论村委会等基层组织工作人员涉农职务犯罪中挪用公款罪的认定

潘顺，李斐

(1．枣庄学院 政法与历史学系，山东 枣庄 277100;2．枣庄市市中区人民检察院，山东 枣庄 277100)

一

我国《刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。从该规定可以看出，挪用公款罪属于典型的身份犯，不是国家工作人员身份无法构成挪用公款罪。那么，村委会等基层组织工作人员何时具有国家工作人员的身份呢?关于国家工作人员的身份，《刑法》第九十三条第一款规定:本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。第九十三条第二款还规定:国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第二款规定的情况即拟制意义上的国家工作人员。如何理解“其他依照法律从事公务的人员”的范围?具体到村委会等基层组织工作人员的涉农职务犯罪，全国人民代表大会常务委员会2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议进行了解释，解释指出，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放;(二)社会捐助公益事业款物的管理和发放;(三)土地的经营、管理和宅基地的管理;(四)土地征用补偿费用的管理和发放;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。可见，村委会等基层组织工作人员只有在从事《解释》中规定的七种情形下的公务时，才具有国家工作人员身份，如果利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，则构成挪用公款罪。

我们进一步探索什么是“从事公务”?笔者认为，认定村干部的职务行为是“公务行为”应当符合三个条件:一是应有具体行政行为存在;二是该行为系政府管理行为;三是具体行政行为的合法性一般不影响公务的性质。2004年最高人民法院在法研［2004］38号司法解释中答复北京高院的请求时，认为行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家机关工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，分别以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任。该解释中最高人民法院并未关注行为人取得任命的行为是否合法，只看其是否己得到任命，至于其先前任命行为是否合法，则是其他法律关系，与其构成犯罪的行为无关。

从以上论述我们可以得出结论，以下协助人民政府从事公务的农村基层组织工作人员可以构成挪用公款罪:村委会主任以及村民委员会分设的村民小组长和下属委员会负责人、村出纳、会计;村支部书记、团支部书记和下属委员会负责人;村经济合作社等农村基层社区性集体经济合作组织工作人员。

二

以上人员违反了哪些《刑法》禁止的行为，才有可能构成挪用公款罪呢?这就牵扯到犯罪形态等犯罪客观方面的认定。下面就涉农职务犯罪中挪用公款罪的三种情况、特定公物与一般公物的不同、共同犯罪和数罪并罚等问题进行探讨。

(一)关于涉农职务犯罪中挪用公款罪的表现形式的理解。我国《刑法》第三百八十四条将国家工作人员利用职务上的便利挪用公款分别规定了三种情况:1．挪用公款归个人使用，进行非法活动的;2．挪用公款数额较大、进行营利活动的;3．挪用公款数额较大、超过三个月未还的。第二款还对挪用特定款物进行了规定:挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。那么，如何理解“挪用公款归个人使用”呢?对此，我们可以结合《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》进行理解。该解释指出，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”:一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。那么又如何理解“以个人名义”、“个人决定”、“谋取个人利益”等词语的涵义呢?《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》做出了相应的规定:在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益;既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。从以上《解释》和《纪要》可以看出，村委会等基层组织工作人员如果将公款供本人、亲友或者其他自然人使用;或者以个人名义将公款供其他单位使用;或者个人在职权范围内以及超越职权范围决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人正当或者非正当利益的，都属于挪用公款罪。

村委会等基层组织工作人员涉嫌挪用公款犯罪，不仅要查清挪用的数额，更重要的还必须查清其挪用的目的与用途。如果涉及将挪用公款用于非法活动，则不受时间与数额限制;如果涉及将挪用公款用于营利活动的，受数额较大的限制;既非将挪用公款用于非法活动，也非用于营利活动的，则受数额较大和时间三个月的限制。

为村集体利益挪用公款给他人使用的，能否认定为挪用公款罪?《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。因此，村委会等基层组织工作人员如果为了村集体利益挪用公款给他人使用的，不能认定为挪用公款罪。

(二)挪用特定款物与挪用一般公物对挪用公款罪的影响。从《刑法》第三百八十四条第二款的规定看，只有挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，才能构成挪用公款罪。也就是说，只有特定款物才是挪用公款罪的犯罪对象，一般公物不是挪用公款罪的犯罪对象。然而，并非与公物相关的挪用案件一概不能构成挪用公款罪。具体地说，对这类案件，应当根抓案件情况，分别作以下处理:1．村民委员会等村基层组织人员挪用公物归自己或他人使用进行赌博、非法采矿、非法经营等犯罪活动的，应按其实施的具体犯罪活动定罪处罚;2．村民委员会等村基层组织人员挪用公物给他人使用，从中向使用人索取、收受贿赂，数额较大，使用人未利用公物进行犯罪活动的，对挪用人应按受贿罪定罪处罚。

(三)关于村民委员会等村基层组织人员挪用公款的后续行为。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第3条规定:“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”而刑法典第384条则规定“挪用公款数额巨大不退还的．处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”对此两种截然不同的立法规定，刑法理论界和司法实践中的理解和做法不一，概括起来，无非是两个问题:一是如何理解“不退还”及其范围;二是是否存在挪用公款向贪污犯罪的转化。结合司法实际，笔者以为挪用公款“不退还”有以下情况:1．挪用公款后有能力退还而拒不退还的;2．挪用公款后，行为人抱着侥幸心理，能不还则不还，非还不可时再退还;3．挪用公款后携款潜逃的;4．挪用公款后，行为人肆意挥霍或者进行毫无把握的高风险投资，主观上对公款的不能归还抱着放任的态度，最终导致所挪用公款严重损失的;5．挪用公款后，行为人本想归还公款，但因使用不当致使公款不能退还的。我们认为，村民委员会等村基层组织人员如果具有上述前三种情况，属于“因主观原因不能退还”，挪用公款行为转化为贪污行为，应当以贪污罪认定;后两种情况属于“因客观原因不能退还”的情况，应当以挪用公款罪认定。

(四)挪用公款罪的数额的认定。最高人民法院1998年的《解释》规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5000至10000元作为追究刑事责任的数额起点，有助于区分犯罪与违法的界限，因而是适当的。据此，笔者认为，对村民委员会等村基层组织人员挪用公款进行非法活动的案件，可以根据案件的具体情况，分别作以下处理:1．挪用数额达到上述立案标准，一般应当以本罪论处;2．挪用数额未达到上述立案标准，但其进行的非法活动构成其他罪的，按其他罪处理。3．挪用公款数额未达到上述立案标准，用于进行的非法活动情节也较轻微，综合全案确实属于情节显著轻微危害不大的，根据刑法总则第13条的规定，应不以犯罪论处。

(本课题为山东省人民检察院2010年检察理论研究重点课题，课题组成员:潘顺、李斐、陈传启、邓兴珍、王光耀、韩洪伟、步云泰)

［1］肖中华．贪污贿赂罪疑难解析［M］．上海:上海人民出版社，2006．

［2］陈光中．刑事诉讼法实施问题研究［M］．北京:中国法制出版社，2000．