募捐许可行为的法理分析及价值选择

◎ 陈 雷

募捐许可行为的法理分析及价值选择

◎ 陈 雷

引言

近日，广州市人大针对募捐条例草案召开立法听证会，拟对民间组织的公益募捐行为设定行政许可并引发激烈争论。近年来民间募捐尤为活跃，但募捐主体众多、行为不够规范、财产使用不够透明、募捐组织独立性不够充分、信息公开严重不足和政府支持推动力度有待加强等诸多问题愈发凸显，使得募捐许可成为亟待解决的课题。对于以公益为目的的社会组织而言，募捐是否应当许可？如果设定是应分别许可还是普遍许可？应采取哪种审查方式？解决这些问题既需要从理论层面厘清其法律属性和本质内涵，也要结合实践层面作出理性的价值衡量。

一、理论层面的法理分析

考察对募捐应否设定行政许可以及怎样设定，首先需回归募捐行为的法律定性，进而从行政法角度对许可的功能价值进行正确解读和定位。

（一）回归募捐行为的法律定性

募捐从语义上可以分为“募”和“捐”。“募”指“劝募”，即劝说宣传，“捐”指捐赠或信托等转移资产的方式。结合起来看，募捐主要有以下几点法律属性：第一是公益性，即公共利益属性。社会募捐是以公益为归宿，公益出自伊斯兰教法专用语，指立法和审判过程中出于公共利益的需要，可采取灵活变通的方法以求得更公正的结论或判决。《行政许可法》第12条第二至第四款均对公共利益情形规定许可，并指明其目的是保障公共安全防止社会危险，是遏制和预防滥用募捐名义从事违法犯罪的法律手段；第二是时效性。时效性又分为常态性和应急性。常态性指具有连续性和稳定性能够持续进行的募捐，应急性指为应对突发事故而进行的募捐，表现为特定性、短期性和集中性；第三是从民法原理分析，募捐最接近民事法律关系中的赠与行为，所不同的是，除赠与人和受赠人之外，募捐还涉及募捐人，因此可将其界定为附利他条款的赠与合同，或附条件的第三人利益合同。这里的第三人并非特指，而是不特定群体的统称。

由此可见，募捐行为的公益性与《行政许可法》第12条的立法精神存在契合之处，是设定许可的必要性依据；时效性决定了设定许可的方式应当具备合法性与合理性的统一；而募捐所具备的民事合同的属性及所涉当事人的多方性与法律关系的复杂性决定了通过许可等法定方式进行法律规制的必然。

（二）行政行为视野下的募捐许可行为

行政许可作为行政行为的方式，是行政管理的重要手段，具有不可替代的价值意义。针对此前行政许可存在程序复杂、权责不明等诸多问题，《行政许可法》以法定形式对许可的本质和价值有了明文规定，在阐述许可的一般程序之外，也明确了监督检查义务和法律责任，从文本解读可以对许可的价值定位做进一步的诠释。首先，从其内涵看，是对行政相对人的申请做出事前审查。即对慈善组织的主体资格、募捐方案、资金管理使用等具体业务进行考察；其次，从其外延看，既是对行政主体提出了加强监管的义务性要求，如广州市募捐条例草案就拟规定政府对慈善组织的信息公开义务和财政审计监督义务，同时也是对慈善组织法律地位和权利义务的明确，即通过审查明确民间组织的法律地位，解决其合法性困境。因为此前的《公益事业捐赠法》和《红十字会法》除红十字会外均未提及任何民间慈善组织。因此，从目的解释的角度看，授予许可对于保障民间慈善组织的合法权益具有重要的现实意义。

（三）功能视角下的募捐许可行为

行政许可作为实现社会资源分配和公共利益最大化所设计的机制，其审查方式所具有的独特功能决定了对许可程序的选择。在学理上，通常将行政许可分为一般许可、特许、认可、核准、登记五类；而在文本上，则是以审查的具体方式作为界分，《行政许可法》第34条实际上将审查方式类型化为形式审查和实质审查，不同审查涉及到的内容、方式、程序也有所不同。其区分在于形式审查属于“轻事前审查重事后监管”，程序较为简洁和灵活，申请主体必须具有较高的可信度，并且有合法性的保障机制；实质审查则为“以事前审查为重点”，标准较为严格。如何在两种审查标准中进行选择，需要结合上文论述的募捐行为时效性具体分析。对于应急性募捐而言，因为要求慈善组织做出迅速反应，故而采取简单便捷的形式审查较为合理2，同时将重点放在事中监管，这也是同行政许可所蕴含的公平合理便民第一的原则相一致；而对于常态性募捐，基于其所涉公益的长期性则可以采用实质审查。

通过对募捐行为和行政许可的分析可知，设定许可具有法理上的必要性和正当性，有利于实现许可法所倡导的明确相对人法律地位、规范行政主体义务的立法精神。

二、现实语境下的价值衡量

（一） 立法现状的文本分析

我国涉及慈善的规范众多，但并未形成系统化的规范体系，针对民间组织的募捐许可问题界定较为模糊和狭窄。法律层面的《公益事业捐赠法》侧重于对捐赠和受赠的规定以及财产使用，目的是为了鼓励捐赠行为；部门规章层面的《营业性演出管理条例实施细则》第27条提及“举办募捐义演应按规定办理审批手续”，但这种许可具有特定性和临时性；地方法规层面，湖南募捐条例和江苏的慈善募捐许可办法将主体明确为公益性社会团体和非营利事业单位，采取实质审查程序3。相比之下，《宁夏慈善事业促进条例》草案拟将募捐主体界定为非营利性社会组织，《广州市募捐条例》草案则将主体设定为社会团体、民办非企业单位和非营利事业单位，对主体范围给予了进一步扩充，体现了立法层面的发展趋势，这对于促进民间募捐事业具有重要意义，但对审查方式仍倾向实质审查这种一刀切的做法对于区分不同时效性的募捐行为以实现公益最大化还是存在不足的。通过梳理规范文本可以看出，我国当下关于募捐许可的立法层级较低，对申请主体和审查方式的规定参差不齐，已经无法适应现实发展的需要。

（二）对我国当下慈善募捐发展现状的回应和澄清

关于募捐是否设定许可以及怎样许可的问题上，在近期广州市人大的立法听证会上仍有很多争议。反对设定的观点认为，许可行为是政府对慈善事业的干涉，限制了募捐主体的范围，过多的行政干预又会造成慈善组织地位的不独立性。本文认为，分析的关键在于对行政许可法立法精神的正确解读以及对制度设计执行力的贯彻。正如法理层面所分析的，许可法的精神在于简化政府行为，规范政府的扶持和监管义务，明确和保障民事主体法律地位和权利义务，同时在事前审查中也能够一定程度地降低募捐的随意性和混乱性，打击意图借募捐名义违法犯罪的行为，其本质不在于强化政府干预。因此，许可只是手段而非目的，其真正要义在于法治化的监管和权利保障，并对违法监管和不作为监管追究其法律责任。

而如何突破当下监管的瓶颈，避免违法监管和不作为监管的情况，可以借鉴发达国家地区的经验。通过域外考察发现，政府在慈善发展早期都会有积极的介入，即以许可为前提和手段，辅之以配套的政策扶持和透明度监管来净化并促进其健康发展。例如，美国就是全方位市场化的监管，其慈善募捐被形象化为“玻璃口袋”里的捐赠。一方面各慈善组织通过网站公布年度报告以接受审计部门考核，另一方面有专门的公共慈善机构对慈善组织进行信息公开和机构评估，帮助公众了解和比较其工作绩效和诚信度。即使是慈善发展已经相当成熟的香港也欲效仿英国等地，拟成立独立法定机构慈善事务公署，并规定须定期公开财政记录。可见，无论是英国独立管制机构监管模式还是美国多主体监管模式，都遵循以公信力评估为主线的市场法则，走“慈善为本市场为径的道路”，让募捐实现阳光透明，促进慈善组织市场化运作，鼓励市场竞争。相比之下，广州的法规草案在许可背后也有配套的多主体监管模式，即在规范政府审计监管行为的基础上，也鼓励捐赠人、社会公众和新闻媒体的监督，例如捐赠人具有知情权、查询权、异议权，社会公众和新闻媒体可以对募捐活动和财产管理使用情况进行监督并就违法、违规行为行使举报权，这与西方的“透明式慈善”和“市场化慈善”的监管目标是一致的。

我国当下慈善信息公开度依然较低，仅有少数立法如《基金会信息公布办法》等部门规章对此有专门规定，且其规制主体仅限于基金会。此外，在公信力评估方面仅有一些部门规范性文件4，立法层级较低，这也给许可之后实施有效监管造成了困难。因此，应积极借鉴发达国家实践经验，以立法明确政府监管、独立管制机构监管、社会民主监管等多方面的监管模式及其法律责任，监管和扶持相结合，以公开为路径，以公信力评估这一市场法则为核心，真正体现行政许可所蕴含的法治化监管这一根本主旨，同时发动社会舆论的监督力量，通过优胜劣汰的市场生存法则净化慈善事业，促进慈善组织市场化运作和市场化竞争，实现公共利益的最大化。

结语

广州市募捐条例中对募捐主体和许可的态度体现了当下的立法趋势，对民间公益组织的权利义务和法律责任以及多主体参与的监管模式均有规定。作为改革开放的前沿阵地和国际大都会，广州市应利用毗邻港澳的优势积极学习，促进垄断化行政型慈善转变为市场化服务型慈善，鼓励合法竞争，使“阳光募捐”回归市场和民间，打造真正的“慈善之都”。

注释

1. 本文的募捐指公益性的社会募捐，探讨公益性民间组织的募捐许可问题。红十字会和公募基金会等相关法律有明文规定的公益组织不在本文讨论范围。

2. 参见《行政许可法》第56条：实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。

3. 参见《江苏省慈善募捐许可办法》第五条至第七条以及《湖南省募捐条例》第七条至第九条。

4. 例如《民政部办公厅关于开展全国性社会团体年度财务审计工作的通知》《民政部关于开展基金会评估工作的通知》《社会组织评估管理办法》等。

（作者系首都师范大学政法学院宪法学与行政法学09级硕士研究生）