关于我国商个人体系的再思考

马永祥

(铁道警官高等专科学校侦查系，河南郑州450053)

商人产生之初，是具有自然人特征的个体。尽管随着时代变迁，商人的组织化趋势日趋占据主流，商人也更多地以组织体的形式表现出来，如公司和企业。但是人们对商人的理解仍具有强烈的自然人情结。因为，在人们朴素的意识里，自然人才是更为真实的存在。现在仍为人们津津乐道的晋商、徽商以及现代社会中的浙商，在某种程度上就是这种意识的体现。在我国的传统理论中，农村承包经营户、个体工商户、沿街叫卖的小商贩与具有组织化特征的个人独资企业均属于商个人的行列。但它们与独资企业相比，显然组织化程度很低甚至就是单个自然人。在商人的身份不再是一种特权，而是成为一种适用更加严厉的规则的“枷锁”时，是否还有必要将农村承包经营户等主体视为商个人?本文将对此问题试做一分析，并对我国的商个人体系进行重新思考。

一、比较法视角:以德国小商人制度的变迁为例

虽然商个人和大陆法系国家所称的小商人并非完全对应，但是商个人中的各种主体完全可能以小商人的方式进行经营活动，所以考察小商人制度的历史变迁对于商个人制度的发展趋势会有更清晰的了解。根据1900年《德国商法典》，小商人与完全商人相对应，是指那些虽然从事基本商营业，但其经营活动无需以商人方式进行的经营者。这实际上是为那些小规模的经营者提供成为商人的“准入”渠道，只不过他们经营规模较小，是“小”商人而已。由于设置小商人制度的目的是为了保护小规模经营者，所以小商人在适用商法典上具有特殊性，以使他们既能获得商人的某些权利，又不适用商法中某些严格的规定，如商号的登记、经理权的授予、设立商事帐簿，最终实现限制其经营风险，节省其经营费用的目的［1］。同时，由于小商人的概念并未涵盖所有的小规模经营者而仅限于从事基本商行为的小规模经营者，所以从事基本商行为之外经营的小规模经营者就被排除在外，这在某种程度上限制了当事人的意思自治。因为这里没有为其他小规模经营者提供一种准入机制，其结果就是分而治之:从事基本商行为的小规模经营者由商法调整，而其他小规模经营者则受民法的规制。可能是基于对小规模经营者进行统一规范的考虑，1998年《德国商法典》修改之后，取消了小商人的概念，并在第2条规定小规模经营者可以通过登记成为商人，但是具有自由选择权，登记后方才适用商人的有关规定，使得小规模经营者可以权衡利弊，自主抉择。从修改之后的规定可以看出，商人的判断标准由商营业的种类和经营规模双重标准简化为单纯的经营规模标准。在这种情况下，所谓商人，是指以商人方式从事商营业的人，不论其从事的是何种营业，也不论其是否登记。小商人的概念为小规模经营者所取代，其规定适用于经营一切营业的人而不只是从事基本商行为的人。由于小规模经营者具有自主选择权，所以其法律的适用就具有一些特殊性。在一般情况下，小规模经营者适用民法的有关规定，但是经登记成为商人后则适用商法典的规定。这体现了一种趋势:将小规模经营者从商法典中逐渐剥离，纳入民法的调整范围，因为他们本质上不要求以商人方式进行经营;与此同时，仍保留他们享有商人身份的资格，为他们进入商法世界保留通道。

结合我国的情况，虽然并不存在民法典和商法典的分立，主流观点也主张民商合一，以上的分析似乎在我国并无太大的意义。但是，商主体与民事主体客观上存在的差异要求对他们适用不同的规则。因而，对于农村承包经营户、个体工商户、小商贩是民事主体抑或商事主体的定性还是颇有意义的。从特征上看，农村承包经营户、个体工商户、小商贩都属于小规模经营者，德国小商人制度的变迁对于三者的定位显然很有启示:代替小商人概念出现的小规模经营者在《德国商法典》中的技术化处理为我国以上三类主体的定性提供了一种思路。因此，将以上三种主体作为民事主体规定是较为恰当的，但同时应为他们保留成为商人的资格，即可以通过登记成为商人。因为农村承包经营户、个体工商户的民法属性要强于其商法属性，《民法通则》对个体工商户、农村承包经营户都有相应的规定即为佐证。小商贩并无固定的经营场所，而往往是以流动方式进行营业，其与个体工商户相比，商主体色彩更弱。但现状是在理论层面，我们往往将农村承包经营户、个体工商户、小商贩界定为商个人，这使得理论与立法层面的规定有失和谐。这种情况的出现，一方面是由于在理论上仍未正确处理民事主体和商主体的关系，另一方面是因为立法方面与理论层面未做好衔接。

二、法理视角:商主体内涵的重新诠释

随着市场经济的发展，商主体日益呈现为以企业为代表的组织体形态，从某种意义上说，“现代社会经济活动的主体已经不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业;企业才是商法中的主体和商法的调整对象，才是商法的核心”［2］。从中可以看出，商法俨然有成为“企业的对外私法”的趋势［3］。虽然这种理论还存在一定的缺陷，但是作为对商法的一种新架构或者说设想，它是很有诱惑力的。因为这样商法就可以完全的除去个人的色彩，成为一种纯粹的企业法。同时，这种观点当然也对商个人的体系构成一定的冲击。顺着这种理论推导，个体工商户、农村承包经营户、小商贩将被“合理”地挡在商法的大门之外，被剥夺了成为商主体的资格。

此外，对作为商主体题中之义的“营利”的内涵也在悄然发生变化。营利性特指使资本的价值增值的特性，而非我们日常生活中理解的广义的获得利润的性质［4］。也就是说，营利不仅停留在获得利润这一层面上，而是指向凸显商本质的资本增值活动。这种理解对于农村承包经营户、个体工商户、小商贩的正确定位具有重要意义。因为，根据原来的理解，农村承包经营户、个体工商户、小商贩的经营行为都是为了获得利润，那么他们毫无疑问是商人。但是由于商法相对于民法对其主体有着更为严格的要求，如较高的税赋、登记以及设置账簿等义务，所以对于农村承包经营户、个体工商户、小商贩十分不利。因为无论是农村承包经营户、个体工商户还是小商贩，其经营活动最本质的目的还是将其作为一种职业，作为一种谋生的手段，而非追求严格意义上的资本增值。所以，他们的经营活动不具有典型的商事色彩。但是另一方面，农村承包经营户、个体工商户、小商贩与经营农业和工商业的独资企业以及公司之间并无不可逾越的鸿沟。随着农村土地的规模化经营、个体工商户和小商贩的规模不断扩大，当他们的资本达到一定程度，就会“蜕变”为典型的商主体。尽管商主体一般意味着遵守更为严格的义务，对于小规模经营者来说，他们的理性选择一般也是不进行商事登记，但是作为私法的商法应体现私法自治的精神，为这类主体成为商主体留有一定的余地，赋予其自由选择权。

三、我国商个人体系的重新审视

基于以上的分析，我国原有的对于商个人的认识显然有些过时，不能适应商法发展的新趋势。因此有必要重新审视我国的商个人体系，对既有的认识进行批判性思考。

1．农村承包经营户是否应放在商个人体系之中的问题。由于我国现行经济体制以公有制为主体，土地作为最重要的资源属于国家和集体所有。在这种情况下，农民对于土地的利用就只能通过承包的方式进行。法律赋予农民土地承包经营权是我国特殊经济体制的产物。作为享有土地承包经营权的各户家庭称为农村承包经营户。从制度设计来看，农村承包经营户更多的是实现社会保障的功能，而鲜有商事营业的色彩。我国《民法通则》第2章自然人第4节第27条对农村承包经营户作了规定:“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”按照体系解释方法，农村承包经营户放在自然人一章，显然是民事主体。但是“从事商品经营”的字样又不免让人联想到商主体，加上我国并未明确区分民商事主体，因此，对于农村承包经营户的界定就有了多种可能。从《德国商法典》第3条规定可以看出，在德国，农业和林业的经营者可以通过自由登记成为商人，但是这条规定的背景是德国的农业和工业以及商业之间的界限越来越模糊，农业和林业的经营者也毫不逊色于其他经营者。但反观中国的社会现实，农村承包经营户显然与德国的农业和工业经营者之间有不少的差异，农村承包经营户更多地带有中国特殊国情的因素，是一种历史的产物，并未脱离政策性色彩而成为一种市场化的经济组织体。所以，我们还不能认为农村承包经营户现阶段已经成为了精于商道的商人。有鉴于此，结合以上对于“营利”的分析以及更好地保护农村承包经营户的需要，笔者认为应将农村承包经营户界定为民事主体，但是考虑到我国农村土地集约化与规模化经营的发展趋势和农业社会向工业社会转变的社会现实，未来的农村土地承包经营户可能会选择规模化经营的模式。因此，可以效仿德国的立法例，规定农村土地承包经营户为可通过自由选择登记而成为商主体。但是现阶段，这种规定不具有实践意义，更多的是一种引领性的规定。

2．在农村承包经营户、个体工商户、小商贩这三类主体中，个体工商户是最接近于典型形态的商主体。根据国务院1987年8月5日颁布的《城镇个体工商户管理暂行条例》以及国家工商行政管理局为此发布的实施细则，有经营能力的城镇待业人员，农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户［5］。从申请个体工商户的主体来看，一般是城镇待业人员、农村村民等人员，由此可以看出个体工商户本质上仍未脱离就业的范畴，更多的是为那些无业人员提供一条谋取生计的出路。加之个体工商户一般都是“小本经营”，虽然也雇有工人，并获得利润，但是其规模一般较小，属于小规模的经营者，其商事色彩较弱。而且我国《民法通则》第26条规定:“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”从法律规范的体系来看，显然是将其作为民事主体对待的。但是从个体工商户实践中经营的内容来看，涉及到工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食、服务等诸多行业，与典型的商主体尤其是独资企业相比其差别似乎就在于经营规模。具体到人数上，个体工商户雇工在7人以下，而独资企业则雇工8人以上。一人之隔就有较大的差别。这样规定的合理性实在令人质疑，但这也从另一方面说明了个体工商户有可能发展壮大成为独资企业甚至公司，因为其与以上两类主体并无鸿沟可言。基于此，笔者认为可以将个体工商户与农村承包经营户作同一处理:原则上将其视为民事主体，但仍为其打开进入商人世界的大门，在是否成为商事主体的问题上为其保留意思自治的空间。若其不愿意承担商人较为严格的责任和较大的风险，则可以安心地在民法世界中进行经营。

3．数量众多的小商贩。随着农业劳动生产力的提高和农村劳动力的解放，农民竞相涌入城市。与城市居民相比，他们在知识、经济、社会地位等方面天然地处于弱势。他们中的相当一部分不能找到正式的工作而又不愿离开城市，而只能靠贩卖小物品谋取生计。这些小商贩无营业执照，从严格意义上讲并不处于法律的规范之下，而且往往受到执法机关的“刁难”。若将小商贩视为商人，显然不利于对他们的保护，因为更为严格的规则会使他们无所适从。而我国民法通则对这类主体并无规定，使得其地位难以确立。笔者认为，小商贩与农村承包经营户、个体工商户相比，他们所从事的经营活动的生活保障功能更为显著，他们处于更加弱势的地位。而商法规则的严格性决定其在某种意义上是“强者”的法律，将处于弱者地位的小商贩归入商人的行列显然有违正义的理念。所以，还是将小商贩作为民事主体予以调整较为妥善。当然，小商贩可能在激烈的市场竞争中规模不断壮大，所以为其保留成为商主体的可能是一种较为合理的选择。如果小商贩自愿成为商主体，接受严格的商法规则的约束，法律似乎无需进行“家长式”的干预，而应赋予其根据自我意志进行选择的自由。

经过以上分析，我国原有的商个人体系似乎面临“瓦解”之势:除了独资企业外，农村承包经营户、个体工商户和小商贩原则上均不再被视为商个人，但是经过这些主体的自由选择，经过商事登记，他们可以成为商主体，既包括个人独资企业，也包括商合伙和商法人。经过以上的处理，商个人这一概念从严格意义上看仅包括个人独资企业。因此，这一概念本身是否还有存在的必要也值得思考。另外，这种对商个人体系的重新解读也进一步将商法中的非组织体形态的主体“清除”出去，更接近于纯粹的企业法状态，这对于商法的进一步发展具有深远的意义。

商人作为一种身份的象征，从与自然人“绑定”在一起渐渐发展为与作为组织体的企业密不可分，体现了商法发展到现代的“转型”。商个人作为商主体中最富有自然人气息的一种类型，由于其中的农村承包经营户、个体工商户和小商贩已不符合现代商主体的特征而被渐渐地“排除”出去，当然这种排除也有残留的“余迹”，仍保留其成为商主体的可能性，只是将私法自治原则贯彻到商主体领域。在可以预见的未来，商法是否会成为纯粹的企业法，商主体与民事主体之间的转变又存在哪些需要研究的问题，这些都有待于进一步研究。

［1］卜石元．德国商法的改革［J］．德国研究，1999，(1)．

［2］范健．商法［M］．北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2002．35．

［3］［德］卡纳里斯．德国商法［M］．杨继译．北京:法律出版社，2006．11－14．

［4］赵万一，叶艳．论商主体的存在价值及其法律规制［J］．河南省政法管理干部学院学报，2004，(6)．

［5］官欣荣．商法原理［M］．北京:中国检察出版社，2004．73．