罪名口袋化倾向的刑法思考

◎周 舟（华东政法大学刑法学研究中心，上海 200042）

罪名口袋化倾向的刑法思考

◎周 舟（华东政法大学刑法学研究中心，上海 200042）

我国刑法中的一些罪名在司法认定过程中，日益具有口袋化的倾向。这一倾向与罪刑法定原则、尊重保障人权的基本理念相冲突。其产生的原因主要有：刑法条文的规定不够明确；司法工作人员对刑法条文的理解存在偏差；以社会危害性为中心的传统刑法观的错误影响；个别司法解释有违刑法的基本规定和基本原理。应结合这些原因，通过各种途径对这种倾向加以遏制。

罪名；口袋化；罪刑法定；立法原意

时下，在我国的刑事司法活动中，存在着许多超越刑法规范的基本含义，违背刑法解释的合理逻辑，将刑法中的一些罪名肆意扩大化适用的现象。这导致在刑法罪名的司法认定日益具有口袋化的倾向。“口袋化”是一个非常形象而带有一定贬义的提法。说它形象，是因为“口袋化”表明一个罪名可以囊括多种违法性质不同的犯罪行为；说它带有贬义，则是因为在罪刑法定观念深入人心之后，一个罪名被指斥为具有“口袋化”的倾向则即意味着其与罪刑法定原则、尊重保障人权的基本理念相冲突。[1]因此，我们有必要从刑法理论上对这种倾向加以分析，探求其产生的原因，进而提出遏制这一倾向的基本途径。

一、罪名口袋化倾向之表现

应当看到，罪名口袋化的倾向在97年刑法非法经营罪中就有了部分体现。刑法有关非法经营罪的规定中所谓的“其他非法经营活动扰乱市场秩序，情节严重的行为”，可以包含非法经营电信业务、非法经营出版业务等数种刑法并无明确规定的具体情况，这些情况基本上都依靠司法机关的解释而来，这就极易导致非法经营罪口袋化倾向的出现。而非法经营罪毕竟只是一个市场领域的罪名，其范围还比较有限。近年来在更广泛的刑事领域，罪名口袋化的倾向则更为明显，具体则以损害商业信誉罪、以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪等罪名的泛化使用为表现。在此，笔者仅试举几例来印证这几个罪名所具有的口袋化倾向。

（一）作家谢朝平被刑拘事件

2010年8月19日，作家谢朝平被陕西渭南警方从北京家中带走，理由是涉嫌“非法经营罪”。该案件的事实为：作家谢朝平通过《火花》杂志社以增刊的形式自费出版记述三门峡库区移民史的长篇报告文学《大迁徙》，并将刊有《大迁徙》一文的该期《火花》杂志发运到渭南，准备向需要收藏阅读该报告文学作品的移民发行。随后，渭南市临渭区公安分局以涉嫌“非法经营罪”将其刑事拘留。[2]根据《刑法》第225条的规定，要构成非法经营罪，在客观上必须具有扰乱市场秩序，情节严重的行为，在主观上则需具有非法经营的故意以及谋取非法利润的目的。而作家谢朝平接受移民的托付，书写移民的历史，耗费了大量的精力，最终费尽周折自费出版，其行为并不具备谋取非法利润的目的，也并没有严重扰乱市场秩序，理应不构成非法经营罪。

（二）记者仇子明被通缉事件

2010年7月，《经济观察报》记者仇子明被浙江丽水遂昌县公安机关网上通缉，理由是涉嫌“损害商业信誉罪”。该案件的事实为：仇子明因发表多篇质疑凯恩股份有限公司在上市过程中涉嫌非法侵占国有资产、通过他人伪造土地使用权从上市公司套取资金等问题的文章，而遭到凯恩股份的控告，凯恩股份所在地的浙江丽水遂昌县公安机关则在网上以涉嫌“损害商业信誉罪”对仇子明进行全国通缉。[3]根据《刑法》第221条的规定，要构成损害商业信誉罪，客观上必须具有捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉，给他人造成重大损失或者具有其他严重情节的行为，主观上则需具有损害他人商业信誉的恶意。而记者仇子明基于职务行为撰写相关报道，主观上并不具有损害商业信誉的目的，即使事实与真实情况有一定出入，也不应对其以损害商业信誉罪认定。

（三）赵某盗窃窨井盖案件

盗窃窨井盖长期以来都依照盗窃罪论处，但2004年以后各地纷纷出现在未发生严重后果的情形下对盗窃窖井盖的行为人按照以危险方法危害公共安全罪处理的案件。例如2004年被告人赵某因盗窃了价值1000元的4个窨井盖，被烟台市芝罘区人民检察院以危险方法危害公共安全罪起诉，并被法院以该罪名判处有期徒刑四年。此外，郑州、嘉兴、温州、铜陵等地的法院也都曾以危险方法危害公共安全罪对盗窃窨井盖的行为人作出判决。[4]以危险方法危害公共安全的行为除了应具有“危险性”之外，还应具有明显的“加害性”特征，而且以危险方法危害公共安全行为的危险性主要体现在“加害性”上，即在很大程度上，行为的危险性主要是由“加害性”所引发的。但从上述案件来看，行为人盗窃窨井盖均只是为了出卖以获取非法利润，而并不具有“加害性”的特征。即使认为行为人的“加害性”体现在其间接故意的主观方面上，由于其盗窃行为并未造成严重后果，根据刑法的基本理论，也不应对其以以危险方法危害公共安全罪认定。

（四）朱建勇故意毁坏财物案件

2002年4月至5月，被告人朱建勇为泄私愤，侵入他人股票交易账户并修改密码，在他人股票交易账户内，采用高进低出股票的手段，造成他人19.7万元的巨额资金损失。上海市静安区检察院以朱建勇涉嫌故意毁坏财物罪向法院提起公诉，上海市静安区人民法院认定被告人犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑2年。[5]刑法中的“毁坏”，从物理上说，主要是使财物严重变形，丧失其完整性，或者是使财物外观受损。而在这个案件中，被告人仅是采用高进低出股票的手段，造成他人账户内的资金损失，并没有“毁坏”财物的行为。如将这种行为认定为“毁坏”，则大大超出了人们的常识以及用语习惯，也超出了公民对违法的预测能力，这显然有违刑法罪刑法定的原则。

从这些现实案例我们可以看到，从市场经济秩序领域到公民个人权利领域、社会管理秩序领域，罪名口袋化的倾向已经愈来愈明显。探寻罪名口袋化倾向产生的原因，杜绝罪名的口袋化无疑具有十分重要的意义。

二、罪名口袋化倾向产生之原因

笔者认为，我国刑法中的一些罪名之所以具有口袋化的倾向，主要有以下几方面的原因。

（一）刑法条文的规定不够明确

罪刑法定原则要求刑事立法禁止模糊性，要求刑法规范具有明确性。所谓刑法规范的明确性，是指刑法的规定无论是关于犯罪的还是关于刑罚的，都必须尽可能是具体的，而且其意义必须明确。刑法法规的内容不明确时，国民就不能正确地认识应该依据什么，其行动自由就容易不当地受到限制。[6]就目前我国的刑法规定而言，在刑法条文中我们已经改变了许多以前不明确的弹性用语，废除了不少司法实践中难以掌握的立法规定，如分解了79年刑法中的三个口袋罪等。但也应当看到，我国刑法立法仍然采取了“列举式+兜底式”的方法，且现行刑法条文中还存在许多诸如“行凶”、“情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”以及“等”之类的表述。这种立法方法和表达方式固然可以弥补刑法规范不周延的缺陷，不致于放纵犯罪，但过多的模糊性条款的使用也极易助长司法恣意，并会导致刑法规范无法被普通民众所理解，这就违背了刑法规范的明确性要求。正如博登海默所言，越来越多模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制定中，这就意味着放弃法律。[7]也正是这种立法方法和表达方式所具有的不明确性，为司法提供了突破口，为非法经营罪等罪名的口袋化提供了可能的空间。

（二）司法工作人员对刑法条文的理解存在偏差

应当看到，一些罪名之所以具有口袋化的倾向，还在于实践中司法工作人员对犯罪构成要件以及刑法基本理论的理解存在偏差。

就犯罪构成要件而言，在刑法分则中，关于“其他方法(手段、方式)”的表述分为两种类型：一是未在“方法”之前设置特定修辞语的情形，如《刑法》第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……”二是在“方法”之前设置特定修辞语的情形，如《刑法》第204条规定的“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处……”刑法理论认为，上述两种情形的解释有所区别。对于前者而言，由于“其他方法（手段、方式）”之前列举的行为方式均属于性质、特点不同的行为方式，因而对于此处的“其他方法（手段、方式）”并不需要作出与前面所列举的行为方式性质相同的要求。对于后者，应当适用体系解释的同类规则，即当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释[8]。换言之，既然立法者在同一条文列举几种情况之后又跟随着一个总括词语，那么应当根据只含同类的法律解释格言来作出解释，“其他方法”仅限于未列举的同类情况，而不包括不同类情况。[9]例如，《刑法》第225条有关非法经营罪的规定是在先列举三种具体的非法经营情况后,再规定第四项“兜底条款”的，根据同类规则,对“兜底条款”的理解就必须联系前面三项的规定，必须是与前三项非法经营行为相当的非法经营行为才符合“兜底条款”的规定。当然，非法经营罪的“兜底条款”中原本就有“严重扰乱市场秩序”和“违反国家规定”的限制，从这一点也可以看出，刑法并不是处罚全部的扰乱市场秩序的违规经营行为。[10]再如，根据同类规则,以危险方法危害公共安全罪中的其他危险方法与同一条文列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质等确定的行为模式具有共性特征，而这种共性正是由特定修辞语“危险”所决定的,并且同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。在性质上，“其他方法”必须等同于放火、决水、爆炸和投放危险物质，即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性；在程度上，其他方法则又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态，即足以威胁不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。因此，采取窃取、骗取等相对和平的方式实施犯罪,原则上并不同时具备这种行为性质和程度上的危险属性，也就难以纳入“其他危险方法”之评价范畴。[11]

就刑法基本理论而言，在没有发生实害结果的情形下，司法工作人员经常会错误理解间接故意的犯罪性。在间接故意犯罪中，行为人意志上的放任心理决定了其对于危害结果采取听之任之、顺其自然的态度，危害结果发生了，行为人泰然处之；结果没有发生，行为人也不懊悔。[12]因而，对于间接故意犯罪而言，特定危害结果的发生与否对间接故意犯罪的成立起着非常关键的影响。根据主客观相一致的原则，在间接故意犯罪中，仅有行为而无危害结果时，尚不能认定行为人构成犯罪，只有发生了特定危害结果才能认定行为人的行为构成犯罪。而在司法实践中，司法工作人员往往会将间接故意中危害结果的出现与否作为判断犯罪既遂与否的标准，而不是作为判断犯罪成立与否的标准。从而，导致了盗窃窨井盖无论是否导致公共安全的实际危害结果均以以危险方法危害公共安全罪定罪状况的出现。

综上所述，如果在司法实践过程中，司法工作人员对前述犯罪构成要件以及刑法基本理论的理解存在偏差，则必然会导致非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名日益口袋化。

（三）传统刑法观的错误影响

陈兴良教授曾言，“我国刑法学在社会危害性理论的影响下，是过于追求实质价值了，形式理性完全没有建立起来。”[13]在这种传统的实质刑法理论的影响下，司法机关在具体办理个案时，往往会有“消化”案件的习惯思路和做法，对于那些严重危害社会的行为，即使法律没有明文规定，也要千方百计想出一个罪名给其定罪处罚。这种思维方式极易导致司法工作人员的价值判断先于事实判断、主观判断先于客观判断、实质判断先于形式判断、个别判断先于定型判断，从而造成定罪错误。司法工作人员往往就会以犯罪结果的危险性和行为人的主观方面作为判断一行为是否构成某一犯罪的根本标准，却忽视行为本身的性质，亦即行为本身到底是否属于刑法所惩治的“犯罪行为”。应当看到，这种认定方式极易将人入罪，明显违背了罪刑法定的原则，具有极大的危险性，必然使罪名日益具有口袋化的倾向。

（四）司法解释有违刑法的基本规定

当前，司法解释仍不时出现超越刑法规定内容的现象，有些司法解释的内容甚至还严重与刑法的基本原理和规定相抵触。例如，交通肇事罪是过失犯罪，但根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，作为过失犯罪的交通肇事罪可以存在有共犯的情况。而我国《刑法》总则第25条有关共同犯罪的规定明确指出：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见，最高人民法院这一刑法司法解释的内容或提法，无论出于何种考虑，显然都与刑法的基本规定相冲突。按理说，刑法司法解释的内容如果与刑法规定相违背，则相关的司法解释应该无效。但是在我国，实际上不存在对司法解释内容是否合法的审查监督机制，因而司法实践对这些明显与刑法规定不一致的司法解释仍然在贯彻执行。[14]这一现状也就必然导致了我国刑法中包括交通肇事罪在内的部分罪名口袋化倾向的产生。

三、罪名口袋化倾向之遏制

针对罪名口袋化倾向产生的原因，笔者认为，应做到以下几点以遏制这一倾向。

（一）制定刑法条文应明确具体

现代法治国家普遍十分注重刑法规范的明确性，即刑法不具有明确性，就没有法律效力。刑法存在的全部价值在于预防和减少犯罪，要想有效地预防犯罪，就必须使自身明确化。因为刑法是通过对一定行为追究刑事责任的方式向人们发布禁止性命令的，只有其本身规定的清晰明白，人们才能知晓哪些行为是为刑法所禁止的，从而明确不可涉足的领域；如果刑法的条文含糊其词，人们就不清楚刑法所要禁止的究竟是什么样的行为、禁止到何种程度。对于所有守法者来说，由于不能提供区分罪与非罪的明确界限，从而很难保障其不实施犯罪行为。[15]正如有些学者所指出的：“明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又称为‘不明确而无效的理论’。根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。”[16]当然，我们还应注意，刑法条文的明确性和具体性是相辅相成的，条文规定如果不能做到具体化，实际上就不可能存在有明确化的问题；同样，条文规定虽然做到了具体化，但内容不明确，这种具体化也就失去了本身存在的价值。另外，明确性只是相对的一个概念，我们提倡刑法条文应该尽可能做到明确化，但是刑法条文明确化的程度应该与实际相符合，否则就很难做到实质上的公平。[17]因此，笔者认为，我们在提倡刑法条文明确化的同时，也应当容许一定程度的弹性规定存在，这符合立法的合理性和现实性要求。至于这些弹性规定在一定时期中的确定性问题，我们则可以通过立法解释或者司法解释的方式加以解决。

（二）司法工作人员应正确理解刑法条文

在对行为人定性时，司法工作人员应首先判断法条中规定的“其他方法（手段、方式）”之前是否有特定的修辞语，如有，则应当适用体系解释的同类规则，对于“其他”、“等”等用词作出与所列举的要素性质相同的解释。此外，在未发生危害结果的情况下，司法工作人员还应正确理解间接故意的犯罪性。在间接故意情形下，危害结果的发生与否是判断犯罪是否成立的标准，而不是判断犯罪是否既遂的标准。在仅有行为而无危害结果的间接故意情形下，不能认定行为人构成犯罪，只有发生了特定危害结果才能认定行为人的行为构成间接故意犯罪。

（三）应摒弃传统的刑法观

将社会危害性纳入罪刑法定原则的视野中，建立一种仅以刑法有无规定为标准的新刑法观不仅是罪刑法定原则的应有之意，也是人权保障的必然要求。应当承认，摒弃以社会危害性为中心的传统刑法观念，确实会在思想上给司法工作人员带来一定的困惑，因为他们在运用以社会危害性为中心的刑法观念处理案件时，可能赢得很多掌声，甚至还曾被标榜为“司法创新”、“法意与民意”的交集。此外，一旦摒弃了以社会危害性为中心的传统刑法观念，对于某些传统上或习惯上认为具有较大社会危害性的行为，也无法再用刑法加以规制，这也会给刑事司法工作带来一定的困难。但笔者认为，困难和疑惑都只是暂时的，即使造成一定的损失也是值得的。从根本原因上来说，这是对刑法适用的核心命题即刑事政策超越法治还是合乎法治的选择；从刑法思维上说，这是对刑法适用价值即个案正义还是普遍正义的平衡；从刑法解释的方法上说，则是以实质解释为核心还是以形式解释为核心的坚持。在适用刑法的时候，我们必须坚持形式合理性、坚持普遍正义、坚持形式解释，因为如果不这样，就无法真正贯彻执行罪刑法定原则，也无法形成符合现代社会发展要求的刑法理念，最终将会导致罪名口袋化倾向的产生。在司法实践中，我们应当将思路从“不放过一个坏人”转变到“不冤枉一个好人”的层面上来，并相应改革长期以来实行的以办案率为核心的考核机制，逐步形成“不以办案率为宗旨，只要将案件的事实与法律问题搞清楚就证明办案人员有能力”的正确思路。

（四）司法解释应符合刑法的基本规定

当前，有很多学者认为，要使刑法的规定与社会的发展保持一致，对于立法原意就应当站在“与时俱进”的高度加以理解，而相关的立法和司法解释则是反映这种变化的具体载体。对此，笔者不敢苟同。笔者认为，要贯彻罪刑法定原则，就必须遵循立法原意。随着社会的发展，立法原意确实会发生某种变化，但改变立法原意只能通过变化刑法条文规定的方式进行，也即通过刑事立法活动进行，而不能通过立法解释或司法解释的方式进行。立法解释和司法解释只能阐述立法原意，但绝不能改变立法原意。一方面，这要求有权制定司法解释的司法机关应当在遵循立法原意以及符合刑法规范基本含义的前提下正确制定司法解释，不得用司法解释去任意修改、补充或变更立法原意或刑法的基本规定，更不得脱离刑法条文的规定去创制新的刑法规范；另一方面，则要求我们尽快建立一套对司法解释的审查监督机制，从而在制度上保证有权机关制定的司法解释不与刑法的基本规定相冲突。从根本上而言，问题的关键就在于作出的司法解释到底是坚持刑法的规范性至上还是坚持规范的政策性至上。应当说，唯有恪守罪刑法定原则，方能彻底有效地遏制罪名口袋化的倾向。

[1]孙万怀.以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪[J].现代法学，2010，32(5):70-81.

[2]佚名.新浪网:陕西渭南警方刑拘出书记录三门峡移民史作家.[EB/OL].(2010-09-02)[2011-01-24].http://news.sina.com.cn/c/2010-09-02/075621022479.shtml.

[3]佚名.腾讯网:浙江警方撤销对经济观察报记者刑事拘留决定.[EB/OL].(2010-07-29)[2011-01-24].http://news.qq.com/a/20100729/001939.htm.

[4]孙万怀.以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪[J].现代法学，2010，32(5):70-81.

[5]中华人民共和国最高人民法院公报[Z].北京:人民法院出版社，2005:303.

[6][日]大冢仁.刑法概说[M].东京:有斐阁，1996:63.

[7]蔡可尚,刘旭东.论刑法明确性原则的相对性[J].黑龙江省政法管理干部学院学报.2010,(7):147-150.

[8]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社，2004:28-29.

[9]储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社，2005:20.

[10]刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究[M].北京:人民出版社，2005:495.

[11]孙万怀.以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪[J].现代法学，2010.32(5):70-81.

[12]刘宪权.刑法学（上）[M].上海:上海人民出版社，2008:161.

[13]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].北京:法律出版社，2009.序言14.

[14]刘宪权.刑法学专题理论研究[M].上海:上海人民出版社，2009:17-18.

[15]张红艳.论刑法的明确性原则[J].河南省政法管理干部学院学报，1999.(1):56-59.

[16]陈兴良.刑法哲学（修订三版）[M].北京:中国政法大学出版社，2004:542.

[17]刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究[M].北京:人民出版社，2005:20.

责任编辑：刘伟

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1008-9187-（2011）01-0060-04

周舟，华东政法大学刑法学研究中心学科秘书。