的解决应该走传统的诉讼模式、坚持权利义务分明者大多认为调解本质上是法院随意处分其裁决、判决案件的职权,是诉辩交易的衍生内容,过多地采用调解不符合法治理念。调解主义者往往从调解的实用性和社会价值出发予以反驳,认为诉讼在现代社会化解纠纷过程中已经尽显疲惫,不能满足社会需要。从实用角度讲,调解有其存在的价值。我们认为,对于一个问题,任何一种过于独断的结论都是值得商榷的,同一个问题置于不同的语境下,认识的结论也不同,调解与诉讼的正当性和价值也是如此。诉讼的价值在于当事双方充分博弈后对事实的认定,需要对案件进行裁判;调解的价值则在于法院基于纠纷解决的经济性考虑,引导双方当事人对权利义务关系进行重新审视,在合作与妥协的过程中达成共识。本质上,诉讼与调解在价值层面上是背道而驰的两种模式。然而作为社会矛盾的解决方式,都有其存在的价值基础,只是着眼点不同而已。因此,一味地在诉讼中是否应该建立调解制度以及调解在诉讼中的正当性和价值等问题上争论不休是没有必要的,如何在这二者之间寻找到一个平衡点才是最重要的问题。

二、行政诉讼中适用调解的理论价值分析

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和法律、法规授权的组织的具体行政行为侵犯其合法权益,依法定程序向人民法院起诉,人民法院在当事人及其他诉讼参加人的参加下,对具体行政行为进行审理并作出裁判的活动[6]。从行政诉讼的定义我们可以得知,行政诉讼是行政相对人对行政机关的行政行为不认可引发的诉讼;行政诉讼是“民告官”的一种诉讼形式;行政诉讼是法院在审理的基础上进行裁判的活动。行政诉讼的核心价值体现在“官民矛盾”产生之后,法院为双方当事人提供一个纠纷解决平台,对双方的权利义务进行界定,并在此基础上作出裁判。一方面,行政相对人在认为其合法权益受到行政机关侵犯的时候,有畅通的救济渠道来保障其合法权利;另一方面,行政机关在作出行政行为之后,有义务保证行政行为的确定力,保证行政权力的权威性。不经法定程序,行政机关不能随意撤销已经生效的行政行为。那么,当行政相对人对行政机关作出的行政行为不认可时,矛盾如何化解,如何在行政机关和行政相对人的利益之间寻求平衡呢?行政诉讼及行政诉讼调解制度就是化解这一矛盾的有效途径。

(一)行政诉讼调解制度之立法反思

随着社会的发展,社会矛盾的增多,调解制度的出现与勃兴从一定程度上似乎代表传统“审-判”模式的式微,调解结案在很大程度上已经成为和裁判同样重要的结案方式。在我国社会正处于转型期这一背景下,调解的作用得到最大限度的凸显,调解程序的地位被抬到空前的高度。调解结案被认为是最有效、最节省司法资源、最符合当前社会现实的一种纠纷化解模式而得到广泛推广。行政诉讼当然也不例外,越来越多的法院在审理行政案件时进行调解。那么,调解在行政诉讼中有没有正当性呢?站在不同的角度和立场就会得到不同的答案。学者们对此也是各抒己见。在现行制定法层面上,我国现行法律明确了行政诉讼不适用调解原则(作为例外,赔偿诉讼可以适用调解)①《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”第67条第3款规定:“赔偿诉讼可以适用调解。”但行政赔偿中的调解是在确认被诉具体行政行为违法的前提下就行政赔偿进行的协商,而非传统意义上的调解。,这在立法上排除了调解在行政诉讼中的适用。很多人认为这种排除具有法理上的合理性。行政诉讼是行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益而向法院提起请求裁决的活动。行政诉讼背后是行政机关对其所作出的具体行政行为的坚持,是对其所拥有的公权力的捍卫,这是行政法上依法行政原则在行政诉讼法上的体现②依法行政原则要求行政机关在行使行政职权过程中严格依照法律规定和授权进行,同时也要求行政机关不能随意处分其所拥有的行政职权。。如果允许行政诉讼适用调解,实质上就是对行政机关处分其拥有的行政职权的认可,这不符合法治社会对行政职权进行规制的精神。因此司法实践应该严格以制定法为依据,排除在行政诉讼中适用调解的可能。有学者认为,在制度多元的今天,调解所具有的优越性固然不应该被忽略,但是不能以允许行政机关随意处分行政职权为代价来换取行政纠纷的解决。在我国行政审判的现实环境下,一旦实定法规定了调解原则,调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。因此,从策略上考虑,在目前的撤诉制度事实上已起到调解作用的情况下,不宜再在立法上规定行政诉讼调解原则[7]。基于传统的认识,我国在立法上并没有为行政诉讼中适应调解预留任何余地。

上述观点从某种程度上说具有一定的合理性,但我们认为,诉讼是社会矛盾解决的有效途径,诉讼制度的推广有利于纠纷的有效化解,同时对民众权利意识的进一步觉醒也大有裨益。但行政诉讼中适当运用调解程序可以为行政纠纷的化解开辟新的路径。在这个过程中,调解作为一种“温和”的博弈模式,在解决争议时不至于使当事双方彻底“撕破脸”而形成诉讼后新的官民对立。至于对行政诉讼中行政机关接受调解有放弃行政职权的指责并不恰当。首先,行政诉讼适用调解并没有排除行政机关站在公权力的立场参与整个诉讼活动的可能,现行行政诉讼法详细规定了双方当事人的诉讼权利,其中包括实体权利和程序权利。其次,在立法上为行政诉讼调解制度正名并不是要用行政调解来取代行政诉讼,调解只是作为行政诉讼中的一个阶段性程序。在经过法庭调查、质证、法庭辩论等程序后,法院作出裁判的最终目标不外乎是要对案件中双方的权利义务进行认定,对争议进行处理。而调解的终极目标也正是化解双方的纠纷。在双方权利义务关系经过前面的法庭程序得以明确、双方当事人在彼此谅解的基础上,通过调解解决纠纷并不是行政机关处分行政职权的结果。所谓“处分”,实际上是行政机关如何行使行政职权的问题。行政机关享有广泛的裁量权是现代行政法治的一大特征。在行政程序中,行政机关需要审时度势,根据每一行政事项的具体情况,灵活行使行政权力。行政机关认为其作出行政行为不当,可以根据法定程序改变该行政行为。在进入诉讼程序后,尽管当事人双方的行为,都要受到一定程序的制约,但行政诉讼程序仍然是一个十分活跃的互动平台。行政机关的权能并不因为诉讼正在进行而被冻结[8]。《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审查行政案件,不适用调解。”可以说这是强调“公权不可处分”原则在行政诉讼领域的具体表现,对行政机关在行政诉讼中随意处分行政职权的担心是合理和必要的。但正如前文所言,行政诉讼中适用调解并不必然导致行政机关随意处分行政职权。现代行政理论认为,行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现,传统的管理型行政、命令型行政等“绝对权力”行政方式随着公民权利意识的觉醒,法治意识的增强而有逐渐式微的趋势;与此相对的行政指导、行政合同等“非强权行政”有愈渐勃兴的势头。在很多行政领域行政主体享有的行政裁量权越来越大,行政主体与行政相对人之间的关系也从传统的绝对管理与被管理逐渐向沟通与合作转变。这种沟通与合作的行政关系不仅仅在具体行政行为作出过程中存在,在行政诉讼中也大量存在。行政诉讼调解制度正体现了从理论上对行政诉讼法的重新反思与变迁中的现代行政理念的契合。

我们认为,在立法上对行政诉讼中调解程序进行围堵并不能消除现实社会对调解的客观需求,不能杜绝行政诉讼中的调解行为存在。如果不从立法上解决行政诉讼的“合法性”问题,确立调解原则并对调解程序的运行进行合理规范,只会使这种非规范化的“法外”调解引发的弊端长期存在下去。法律的制定是针对社会生活中出现了需要予以调整和规范这一事实而启动的,这就说明了立法从一开始就已经凸显了其滞后性。法律从生效那一刻起实际上就已经和社会生活之间产生了不协调、不同步。用20年前的《行政诉讼法》来衡量今天的行政诉讼法律关系,显然是不科学的,有必要对其第50条进行修改。

(二)现行行政诉讼裁判制度的不足

目前,按照我国《行政诉讼法》规定,行政诉讼是法院在双方当事人的参与下主持庭审,在对案件进行调查、对证据进行质证、双方当事人充分辩论的基础上,对案件进行裁判。也就是说,行政诉讼的结案方式只能是法院裁判。这种单一的结案方式在一定程度上可以起到在法律框架内有效保护行政相对人的合法权益的作用,但其弊端也暴露无遗。

首先,在目前我国立法技术和水平不高的情况下,一些法律规范显得比较笼统和粗糙,而纠纷随着社会、经济的发展呈现出多样性的特点,这就是法律规范的原则性与现实社会生活的多样性之间的矛盾。其次,现行行政诉讼法对行政案件的审理有严格的程序规定,任何行政案件的审理都必须按照既定程序进行,这样的规定一方面可以保证行政诉讼制度运行的规范性;但另一方面也凸显了其在满足个案需求方面存在不足,在复杂多样的行政纠纷面前,现行行政诉讼程序显得过于僵化。再次,随着现代行政理念深入人心,行政模式发生了很大的转变。多样化的行政模式决定了行政纠纷也显现出多样化的特点,尤其是大量“非强制行政行为”的出现,带有“契约性与合作性”的行政行为已经成为现代行政管理体系中的重要组成部分。行政管理单方性和强制性等传统色彩在逐渐淡化,行政机关和行政相对人在行政行为实施过程中的沟通与合作越来越普遍。这些现象都在说明一个问题:多样化的行政法律关系需要多样化的纠纷解决模式,行政诉讼结案方式也应该进行调整。最后,现代行政理论认为,在保证行政合法、公正的情况下,效率也是行政管理过程中必须考虑的价值。行政诉讼是对具体行政行为的审查,理所当然要考虑到具体行政行为的高效性。在一个行政案件中,双方当事人都没有证据证明自己主张的情况下,法院依职权进行调查取证又无途径或成本无法估量的时候,此时法院应该怎么处理呢?是久拖不决还是采取其他纠纷化解渠道?我们认为,这种情况下公正和效率之间存在矛盾,如何取舍或寻求平衡点就显得十分重要。因缺乏充分确凿的证据支持,法院此时要作出公正裁判已经不可能,但可以通过调解,引导当事人双方对权利义务关系进行重新审视,从而使纠纷早日得到解决。这样既有利于当事人之间的团结和社会秩序的稳定,还有利于缓和行政机关和行政相对人的紧张关系,树立行政机关尊民、爱民的良好形象[9]。

面对社会转型期行政纠纷增多和司法资源的稀缺现实,司法选择是为了尽可能地实现司法资源的最优化,而调解正符合这一价值追求[10]。针对新时期行政行为的多样性发展趋势和行政纠纷的多样化,调解制度作为一种纠纷化解方式,可以充分保障双方当事人表达意见的权利,与判决形成功能互补机制,为社会提供多元化的行政纠纷解决方式。同时对司法权运行起到一定的限制作用,有效地减少不公正裁判的出现、限制司法权的滥用。

三、行政诉讼调解制度的实践价值分析

多元化的社会决定了矛盾与冲突的多元化,这就需要矛盾与冲突的化解机制有所调整与创新。坚持法院必须在查清事实的基础上进行裁判的观点在当前社会现实下多少显得有些机械与呆板。有学者从现行法律与司法实践之间的矛盾出发来讨论制定法规定行政诉讼调解的重要性。刘东亮博士认为,我国目前行政诉讼原告撤诉率一直保持在很高的水平,但在案卷中却根本无法得知原告撤诉的真正原因,从而质疑我国当前很多行政诉讼中存在“假撤诉”的现象,原告撤诉很大程度上要归因于法院的“动员”作用。在这些撤诉案件中,绝大部分是通过法院的“协调”,在被告改变原具体行政行为或者被告允诺给予原告某种利益后,法院“动员”原告撤诉的,这在结案方式上虽然体现不出是调解结案,但实质上是通过法院的调解平息了纠纷[8]。我国现行行政诉讼法实施20年来,法院在行政诉讼中进行调解已是公开的秘密。这在很大程度上损害了法律的权威,也使实际存在且符合社会发展要求的行政诉讼调解制度陷入“违法”的困境。同时表明立法规定下的司法实践也会反作用于立法,不符合时代要求的立法往往会被司法实践“架空”,这就是实践反对理论的表现。所以,立法不能违背客观规律,必须考虑时代变迁所要求的制度创新。行政诉讼司法实践中普遍存在的调解这一客观现实,也使我们不得不对现行立法进行重新检视:行政诉讼不适用调解这一规定是否到了寿终正寝的时候了?

在我国社会转型期矛盾多发的特殊情况下,行政诉讼中适用调解在妥善处理行政纠纷、化解官民对立、维护社会稳定方面起到了巨大的作用。但不可忽视的是由于目前行政诉讼案件的调解没有制定法依据,法院进行调解时“名不正言不顺”而只能“背地里进行”,这种非规范化的调解带来的危害是多方面的。首先,法院在审理行政诉讼案件时进行调解在很大程度上突破了现有法律的规定,损害了法律的严肃性。其次,调解行为游走在法律规范之外,很难保证调解是在自愿、公正的前提下进行的,有损害双方当事人特别是行政相对人的正当权益的可能。再次,脱离法律规范的调解很有可能被一些法院当做快速结案、追求效率最大化的工具,以“协调”“动员”的名义变相威胁双方当事人特别是行政相对人被迫接受。这会极大地损害司法的权威性。这就需要在实践中对我国行政诉讼调解制度进行完善。法律规范以外的非规范化的调解广泛存在于行政诉讼,这就说明了行政诉讼对调解的需要是客观存在的。不改变以往那种对行政诉讼调解制度在立法上进行围堵的做法已经难以适应时代发展的要求了,此时应该“变堵为疏”。因此,与其让不规范的调解成为规避法律的工具,不如从立法层面对其进行正名,使行政诉讼调解制度成为有效保护双方当事人合法权益、促进行政主体依法行政的重要手段,这在国际上也有经验可以借鉴。德国《行政法院法》第87条规定:法官可以传唤当事人到庭说明事实和争议情况,以促成和解,了结争议。此外,我国台湾地区“行政诉讼法”第219条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如何,可以随时试行和解。”日本于1970年颁布的《公害纠纷处理法》虽然没有明确规定行政诉讼可以进行调解,但该法建立了纠纷行政处理制度。目的是通过当事人之间的互让和行政机关的斡旋、调停、仲裁和裁定等制度,谋求迅速而妥善地解决纠纷[11]。这也从实质上肯定了调解的地位。这些关于诉讼调解的规定及其丰富的行政诉讼调解实践,为我国行政诉讼法设立调解制度提供了成功范例。

在对行政诉讼调解制度进行理论和实践价值分析之后,也需要对完善实践中的行政诉讼调解制度提出初步设想。我们认为,要使行政诉讼发挥其作用必须做到以下几点:第一,行政诉讼进行调解必须遵循一定的原则。既然是调解,就注定会存在协商、妥协的可能,需要一些基本原则来约束调解的进行,应当在实践中贯彻依法调解原则、自愿原则、程序参与原则、公开及例外原则。这些原则并非独立发挥作用,它们只有相互交织贯穿在行政调解的整个过程中,才能真正体现调解的公正性和科学性。第二,需要对行政诉讼调解制度的适用范围进行必要限制。在行政诉讼法中对行政诉讼案件可以适用调解作一般性规定,然后再采用列举的方式将一些不适用调解的事项予以排除。笔者认为,考虑到案件的特殊性,以下案件不适用调解:行政机关没有管辖权或主体违法、行政行为重大违法、无效的行政行为、涉及公民身份关系等行政案件。第三,需要对行政诉讼调解设计严密的程序。这样做可以防止“假调解”“不公正调解”等现象的出现。当然,这些问题需要在分析行政诉讼调解制度的价值基础上进一步研究。

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