论共同危险行为

李锡鹤

论共同危险行为

李锡鹤*

民法共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果之同向行为。民法共同侵权行为是侵害内容法定权利的共同行为。民法共同危险行为是实际加害人不明之共同侵权行为。主张可能加害之复数行为非共同危险行为，必须确定实际加害人;而主张特定行为不构成共同危险行为之一部分，只须证明特定行为与损害无因果关系。

共同危险行为 共同侵权行为 民事共同行为

民法中之共同危险行为，法理上似有不清晰之处，试作探讨。

一、民事共同行为概念

共同危险行为属民事共同行为，具有民事共同行为的全部属性，是民事共同行为的一种特殊形式。认识共同危险行为，首先须认识民事共同行为。

民事共同行为指民事领域中的共同行为。所谓民事领域，即平等主体之间的财产关系和人身关系，也就是民事关系，或者说民事法律关系。〔1〕通说认为民事关系经民法调整后成为民事法律关系，参见金平主编:《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，第45、46页;江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第73-75页。这一观点不能成立。本文中的共同行为，均指民事共同行为。现实生活中存在大量的民事共同行为，如共同购买、共同担保、共同创作、共同侵权等等。民法学有具体共同行为概念，如上述共同购买、共同担保、共同创作、共同侵权，但没有抽象的共同行为概念，也不见共同行为定义。民法学论著也不探讨共同行为的一般理论。

然而，民事关系一方的复数主体的复数行为，可能发生民事后果，可能不发生民事后果;可能发生同一性质的民事后果(或均取得权利，或均承担义务)，可能发生不同性质的民事后果(部分主体取得权利，部分主体承担义务);可能发生同一性质民事后果的分配问题，可能不发生同一性质民事后果的分配问题。为公平分配多数人行为的法律后果，实现民事关系当事人法律地位平等，民法学应建立共同行为理论，明确共同行为的要件，确定共同行为法律后果的分配原则。共同行为理论是共同危险行为理论的基础，共同危险行为理论中的诸多分歧，根本原因在于没有共同行为理论。共同行为理论也是多数人责任理论的基础。民法学至今未能建立多数人责任的一般理论，直接原因就是没有共同行为理论。

共同行为必须具备以下条件。

(一)复数行为

共同行为必然是复数行为，是行为之组合。单数行为无所谓“共同”问题。需要指出，组成共同行为之每个单数行为，通常亦称共同行为:如甲作词，乙谱曲，共同完成一首歌曲;甲和乙均为共同作者;作词或谱曲，均称共同创作行为。确切地说，应表述为作词和谱曲组成共同创作行为，分别是共同行为之一部分，但均是单个行为，非单个行为之一部分。

(二)复数主体的行为

共同行为必须是复数主体的行为，同一主体的复数行为不发生在不同主体之间分配同一性质民事法律后果的问题。行为是意志的表示，复数主体的行为是复数主体各自意志的表示，是数个行为，非共同完成单个行为。

(三)有民事效力

民法学提出共同行为概念，目的是分配法律后果。无民事效力的行为，不存在分配法律后果的问题，非共同行为。

(四)民事关系之同一方行为

共同行为之复数主体，均为民事关系之同一方。复数主体之行为可因内容同一而发生多方法律关系，如成立合伙，为复数行为，任一行为均有其民事效力。通说视内容同一之复数行为为单数行为，通称多方行为，与事实不符，也无法区分各行为之效力。多方行为为复数行为，但非民事关系同一方之行为，非共同行为。

(五)同向行为

民法学需要共同行为概念的原因，不是为区分权利人和义务人，而是为在法律关系同一方之复数权利人中分配权利，或者，同一方之复数义务人中分配义务。这意味着，共同行为分配之法律后果属同一性质，或均为权利，或均为义务。因此，共同行为必须同向，即行为人或均取得权利，或均承担义务。如分别发生权利义务，为逆向行为，非共同行为。

合同行为包括订约行为和履约行为。前者包括要约和承诺，后者包括给付和受领，均为复数行为。通说视合同行为为合同双方共同完成之单数行为，通称双方行为，与事实不符，也无法区分各行为的效力。合同行为属复数行为，但各行为逆向，非共同行为。

(六)行为效力及于同一事实后果

行为导致的事实状态，是行为的事实后果。法律对行为事实后果的评价，是行为的法律后果。共同行为的效力，必须及于同一事实后果，否则各行为无法律上联系，不存在分配法律后果的问题，非共同行为。设甲伤丙，伤情确诊，乙为丙治伤耽误了伤情，甲、乙行为效力不相及，非共同行为。

(七)行为效力及于全部事实后果

共同行为的效力，必须及于行为的全部事实后果，否则，各共同行为不发生就全部事实后果分配法律后果的问题，非共同行为。需要指出，及于全部事实后果的各行为效力必然及于同一事实后果，但及于同一事实后果的各行为效力未必及于全部事实后果。设甲、乙伤丁之左脚;丙伤丁之右脚:如甲、乙、丙有合意，甲、乙和丙行为效力均及于全部事实后果，必须分配责任，为共同行为;如甲、乙有合意，甲、乙与丙无合意，甲、乙与丙行为效力不相及，非共同行为。

又，设甲、乙无合意，同时枪击他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害。甲行为及于全部事实后果，乙行为及于部分事实后果，不发生分配法律后果的问题，非共同行为(具体分析见下文)。

(八)任一行为不足以导致全部法律后果

复数主体的同向行为中，如一行为足以导致全部法律后果，不发生分配法律后果的问题，上文甲、乙无合意同时枪击他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害，即为一例。因此，共同行为之任一行为均不足以导致全部法律后果。

以上为共同行为要件，也就是共同行为“共同”之所在。换言之，同时完成的，或目的相同的，或均有民事效力的，或效力同向的复数行为，未必就是共同行为。

共同行为包括合法行为、违法行为(如共同侵权)、违约行为(如共同违约);法律后果可以是积极的，即取得权利，如共同接受赠与;也可以是消极的，即承担义务，如共同借贷。共同行为所发生义务，性质可相同，如因共同侵权均发生侵权责任，或因共同违约均发生违约债务;性质也可不同，如债务人与第三人通谋，不清偿债务，债务人发生违约债务，第三人可能发生侵权责任(非侵害债权)。〔2〕通说认为此类关系突破了债的相对性，构成第三人侵害债权，这一观点不能成立，但本文不作讨论。共同行为可以是法律行为，如共同委托，也可以是事实行为，如共同创作;可以是财产行为，如共同承租，也可以是身份行为，如共同收养;可以变动相对关系，如共同提供劳务，也可以变动绝对关系，如继承人共同变更遗产产权登记;可以同时完成，如演出之齐唱、齐奏，也可以先后完成，如甲设计，乙加工。共同行为的事实后果或可分离，如合作作品中不同作者创作的不同章节;或不可分离，如甲制作箱子，乙油漆。

共同行为可有合意，如共同租赁;也可无合意，如复数主体对受害人之人身伤害偶然发生于同一部位。但合法共同行为必须有合意，否则违背意思自治。需要指出，未经他人同意，利用他人制造物制造新产品，如上文中甲制作，乙油漆，可产生共同产品，但非共同制造行为;或者，利用他人作品创作新作品，如为他人诗词谱曲，可产生共同作品，但非共同创作行为。

可见，行为事实后果是否积极，是否可分离，行为是否合法，是否同时完成，是否同一过程，是否有行为相对人，是否作用于同一对象，是否法律行为(或事实行为)，是否财产行为(或身份行为)，是否变动相对关系(或绝对关系)，共同行为均无专门要求。违法共同行为对有无合意也无专门要求。

根据以上分析，可以界定民事共同行为:民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果之同向行为。

二、共同侵权行为概念

通说称共同危险行为为准共同侵权行为，即准用共同侵权行为的规定。其实，在法理上，共同危险行为应属共同侵权行为，是共同侵权行为之特殊形式。认识共同危险行为，首先须认识共同侵权行为。共同侵权行为属共同行为，具有共同行为的全部属性;又属侵权行为，具有侵权行为的全部属性。

民法之侵权非侵害权利之简称，而是指侵害内容法定的权利。所谓共同侵权行为，即侵害内容法定的权利的共同行为。套用前文共同行为定义之模式，共同侵权行为可界定为:民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果之侵害他人内容法定的权利的同向行为，具体地说，即:民事关系同一方复数主体，分别为行为，共同造成侵害他人内容法定的权利的后果，各行为之效力均及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果。

从这一界定可知，民事关系同一方复数主体之侵害他人内容法定权利的同向行为，可分两种类型。一是各行为之效力均及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果，此即共同侵权行为。二是至少一行为之效力不及于全部事实后果，或者，至少一行为足以导致全部法律后果。此类行为亦为复数行为，共同造成侵害他人内容法定权利的后果，具有共同侵权的外观，但非共同侵权行为，可称表见共同侵权行为。

共同侵权行为的特点是:首先，各加害行为之效力均及于全部事实后果，也就是说，各加害人共同完成全部事实后果，因此，受害人可以请求各加害人共同赔偿全部损失;其次，各加害行为均不足以导致全部法律后果，也就是说，如规定任一加害人承担全部责任，而免除其他加害人责任，与民事关系当事人法律地位平等所派生的价值观念冲突。因此，各加害人之间须分配责任，即各加害人均承担部分责任。

据此，如规定受害人不能请求任一加害人单独赔偿任何损失，只能请求全体加害人共同赔偿全部损失，违背意思自治;如规定受害人只能请求各加害人分别赔偿，则受害人必须调查各加害人过错之大小，个别加害人清偿不能，风险由受害人承担，对受害人不公平。公正的规定应该是:受害人可请求任一加害人赔偿全部损失，任一加害人赔偿全部损失后，受害人债权消灭。各加害人如不能证明自己的责任低于平均责任，平均分配责任。超额赔偿之加害人可向其他加害人追偿，个别加害人清偿不能风险归其他加害人。这意味着各加害人替代资格平等，追偿资格也平等。此种关系即连带关系，此种责任即连带责任。

通说认为，共同侵权以“共同过错”为要件。然而，何谓“共同过错”?究竟是加害人均有过错，还是加害人均有同一性质的过错?在法理上，共同侵权以加害人均有过错为要件，不以过错性质相同为要件。称加害人均有过错为加害人有“共同过错”，不准确，反映了对共同行为的误解，也反映了对侵权行为的误解。从后文可知，这一误解也表现在对共同危险行为的认识上。

表见共同侵权行为的特点是有二。其一，至少一行为之效力不及于全部事实后果，如前文之例:甲、乙无合意，同时枪击他人之犬:甲命中要害，乙命中非要害。犬主可请求甲承担全部损失，乙承担相应损失，但不得重复请求，即要害加害人全额赔偿后，非要害加害人无须赔偿;非要害加害人赔偿后，要害加害人只须差额赔偿。任一加害人赔偿后，均不得向另一加害人追偿。因此，这是一种不完全替代关系，替代资格不平等:特定债务人有完全替代资格，可完全替代其他债务人;其他债务人有部分替代资格，可部分替代特定债务人;各债务人均无追偿资格。

其二，至少一行为足以导致全部法律后果，举例如下。

例1，甲、乙无合意，同时枪击他人之犬，分别命中要害。犬主可请求甲或乙赔偿全部损失，但任一人赔偿后，均不能追偿。也就是说，各债务人替代资格平等，无追偿资格。《侵权责任法》第11条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”据此，上例中甲与乙替代资格平等，追偿资格亦平等。但追偿资格平等法理根据不足。甲和乙任一人均造成全部损害，任一人赔偿全部损失均符合民法填平原则。受害人请求何人赔偿，应由受害人选择，法律不应干预。法律规定追偿资格平等，意味着法律强迫受害人请求全体加害人赔偿，违背意思自治。如担心发生重复赔偿，可通过诉讼规定避免。

例2，乙之雇员甲为职务行为时故意伤害他人之犬。职务行为是工作人员经单位授权，以单位名义，执行单位意志的行为，法律上视为单位行为，行为后果归单位。如职务行为人故意或重大过失致人损害，应视为职务行为人违背单位意志，表现了自己的意志，应由职务行为人承担行为后果，可称表见职务行为。然而，表见职务行为具有职务行为之外观，受害人有理由相信此类行为代表单位意志，可能导致其注意强度降低。如:平时如有人用刀伤害受害人，受害人可能反抗、防卫、躲避，但受害人住院治疗，接受手术，不会如此警惕。因此，为避免表见职务行为人清偿不能之风险，应许可受害人选择职务行为人或单位承担全部后果。单位清偿后，可向表见职务行为人追偿。也就是说，债务人替代资格平等，追偿资格不平等。

例3，甲利用乙之疏忽，擅用乙枪伤害他人之犬。甲之过错为故意、作为，乙之过错为非故意、不作为。甲利用乙非故意之不作为过错，侵害第三人的权利。不作为过错和作为过错共同造成全部损害，但作为过错足以导致全部法律后果，作为加害人应承担全部赔偿责任，为全额责任人。如作为加害人下落不明，或给付不能，则不作为加害人应予垫付，可向全额责任人追偿，称补充责任人。也就是说，乙享有顺位利益，甲和乙替代资格不平等，追偿资格也不平等。

需要指出，如乙之雇员甲为职务行为时过失伤害他人之犬，属职务行为侵权，甲是实际侵权人，非名义侵权人，即非法律上侵权人。乙是名义侵权人。犬主可请求乙赔偿全部损失，不能请求甲承担民事责任。乙赔偿后可向甲追偿。甲、乙之行为非表见共同侵权行为。

可以发现，表见共同侵权行为不存在分配法律后果的问题，不发生连带关系。是否须分配法律后果，是共同侵权行为和表见共同侵权行为之区分根据。

三、共同危险行为概念

所谓危险，通常表示发生损害的可能性，而不是已发生损害的现实性。但民法之共同危险行为，并非表示一般的数个可能加害行为，而是表示导致他人损害而实际加害人不明的数个可能加害行为，法律因此视其为数个实际加害行为。严格地说，民法有共同危险行为概念，无“危险行为”概念。设甲欲排放污水以侵害乙之土地，如污水尚未到达乙地，甲之行为属侵权行为，非“危险行为”。具体地说，甲侵害了乙之相邻权，发生侵权之债。乙可请求甲停止侵害，排除危险。如甲不作为，乙可自行排除危险，而请求甲承担排除费用。民事关系当事人法律地位平等，民事赔偿采填平原则，侵权人无论是否实现所追求之事实后果，一律赔偿受害人实际损失，故侵权无需区分既遂未遂。侵害内容法定之权利，即使行为人未实现所追求之事实后果，亦构成侵权行为，非“危险行为”。因此，法理上应区分损害和实现追求:未实现追求未必未造成损害;未实现追求的行为可构成侵权行为，未造成损害的行为非侵权行为。可以界定共同危险行为:实际加害人不明之共同侵权行为。

四、共同危险行为之误解

(一)视共同危险行为人为单数主体

前文指出，共同行为是数个行为，是行为之组合。共同行为组合中之任一行为，均是共同行为之一部分，但均是单个行为，不是单个行为之一部分。法律从来不视共同行为为一个行为。这意味着，共同危险行为人是复数主体，非单数主体。法律从来不视共同危险行为人为单数主体。

然而，学界认为，法律视共同危险行为人为单数主体，这意味着法律视共同危险行为为单个行为。

《侵权责任法立法研究》认为:“在共同危险的情况下，为了保护受害人的合法利益，考虑到加害人的过失，法律便将全部共同危险人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人，而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任。”〔3〕张新宝:《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第247页。

《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》认为:“侵权行为的构成须有损害事实、违法行为、因果关系、主观过错四个要件。在一般的侵权行为中，只要行为人否定其中一个要件，就可以免除其责任。共同危险行为理论把共同危险行为人视为一个有机的整体，赋予他们以一个侵权人的身份。这样，无论怎样，都可以对侵权人的违法行为予以民事法律制裁。”〔4〕杨立新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第61页。该书还认为:共同危险“行为是由数人实施的”。〔5〕杨立新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第57页。传统民法理论认为:复数主体可实施单个行为，如视合同行为为单个行为，称双方行为。该书没有明确回答:数人实施的行为究竟是单个行为，还是复数行为。如果视全体行为人为单数主体，那么，必然视全体行为人实施的行为为单个行为。

所谓侵权行为要件，是判断一行为是否侵权之根据，判断对象必须是行为，此为题中应有之义，故行为不能成为侵权行为要件。以违法行为作为侵权行为要件，表述不确切，作者的意思似应表述为行为之违法性。然而，违法是侵权之后果，唯侵权始违法。以违法为侵权要件，因果倒置了。但本文不详细探讨侵权行为要件问题。

规定全体加害人承担连带责任，是将全体加害人视为一个整体吗?所谓视为一个“整体”，只能理解为视为一个主体，否则没有意义。引文即明确表示“赋予他们以一个侵权人的身份”。然而，法律规定共同危险行为人承担连带责任，以及不要求受害人判别实际加害人，只能说明:(1)法律视全体共同危险行为人为全体侵权行为人，即侵权行为人之集合，而不是部分行为人为侵权人，部分行为人非侵权人;(2)法律视共同危险行为为共同侵权行为，即侵权行为之组合，而不是部分行为侵权，部分行为不侵权。其实就是规定此类复数主体具有相同性质——均为侵权人，此类复数行为亦具有相同性质——均为侵权行为，而绝对不是视为单数行为人和单个行为。

传统民法理论中，复数主体可视为单数主体，如视组织为法人;复数行为可视为单个行为，如视合同为单个行为。这当然是误解，但本文不讨论此类问题。视全体共同危险行为人为单数主体，是此类观点之表现。

(二)主张共同危险行为人有“共同过失”

《侵权责任法立法研究》认为:“共同过失是数个共同危险行为人承担连带责任的民事责任之基础。”〔6〕张新宝:《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第247页。《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》认为:“从主观上看，行为人(指共同危险行为人)没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。”〔7〕杨立新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第58页。

前文指出:通说视“共同过错”为共同侵权行为要件，表现在共同危险行为上，即视“共同过失”为共同危险行为要件。《侵权责任法立法研究》即认为:“从各国的民事立法和实践来看，各国都把‘共同性’作为共同侵权行为的构成要件。本来数人作为加害人，按照侵权法的一般规定，可以分别追究数人的侵权责任，而不是共同侵权责任。正是因为这种‘共同性’把数个加害人拴在了一起，使得他们成为‘一条绳上的蚂蚱’，而共同承担侵权责任。这里的‘共同性’就是主观上的共同过错或者是统一的因果关系，正是它们把数人拴在一起的，使共同侵权数人承担共同侵权责任。可以说是共同过错或者是统一的因果关系主宰着共同侵权责任制度。”〔8〕张新宝:《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第238页。

据引文，除共同过错外，统一的因果关系也可单独“主宰”共同侵权责任制度。这是由于通说认为，无过错责任归责原则不以过错为要件。按通说，如适用无过错责任归责原则，共同危险行为人纵无过失，也要承担侵权责任。但这一推论又与共同危险行为有“共同过失”的观点冲突了。

《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任归责原则。《侵权责任法》第7条规定:“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条在表述上修正了《民法通则》第106条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况:或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对当事人行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对当事人行为性质的否定。主张无过错可能承担侵权责任的观点是对行为的双重评价，自相矛盾。但本文不详细探讨无过错责任归责原则。

“共同过失”论的根本问题仍然在于没有对“共同过失”(或共同过错)作出界定:究竟是加害人均有过失，还是加害人的过失性质相同?如指前者，侵权行为以过错为要件。即使适用无过错责任归责原则，只要加害人承担侵权责任，即意味着法律确认加害人存在过错。〔9〕在法理上，法律规定行为人承担侵权责任，即表示法律确认行为人欠缺必要注意，有过错。主张共同危险行为人均有过错，没有任何新意。如指后者，共同侵权行为无此要求，共同危险行为亦无此要求。前文指出，共同侵权行为(包括共同危险行为)以加害人均有过错为要件，不以过错性质相同为要件。

(三)否认共同危险行为人可能故意

通说否认共同危险行为人之过错包含故意，前引文中即有:共同危险行为“既没有共同的故意，也没有单独的故意”。〔10〕杨立新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第58页。此说根据不足。设数人无合意，分别故意枪击他人之犬，一弹命中，但不知何人命中。这是典型的共同危险行为，全体枪击人发生连带关系，承担连带责任。民事关系当事人法律地位平等，行为人因欠缺必要注意造成他人损害，即须广义上恢复原状，与行为人故意和非故意无涉。除精神损害赔偿外，民法不区分加害行为之故意和过失。一般侵权行为如此，共同侵权行为(包括共同危险行为)亦如此。换言之，共同侵权行为(含共同危险行为)以行为人过错为要件，不以行为人过失(非故意)为要件。否认共同危险行为人可能故意，违反民法基本法理。

五、共同危险行为被告之免责事由

2001年12月21日发布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”2003年12月26日发布的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)第4条规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

据此，共同危险行为诉讼之免责事由，即被告证明自己行为与损害无因果关系。

需要指出，《人身损害司法解释》第4条最后一句“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”存在语病:既称“共同危险行为人”，即已确认其不能证明与损害后果无关，如能证明，则非共同危险行为人。该句似可改为:“被告能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”如何表述共同危险行为诉讼中被告之免责事由，是正确理解《侵权责任法》第10条的关键。

2009年12月26日发布的《侵权责任法》第10条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担侵权责任。”据此，学界认为，我国立法已修改了共同危险行为诉讼之免责事由，从被告仅须证明自己行为与损害无因果关系，修改为不仅须证明自己行为与损害无因果关系，而且须确定实际加害人。

立法机关研究部门持“修改说”，并详细介绍了第10条的立法经过:

对于部分行为人能否通过证明其不可能是侵权人或者其行为与损害后果之间不存在因果关系来免除责任，学术界历来都有两种主张:一种是肯定说。他们认为，只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即使其他人中仍然不能确知谁为侵权人，也应当将该人排除在共同危险人之外，使其免除责任。另一种是否定说。他们认为，即使数人中的某人能够证明自己没有侵权行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制地证明自己没有侵权行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救，因此，行为人能够证明自己并非侵权人并不能免责。

关于本法(指《侵权责任法》)应当采纳哪种主张，在起草过程中也曾有过不同意见。赞成肯定说的人认为，为了保护受害人的利益，共同危险行为制度将部分不应当承担责任的行为人作为责任人，应当给予这部分人免除责任的机会，如果必须指明谁是侵权人，失之过严。赞成否定说的人认为，相对受害人而言，行为人容易证明谁是侵权人，如果允许行为人通过证明自己不可能是侵权人来免责，可能导致法官过大的自由裁量权、行为人轻易从责任中逃逸，使受害人无法得到救济。

这两种观点都有其合理性。本条规定，不能确定具体侵权人的，由行为人承担连带责任;换言之，只有在确定具体侵权人的情况下，其他行为人才可以免除责任。〔11〕王胜明主编、全国人大法工委民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第54、55页。

此处所谓“合理性”，只能理解为“理由”。“理由”未必成立，也就是未必“合理”。在逻辑上，两种对立观点不可能都“合理”。立法只能选择一种，立法机关研究部门应该阐明选择之理由，仅一句“两种观点都有其合理性”，实在难以交代。

设10人无合意分别枪击他人之犬，一弹命中，不知何人命中。已知9人用手枪，1人用步枪，命中之弹为手枪子弹，如何规定共同危险行为人?

按引文之“肯定说”，全部9名手枪手承担连带责任，步枪手不承担责任。按引文之“否定说”，10人承担连带责任，步枪手即使能够证明自己的行为不可能侵权，亦不能免责。因此“肯定说”又称“因果关系排除说”，即行为人排除行为与损害之因果关系即可免责;“否定说”又称“因果关系证明说”，即证明实际加害人方可免责。是非不难判断。所谓“能证明自己的行为不可能侵权”，不能理解为行为人认为“自己的行为不可能侵权”之证明成立，只能理解为法官确认行为人之“自己的行为不可能侵权”之证明成立。法官既然确认行为人的行为不可能侵权，仍要行为人承担侵权责任，这算什么逻辑?

在法理上，共同危险行为指数个可能加害但实际加害人不明之行为。民法提出共同危险行为理论，是为了在此类情况下，在受害方与加害方之间，在各加害人之间，实现公正，即法律地位平等。上述案例中，因犬为手枪子弹所伤，伤犬之人不明，故所有手枪行为均属可能加害行为，即共同危险行为;步枪行为本来可能伤犬，因犬为手枪子弹所伤，在本案中非可能加害行为，即非共同危险行为。《侵权责任法》第10条是对共同危险行为之规定，其中“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”，当然指共同危险行为。因此，本案中，手枪行为属第10条中“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”，全体手枪手发生连带关系，承担连带责任;步枪行为非“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”，步枪手属案外之人，不承担责任。无论《侵权责任法》立法者的原意如何，根据第10条文义，“不能确定实际加害人”只是共同危险行为之要件，与共同危险行为免责事由无涉。因此，第10条没有直接规定共同危险行为之免责事由。但从第10条文义之逻辑可以推论，任何不可能“危及他人人身、财产安全的行为”，均非共同危险行为，因此，第10条实际上采“肯定说”。将第10条解释为“否定说”，至少违背文义。

最高人民法院研究机构在《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》一书中，列举了两种观点:一是主张第10条采“否定说”;二是主张第10条“未明确规定免责抗辩”。该书作者的观点是:“两种理解，各有道理。从利益均衡考虑，应以后说为是。”〔12〕奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第87页。

所谓“各有道理”，也就是立法机关研究部门之“都有其合理性”，不能成立。所谓“从利益均衡考虑”，失之空泛，任何一条法律，都是“从利益均衡考虑”，关键在于揭示具体关系中具体均衡之形式和根据。

值得注意的是，最高人民法院研究机构赞成“后说”，有如下表述。

本法(指《侵权责任法》)未明确规定免责事由。理由在于:……第二，具体侵权人能否确定，系事实证明问题，而非免责抗辩问题。不能证明的，本法为保护受害人，乃采取法定的因果关系推定，使共同危险行为人负连带责任。依照法理，凡属事实推定，受不利推定的当事人均可依事实反证推翻该项推定。此项事实反证，即系因果关系不存在;而指证具体侵权人，虽亦可以排除其他共同危险行为人与损害结果之间的因果关系，达到事实反证的效果，但其不能排斥共同危险行为人采用其他事实反证的方法和路径，即指证具体侵权人不能成为免责抗辩的强制性义务和唯一路径。〔13〕奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第87页。

据此，最高人民法院研究机构实际上认为，根据《侵权责任法》第10条，共同危险行为被告主张免责，并非必须确定实际加害人，此说成立;但没有指出，第10条仅规定共同危险行为，如行为人行为与损害无因果关系，非条文所规定行为。

参与《侵权责任法》立法的杨立新教授主张《侵权责任法》第10条采“否定说”，并详细阐述了“否定说”的理由。杨教授阐述之理由可能是“否定说”最系统的理由，值得介绍。

在制定《侵权责任法》中，关于共同危险行为的规定的争论，集中在共同危险行为人之一免除责任的规则问题。对此，立法上有两种不同的规则:第一种规则，是现在司法解释的规定，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。第二种规则正好相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任，只有能够证明谁是真正的侵权人的，才能够免除责任。……为什么会采用后一种规则?理由是，在民事诉讼当中，证据证明的标准是法律事实，不是客观事实，如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为和损害结果没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能够形成心证，证明就完成了，就认定这样的事实。既然它是这样的证明标准，那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果，就是损害是客观存在的，也确实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于都证明了自己不是真正的侵权人，被侵权人就没有办法得到赔偿了。所以能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的不能免除责任，只有能够证明谁是真正的侵权人的才可以适用免除责任的规则。〔14〕杨立新:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第61、62页。

引文破绽甚多。既然是共同危险行为，全体行为人怎么可能都证明自己的行为与损害无关呢?既然全体行为人都证明了自己的行为与损害无关，怎么可能构成共同危险行为呢?既然特定行为人已经证明自己的行为与损害无关，有什么理由要求他承担侵权责任呢?因果关系是所有侵权行为的要件，为什么共同危险行为不适用了呢?

不难发现，将确定实际加害人作为共同危险行为之免责事由，逻辑上无法自洽。行为人的行为既然与他人行为共同组成共同危险行为，除不可抗力和受害人原因外，就不存在免责事由。所谓共同危险行为之免责事由，其实是共同危险行为之否定事由，确切地说，即证明自己行为非共同危险行为之一部分。显然，行为人只须证明自己的行为与损害无因果关系，而无须确定实际加害人。主张可能加害之复数行为非共同危险行为，必须确定实际加害人;而主张特定行为不构成共同危险行为之一部分，只须证明特定行为与损害无因果关系。共同危险行为之根据与特定行为非共同危险行为一部分之根据，是不同概念，必须区分，“否定说”混淆了两者关系。

六、共同危险行为之归责原则

通说认为，共同危险行为适用过错推定责任归责原则，此说需要澄清。

共同危险行为是共同侵权行为的特殊形式。共同侵权行为是侵权行为的特殊形式。侵权行为适用什么归责原则，必须具体分析:在法理上，一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合;一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域;无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，如高危作业、环境污染、产品责任等。适用过错推定责任归责原则，行为人可通过证明无过错而免责。适用无过错责任归责原则，行为人不能通过证明“无过错”而免责，必须通过证明存在法定事由而免责。如果共同危险行为发生在行为人“必要注意”范围相对明确的领域，应该适用过错推定责任归责原则，被告可通过证明无过错而免责。如果共同危险行为发生在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，应该适用无过错责任归责原则，被告可通过证明存在法定事由而免责。

需要指出，共同危险行为诉讼中，无论适用过错推定责任归责原则，还是适用无过错责任归责原则，均应允许被告通过证明自己行为与损害无因果关系而免责。通常侵权行为被告不否认自己行为与损害存在事实上之因果关系，只是否认两者存在法律上之因果关系。而共同危险行为被告欲免责，否认的是自己行为与损害存在事实上之因果关系，如证明成立，被告即非民法之“行为人”，而属案外人。这是共同危险行为适用归责原则之特殊之处。

七、关于物件责任人不明之高空坠物侵权

《民法通则》第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”据此，物件责任人明确之高空坠物侵权适用过错推定责任，受害人须举证损害事实和因果关系，无须举证物件责任人过错;法律推定物件责任人有过错，物件责任人欲免责，须证明自己无过错。

《侵权责任法》第85条规定:“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”据此，物件责任人明确之高空坠物侵权仍适用过错推定责任，但如有其他责任人，物件责任人发生垫付债务，垫付赔偿后可向其他责任人追偿。

《侵权责任法》第87条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

据此，物件责任人不明之高空坠物侵权，业主承担连带责任。所谓“证明自己不是侵权人”，即证明自己行为与损害后果无因果关系，属“肯定说”、“因果关系排除说”。设各业主同时分别抛物伤人而不能证明自己未伤人，属共同危险行为，各业主亦承担连带责任。这意味着第87条实际上视物件责任人不明之高空坠物侵权为共同危险行为，与《侵权责任法》第10条所规定共同危险行为之区别有两点。第一，前者明确规定，可能加害的建筑物使用人之免责事由采“肯定说”、“因果关系排除说”;后者未明确规定共同危险行为人之免责事由。第二，前者被告承担补偿义务，属法定债务，非民事责任;后者被告承担赔偿义务，属侵权责任。然而，民法之补偿，为平衡当事人双方利益，补偿义务人应为获利人、受益人。可能加害的建筑物使用人非获利人、受益人，承担补偿义务根据不足。

需要指出，共同危险行为人已为特定行为;而物件责任人不明之高空坠物侵权关系中，可能加害的建筑物使用人未必曾为特定行为。在法理上，特定行为人证明行为与损害无因果关系，具有可能性;非特定行为人证明自己未为特定行为，具有不可能性。以证明自己非侵权人为可能加害的建筑物使用人之免责事由，有失公平。

物件责任人不明之高空坠物侵权，非特殊侵权行为，应适用过错责任归责原则，《民法通则》未专门规定。随着高层公寓大量出现，此类案件时有发生。《侵权责任法》施行前，法院为保护受害人，通常根据《民法通则》第126条，适用过错推定责任，判决业主承担连带责任。业主未必是所坠物体之所有人或管理人，判决业主承担责任适用法律有误。物业如有过错，应承担责任。《侵权责任法》第87条规定了责任人不明之高空坠物侵权，填补了立法的空白，但混淆了物件责任人不明之高空坠物侵权与实际加害人不明之共同侵权，导致业主与受害人法律地位实际的不平等。救济此类案件之受害人，应依赖人身保险、社会保障等制度，而不能违背民事关系当事人法律地位平等这一民法底线。

(责任编辑:李秀清)

*李锡鹤，华东政法大学教授。