企业国际贸易中合同风险的法律防控

陕西警官职业学院 马梅凤

在激烈的国际贸易竞争环境下，国际进出口企业面临很大风险与挑战，尤其是在国际贸易中的法律风险十分严重。在进出口贸易中经常发生企业违约、失约现象，风险问题比较突出。从国际贸易中风险发生的规律来看，每个企业都无法保证自己的交易对手全是德行无亏，在任何情形下都能守信履约。但是作为企业自身可以在贸易活动中，尽最大可能地加强风险防范，减少给对方寻找到借口的机会，增加对方违约后受到惩罚的可能性和成本，从而防范和规避风险。因此，加强国际贸易中的风险防范，特别是运用法律的武器，加强对风险的管理与控制，是当前企业健康发展的必然选择。根据国际贸易的实践经验，应当从以下方面重视用法律的手段，加强贸易活动中风险的防范。

1 合同谈判中的风险防范

合同谈判过程中双方表达过的意见、提供过的信息等，可以作为解释之后达成的合同条款的参考，甚至成为合同的一部分。应当注意，在当事人双方之间就特定交易标的生效的合同，并非仅限于双方共同签字的那份合同书上所载的内容，而是包括双方就同一标的达成的所有协议的总和。这些协议可以记载于双方共同签字的被明确称为“合同”或“协议”的那份文件中，也可记载于一方当事人向另一方发出的函件(该函件的内容为对方另行表示认可)中。这种单方函件典型表现为报价、形式发票等。但对于比较复杂的交易，双方经常对某些条款反复以函电形式交换意见，如果这种意见交换过程最终就某项事项达成一致，则就形成了一个合同条款，该条款即使不被载于之后签订的合同书中，实质也是合同的重要组成部分，具有法律的效应。

因此，应当妥善保存双方往来函电，不管是信件、传真，还是电子邮件，甚至是即时通讯记录。通常人们在保存对方发来的文件方面做得比较好，但是在保存向对方发出的文件方面却常常出现混乱和缺失，人们经常会忘记在寄出文件原件时复制一份副本留档。但是，当时认为不重要的文件，事后可能发现对证明事件过程很重要。在使用电子邮件进行通讯时，人们常常会为某个项目或交易对手设置一个专门的收件文件夹，收存所接收到的有关邮件，但很少为发出的邮件设置专门文件夹，致使发出的邮件淹没于庞杂的其他发出邮件中，很难查询，随着电脑或人员的更换，就容易出现邮件丢失。因此，在保存往来函电外，还要保存发出文件的证据。如果发出的是信件，要通过专递发送，并保存快递公司签收的发件单，最好还要求快递公司返回送达回证，与文件副本一同装订留档。如果发出的是传真，则要保存传真机打印出的发送成功回执。如果发送的是电子邮件，要将邮件系统设置成索要阅读回执，并将该回执保存。更为有效的做法是，给每封发出函电都注明日期和事由，并在交往初期就要求对方在回复己方的函电时都注明其所针对的己方函电的日期和事由，这样只要己方出示收到的对方函电，就能证明自己发出过某件函电。另外，在保存电子文档时，要给每个文件名都加注日期，并将该日期作为文件名的开始，以便按时间顺序保存文件，便于查询。电子文档要每日备份。

2 合同条款订立中的风险防范

在合同订立中，也有一些细节条款，容易诱发合同风险，因此应将其作为合同条款中的关键内容予以重视。

2.1 合同的贸易术语应规范

在很多合同术语中，容易出现一些因歧义产生的潜在风险。比如在国内习惯使用的即FOB和CIF这两个物流术语，在现代物流业十分发达的背景下却并非最佳选择，会引发风险。这是因为这两种术语都规定风险转移点为船舷，因此只适用于船运，而且只适用于非集装箱运输。因为，从集装箱堆场到越过船舷这段期间货物灭失的风险对于卖方而言就处于不可控状态。如果是空运、陆运等运输方式，则由于没有船舷这一风险分界点，就无法确定风险转移的确切时点，对于买卖双方而言都不是好事。

另外，使用FCA和CIP(或者FOB和CIF)对于卖方和买方各有不同益处。FCA是买方选定承运人并签订运输合同，而CIP则相反。虽然依照法律规定，承运人应当依照提单或运输合同的规定运输和交付货物，但在此项主要义务之外，承运人通常会在存管货物、发回货物等方面给予向其支付运费的一方更多通融和协助，而不给予持有提单但并非支付运费的一方。这一点在买卖双方发生纠纷，卖方需要掌控货物的情况下变得很重要。在使用FCA(FOB)时，虽然卖方持有提单，但提单会提交给银行甚至直接交给买方，当纠纷发生，卖方想要承运人发回货物或向其他人交付货物时，承运人常常会拖延甚至拒绝。如果是由货运代理人办理的托运手续，其签发的运输单据通常是分提单，只对该代理人有效，不能据此向实际承运人主张权利。货运代理人经常会听从买方的要求，在没有提单的情况下放货给买方。由于货代资产不多，卖方向其主张权利很难成功，在这种压力下，卖方就会选择让步降价。因此，对卖方而言，应当要求使用CIP术语。现代物流业十分发达，办理货运手续并不复杂，而且如果经常使用一家承运人，可能获得更多价格优惠，建立良好合作关系，使自己在纠纷发生时掌握主动权。反之，作为买方，则应要求使用FCA。

2.2 付款方式的巧妙选择

国际贸易中普遍采用直接汇款、信用证、托收等汇款方式。对于较为复杂的国际交易，如工程建设、生产线进口，通常会设置几个付款阶段，组合使用数种付款工具。国内企业常用信用证汇款，甚至达到无论必要与否、无论是否适当，都一律使用信用证的地步。信用证的特点是由于有银行信用介入，较好地实现了卖方获得付款与买方获得合同要求的货物这两种对立需求之间的平衡，比较适宜初次交易的企业之间。但是信用证的操作比较复杂，费用较高，也容易出现争议及质量纠纷，并非完全有保障，对于相互之间比较了解、交易较为频繁的商业伙伴之间，使用托收方式是更好的选择。有的出口企业选择了信用证，但却接受要求提交进口方确认函作为单据之一的信用证条款，这其实是把是否付款的决定权交给了进口方，失去了信用证的本质特征。此时出口企业要么以此项要求不符合信用证本质为由加以拒绝，要么放弃使用信用证，改为托收。

2.3 争议解决方式的选择

一般合同约定的争议解决方式是法院诉讼和仲裁。从时间成本而言，法院诉讼，尤其是涉外诉讼，由于在公证、送达等程序方面要求很严，而且审限不严或没有，又是多级审理，因此所用时间一般会比仲裁长。从裁决质量来看，由于仲裁裁决实体上基本不受监督，仲裁员也不受组织监督，因此仲裁员在裁决时，其内心可能比法官更容易受非法律因素影响，仲裁裁决质量从合理合法角度而言并不比法院判决高，有时甚至更低。法院收取的诉讼费比仲裁机构收取的仲裁费要低很多。但是，由于律师费用要占争议解决总费用的80%以上，考虑到诉讼时间较长，因此诉讼律师费用一般会比仲裁律师费用高，诉讼总费用也比仲裁高。从执行角度而言，一国法院判决一般不会在另一国家得到执行，而仲裁裁决可以。如果对方在我国有资产，而我方企业在对方国家无资产，则适合选择诉讼，因为发生争议时可以在我国提起诉讼并得到执行，但对方无法在其所在国提起诉讼或得到执行。除此之外，一般选择仲裁。

3 合同履行中的风险防范

国际贸易企业在合同履行中，应抓住关键部分，认真核对，及时检查和注意一些合同条款的履行。

3.1 比对信用证与合同条款的一致性

作为进口方，有义务按照买卖合同的条款开立信用证，出口方则有权利拒绝接受与买卖合同约定不一致的信用证。而进口方经常会在信用证条款一些条款，这些条款有的是合理的，有的则很不合理，例如要求提交由买方签字的接受函、证明文件签字要与其在银行留档文件一致等。这种做法实质上是将信用证付款决定权交给了买方。因此，出口方接到信用证后一定要仔细比对，发现不一致或者增加的条款而又无法在自己可控范围内予以满足时，一定要提出修改信用证。

3.2 及时检验和发出通知

进口方在接到货物后，一定要根据合同的规定及时检验，如无规定则要尽快检验，发现质量、数量不符合约定要马上通知出口方。如果未能及时检验或通知，则可能丧失提出货物不符的权利，除非货物有保质期。

4 出现合同风险后的处置

当出现合同争议，发生风险后，要按照如下程序和方式，及时、有效地进行处置。

4.1 确定追诉对象

当纠纷发生时，卖方的第一反应是与买方交涉争取其付款。这当然是最彻底的解决办法，却不是最有效的解决办法，因为比起远在他国的一个进口企业来说，开证银行和承运人，尤其是有船承运人，更有实力，拥有资产的地点更多，更方便出口企业行使权利。

在使用信用证结算的贸易中，信用证的开证行负有独立于开证申请人(进口方)的付款责任，因此，卖方当从交单行处得知开证行将不付款时，要向交单行索要拒付电，核实开证行收到单据的日期，审查拒付电是否在5个工作日内发出，拒付点内容是否包含上述所有要素，列明的不符点是否成立。虽然一般而言，交单行会帮助受益人审核以上事项，但有时交单行的立场并不总是与受益人一致，并不总是会尽心帮助受益人，因此受益人独立核查以上事项是必要的。如果发现开证行未适当拒付，则应首先选择追诉开证行，要求其付款。绝大部分银行在中国都有分行或代表处，可以在中国起诉它们。它们通常会考虑到声誉及遭到起诉后的后果，因此会努力促使申请人付款。

在开证行为之外，有时承运人也会有过错，比如在没有收到正本提单时就将货物放给收货人。此时出口方应持全套提单，要求承运人要么交货，要么赔偿货款及其他损失。承运人此时会向收货人施加压力，要求其付款。如果收货人(买方)不付款，承运人也不愿承担责任，可以申请扣押承运人船舶，要求承运人承担责任。

4.2 注意征求专业人士的处理意见

关于信用证下单据是否存在不符点，存在一定的主观性，如果发生争议，并不是以开证行认定的为准，理论上是以该行业内的普遍认识为准。但是如何确定行业内的普遍认识呢？没有其他更好办法，一般都是由行业内公认的最具代表性的机构出具意见。在信用证领域，由于ICC是制订UCP的机构，其银行委员会由来自世界各国银行界及其他有关各界人士组成，无疑是最具代表性的机构，由其出具的认定意见最具权威性，这一点也得到了世界多数国家法院的认可。要想得到对自己有利的意见，咨询的措辞是很重要的。咨询当然不能歪曲或编造事实，但是如何突出重点，并适当地阐述自己的观点，会对起草答复意见的人的认识有很大影响。因此，由有经验的专业人士起草咨询会很有帮助。

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