竞争政策与反垄断法实施

徐士英(华东政法大学)

竞争政策与反垄断法实施

徐士英(华东政法大学)*

一、问题的提出:由金融危机中各国竞争法实施引发的思考

在2008年开始的这场严重国际金融危机中，主要市场经济国家和地区在竞争法实施中异乎寻常的表现发人深思。这些国家和地区一反历史上经济衰退时期放松甚至放弃竞争法实施的做法，有些国家甚至加强了反垄断法的实施。美国司法部反托拉斯局根据《复苏与再投资法案》提供超过5000亿美元的政府投资项目资金，并采取决断的防范措施，以防止在这类资金快速支出的同时，潜在的共谋和欺诈风险的急剧增加。〔1〕资料来源:http://www．usdoj．gov/atr/public/criminal/economic_recovery．htm．，访问日期为2011 年1 月20 日。同时，美国司法部反托拉斯局还撤回了以宽松的执法政策为标志的“谢尔曼法第二条的实施报告”，因为这一“报告”的执法政策导向被指责为“把企业的利益放到了消费者利益之前”。〔2〕Federal Trade Commission/Department of Justice Hearings on Single-firm Conduct to Begin June 20(June 6，2006)，资料来源:http://www．ftc．gov/opa/2006/06/section2．htm，访问日期为2011 年1月20日。

日本认为“竞争法的缺失和过分倚重产业政策导致了1997年亚洲金融危机的爆发”，〔3〕参见冯晓琦、万军:《从产业政策到竞争政策:东亚地区政府干预方式的转型及对中国的启示》，载《南开经济研究》2005年第5期。因而在危机期间重新修改了《禁止私人垄断与维护公平竞争法》(简称《独占禁止法》)，进一步扩大了课征金的适用范围，加大了刑事责任的处罚。日本公正交易委员会(JFTC)也在2009年10月对在电视显像管销售中缔结价格联盟的松下集团(旗下三家企业)、韩国三星公司、LG集团(旗下的一家公司)处以总额为33．21亿日元的罚金，这是JFTC首次因涉嫌缔结价格联盟而命令外国企业缴纳罚金。

欧盟在这次金融危机中对竞争法的实施给予了高度关注，为了使欧盟委员会和各成员国政府在介入危机处理过程中能有较大的合法空间，欧盟委员会就竞争规则的实施赋予了实施机关充分的灵活性。但欧盟委员会也特别提出，面对与金融危机有关的竞争问题，要确保竞争规则实施的一致性与稳定性，防止由于采取应对措施而破坏或扭曲了欧盟统一市场自由竞争的环境。换句话说，欧盟竞争政策的基本规则不变，虽然在执行上可以相对灵活。欧盟委员会竞争事务委员Neelie Kroes在多次会议上提出，“竞争规则的坚持如一地执行是非常必要的，即便是在危机时期。当年美国罗斯福新政时期将反垄断法束之高阁的做法，足足使大萧条延长了七年时间。”〔4〕See Neelie Kroes，EU State aid rules-part of the solution，speech delivered at the EStALIConference，Luxembourg，December 5，2008，资料来源:http://ec．europa．eu/competition/speeches/index_2008．html，访问日期为2011 年1 月15 日。“保持市场的竞争性在经济衰退时期并非比在经济正常时期更不重要。”“竞争规则是解决危机的一部分，而不是问题的一部分。”〔5〕See Neelie Kroes，Competition policy and the financial/banking crisis:taking action，资料来源:http://ec．europa．eu/commission/barroso/kroes/financial_crisis_en．html，访问日期为2011年2月15日。这表明竞争法的适当灵活实施只是欧盟应对金融危机的方式之一，但坚守竞争执法的底线则是目标明确、始终不变的。

上述事实表明，这些国家和地区在维护市场竞争方面已经形成了一贯的立场，竞争政策目标在任何情形下都不会发生根本性动摇。正是因为有了这一底线，这些国家和地区在应对经济危机时才会仍然坚持最大限度地以维护市场竞争机制来解决问题。因为，经济萧条导致市场机会减少，经营者为了保持经营利润将更有动力达成共谋或协调行为;拥有市场支配地位的企业也更倾向于实施排他性的垄断行为，以打击竞争对手，维护自身地位;同时，危机的困难情形也为企业并购提供了很好的理由。而所有这一切对于克服危机、使经济持续发展都具有直接或潜在的危害。显然，这与历史上经济衰退总是伴随着反垄断执法和司法的妥协相比，发生了根本性的变化。这种变化背后的深层次原因给我国竞争政策的制定和竞争法的实施提供了极为重要的启示。

二、我国竞争政策的形成及其目标选择

(一)竞争政策的基本问题

狭义的竞争政策仅指以鼓励竞争、限制垄断为目的的反垄断政策，作为对竞争结果进行“事后调节”的措施，狭义的竞争政策通常以法律形式(竞争法或反垄断法)出现;而广义的竞争政策则是指“为确保一个竞争性市场体系的发展所采取的各种公共措施”。〔6〕United Nations:Empirical evidence of the benefits from applying competition law and policy principle to economic development in order to attain greater efficiency in international trade and development，资料来源:http://www．unctad．org/en/docs/c2emd10r1．en．pdf，访问日期为2011 年1 月20 日。一切有利于竞争的经济政策，包括反垄断政策、政府对国有企业的改革政策、垄断行业的规制政策、政府反竞争行为的规制政策、国际贸易政策、金融投资政策以及知识产权保护政策等，只要涉及保护竞争、反对限制竞争或排除竞争的，都应当视为相互作用的竞争政策的组成部分。

20世纪90年代之后，许多发展中国家尤其是经济转型国家伴随着市场化经济体制改革开始重视竞争政策问题，这使得竞争政策的研究和实施进入了一个快速发展时期。与此同时，还出现了国际竞争政策的协调机制的探索。竞争政策把竞争行为作为实现利益最大化的关键手段。竞争政策的目标就是:保护竞争性的过程，尽可能通过调节竞争与垄断的关系，提高市场资源的配置效率、生产效率和动态效率。在政府赖以调节的各项经济政策中，竞争政策处于基础性的地位。在与其他经济政策，尤其是产业政策的协调过程中，竞争政策逐渐成为主角，那些试图通过限制竞争扭曲市场而获利的行为得到了更加广泛的制约。可以得出结论，各国在建立和发展市场经济的过程中，竞争政策扮演了重要的角色。

虽然竞争政策的基本目标，即维护自由公平的市场竞争、促进提高经济资源的配置效率，以及消费者福利整体增长是基本相同的，但各国必须结合其本国国情和国际发展的环境作出适合本国发展的目标选择。影响一国竞争政策目标选择的因素很多，而一国的经济社会发展战略、市场经济发展程度、政府管制宽松程度、竞争文化发育水平、经济危机以及国际经济环境等六大因素尤为关键。不仅不同国家之间存在区别，即便是同一个国家，在不同的社会经济发展阶段，竞争政策的目标也应有所不同。这就产生了竞争政策目标及其阶段性选择问题。竞争政策的不同阶段的目标对竞争法的实施产生着重要的影响。

(二)我国竞争政策的发展

始于1978年的经济体制改革政策启动时，中国就已经启动了竞争政策的建设历程。我国竞争政策的发展经历了从孕育、起步到逐步形成的艰难过程，包括萌芽阶段、起步阶段和发展阶段，现已开始进入完善的阶段。

1978年改革开放开始，我国传统经济体制解冻，逐步引入市场竞争机制，竞争在促使优胜劣汰、实现资源有效配置方面发挥了积极作用。但与此同时也产生了不正当竞争和排除、限制竞争等行为。为了保证市场竞争机制能够在一种有效、合理、良性的状态下运行，我国加强了竞争方面的立法。如1980年，国务院颁布了我国最早的关于保护市场竞争的行政性法规——《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。在经济权力高度集中的萧瑟硬土上，开始孕育“竞争利于经济发展”的政策导向。这可视为中国竞争政策的起源和萌芽。

从1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标开始，尤其是党的十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，竞争机制作用于越来越多的领域。竞争政策的制定也日益受到重视。为了保护和促进有效竞争，维护消费者利益和社会公共利益，一系列规制滥用市场地位、串通投标、垄断高价、地区封锁等行为的竞争立法成为法制建设的重要任务。真正具有竞争政策意义上的制度建设开始起步。如1993年通过《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《价格法》，1999年通过《招标投标法》，2000年国务院颁布的《电信条例》，2001年国务院颁布实施《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，2001年国务院发布《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》等。此外，通过《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003年)等规章，企业并购也开始纳入竞争法的审查范围。这意味着我国的竞争政策建设已经起步，并朝着体系化的方向发展。

2007年8月30日通过的《反垄断法》是我国竞争政策体系形成的重要标志。《反垄断法》是我国为预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展而制定的重要法律。在它出台之后，相关的配套法律法规和实施指南也逐步完善，这标志着被称为竞争政策的政策法律体系逐渐形成。更为重要的是，竞争政策问题的研究也开始受到重视。《反垄断法》第9条明确规定了国务院反垄断委员会的首要职责是“研究拟定有关竞争政策”，这意味着《反垄断法》的实施已经成为我国竞争政策重要内容，并对我国竞争政策的体系化产生重要影响。

(三)我国竞争政策目标选择和实施途径

我国竞争政策目标的选择必须体现我国当前市场经济发展水平的阶段性特征。既要与本国的国情及具体的经济环境相适应，也要考虑世界上其他国家在相关领域的发展趋势。综合考虑我国当前的具体国情和影响竞争政策的因素，以及竞争政策的世界发展趋势，笔者认为我国可以分层次、分阶段地确立竞争政策的目标体系。

1．竞争政策目标的层次性

竞争政策可分为终极目标和直接目标。从世界各国的竞争政策的目标来看，大多数国家的竞争政策把终极目标定位在提高经济效率和消费者利益之上，而消费者福利更是其最终目标的真正落脚点，因为消费者福利最大化的目标与经济效率最大化目标相比，更具有可操作性。消费者既是“转嫁竞争损失的终端”，也是竞争政策的最终受益者。在竞争政策中对消费者利益加以保护，能够刺激竞争的“正外部性”，为社会提供更多更好的产品和服务;同时抑制竞争的“负外部性”，减少排除和限制竞争，使产品或服务的价格维持在一个相对合理的范围内。因此，笔者认为，我国竞争政策的终极目标可以表述为“完善市场经济体制，提高社会经济效率和消费者利益”。

竞争政策的终极目标必须在直接目标实现的基础上才能得以实现。通过竞争政策的实施，在大多数行业内形成有效竞争，可以视为我国竞争政策的直接目标(以下简称“有效竞争目标”)。〔7〕所谓“大多数行业”，是指除了出于国家安全等的社会公益因素而不能引入竞争的特殊行业之外的所有可以引入竞争的行业;所谓有效竞争，则是指从一国整体经济运行效率的角度出发考察竞争与垄断之间的适度协调。尽管我国的社会主义市场经济体制已经初步建立，但影响经济可持续发展的结构性矛盾和改革阻力仍然存在。经济运行中自然垄断、经济垄断和行政性垄断“三位一体”的交缠局面，使得对行政性垄断、自然垄断和经济垄断的规制成为关乎一系列法律和体制改革的系统工程。一些重大行业仍然存在行业主管机构既当裁判员又做运动员的情况，严重影响了中国市场经济的可持续发展。〔8〕Bruce M．Owen，Su Sun and Wentong Zheng:China’s Competition Policy Reforms:The Antimonopoly Law and Beyond，John M．Olin Program in Law and Economics，Stanford Law School，Working Paper No．339，April 2007．要建成“完善市场经济体制”，就必须在以上这些改革领域取得突破。

2．竞争政策目标的阶段性

对竞争政策目标还可以进行有阶段性的设计和划分，实施竞争政策所带来的社会福利在长远和近期阶段，在消费者群体和企业群体之间的分配是不同的。从长远看，消费者群体应当从社会福利的提升中获得更多的好处，这才是竞争政策的终极目标，而在一定时期内，企业的发展必须得到重视，相应的，企业要从社会整体福利的分配中占据较多的部分。由于竞争政策在推进过程中还有些许阻力，体制改革还有待进一步推进，企业规模也有待壮大，这个阶段的社会福利分配可能无法完全倾向于消费者群体，而是要关注企业成长的需求，竞争执法也可能适度放宽，但这也是世界各国在引入竞争政策初期阶段所体现出的共同特点。待到我国整体经济实力有了显著提升，竞争机制得到了体制、文化等多个层面的确立之后，竞争政策目标就会相应地进入新的阶段，社会福利的分配则应当更倾向于消费者群体，消费者也将成为市场竞争最大的受益者。

3．我国竞争政策的主要内容

竞争政策对于经济发展具有十分重要的作用，但在内容上各国尚没有完全统一的规定，仍然存在一定的差别。根据我国的实际情况，笔者认为，我国竞争政策的主要内容可以概括为四大部分:竞争法律制度的有效实施(以反垄断法为核心);垄断行业的竞争性规制;政府反竞争行为的规制;竞争推进与竞争文化建设。

三、竞争政策对反垄断法实施的影响

竞争政策被定位为市场经济的基础性政策，这已经得到市场经济国家的普遍认同。反垄断法作为竞争政策体系中最为核心的部分，直接体现竞争政策理念，理所当然地，它的实施必须与竞争政策的目标保持一致，这就是必须要把反垄断法的实施纳入竞争政策的体系中加以研究的根本原因。

(一)通过竞争政策协调反垄断法多元的立法宗旨

反垄断法实施的不确定性源于其立法宗旨的多元化。我国的《反垄断法》是多元化目标的代表。尽管这些目标(保护竞争、提高效率、保护社会公共利益和消费者利益)在大多数情况下是趋于一致的，但也可能存在冲突。当各种目标之间出现冲突时应该如何权衡和取舍，法律并未规定，也不可能做出明确规定，而只能依赖于法律实施中的政策性引导和解释。例如，对经营者集中的控制程度，就可能在“维护竞争”与“提高效率”之间产生冲突并需要选择;又如，提高效率与保护消费者利益，在大多数情况下能够划上等号，但在具体的实施过程中，经营者在多大程度上将获得的经济效率转移给消费者，就会在增强或减弱经营者提高效率的动机问题上进行权衡。此外，还需要考虑消费者的利益是否足以代表整个社会的整体利益。有时侯经营者对效率的吸收，在效用上高于消费者。因此，当反垄断法的目标之间冲突时应该作出合理的权衡。

这就需要对国家的竞争政策及其阶段性目标进行明确定位。由于我国执法体制的特殊性，存在着竞争执法与行业监管协调、执法机构之间的协调、行政执法与司法衔接等现象。这就尤其需要在竞争政策的统一影响下，统一执法理念和政策选择，并在竞争政策的统一指导下实施反垄断法和其他经济政策，以形成对垄断行业的规制合力，防止因冲突而降低执法的效率。

(二)通过竞争政策确定反垄断法在垄断行业中实施的边界

在市场经济体制中，不同利益主体出于自身利益的考虑，对竞争的态度是矛盾的。当竞争能为其带来利益时就欢迎竞争;而当竞争可能使其失去利益时就反对竞争。因而，保护竞争的各项政策(与立法)就不可避免地要在多种利益主体的角逐中产生。而行业管制中的权力寻租行为则往往会加剧这种部门利益之间的冲突。发达国家无一例外都是通过竞争政策的制定和实施，厘清行业“合法垄断”的边界，确定反垄断法在垄断行业中实施的空间，合理地对具有垄断行业竞争行为规制权的各部门进行权力配置，最大限度地提高资源效率和社会福利。

我国垄断行业在经济结构中占了较大比重，对社会经济生活有着重大影响。虽然，改革开放以来，我国在垄断行业中逐步引入竞争，但《反垄断法》对垄断行业的规制空间仍然极为有限。垄断行业引入竞争机制的效率与现实的管制政策的实施产生了严重的冲突，而解除抑或放松管制又难以抑制垄断行业巨大的市场力量。如何在行业管制中引入和发挥竞争法律的调整作用，这在世界各国都出现了不同程度的困境，而由于经济体制、文化传统、所有制等各种因素的渗入，这个问题在我国就变得尤其复杂。因此，必须随着垄断行业市场竞争范围的日益扩大，政府直接管制范围的逐渐减少，使《反垄断法》的适用从“一般除外，例外适用”逐步转向“一般适用，例外豁免”的格局。从而在竞争政策的指导影响下，使反垄断执法机构进入行业监管机构全面统制的领地，解决规制机构之间的权力配置的难题。

(三)通过竞争政策影响具体实施标准和制度的确定

在《反垄断法》的实施中，许多判断标准需要界定，如“社会公共利益”，“实质性影响竞争”等;有许多控制标准需要明确，如经营者集中的审查标准、“安全港”(safe harbor)的标准等;有许多具体制度需要细化，如宽恕制度、承诺制度、豁免制度等;还有许多数额需要确定，如行政罚款数额、民事赔偿数额等。在各国竞争法实施的实践中，上述标准的确定和界限的划分，无一不是与其国家的竞争政策目标相吻合的。我国在决定这些标准和界限时，同样离不开对竞争政策的整体把握。从本质上讲，反垄断法对竞争政策的遵循，是成文法在应对社会快速变迁环境时必然出现的现象。任何超前或者滞后于竞争政策目标的标准都将削弱反垄断法实施的效率。

以《反垄法》的适用范围的确定为例，竞争法在多大范围内得以适用，是通过竞争法的适用除外和豁免制度加以体现的。适用除外和豁免的范围越广，意味着竞争法作用的范围越窄。因此，一定时期该国对竞争法适用范围的具体选择，特别能够体现一国竞争政策的目标和竞争法的地位。我国《反垄断法》在垄断协议的豁免条件方面做了相当宽泛的规定，〔9〕参见《反垄断法》第15条。这符合我国目前阶段的竞争政策的选择。但随着竞争政策在垄断行业改革中的逐步推进，市场准入放宽、非公资本进入，垄断行业内竞争性业务的竞争，反垄断法的适用范围也将相应变化。

再以经营者集中控制标准的确定来加以分析。经营者集中的控制标准包括两方面内容:一是经营者集中的申报标准;二是经营者集中的审查标准。经营者集中申报标准的高低，与一国对经营者集中反垄断规制的宽严程度直接相关，它直接取决于国家的竞争政策。国务院于2008年颁布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《规定》)，我国经营者集中申报采用的是“营业额”标准，除了操作易行性的考虑以外，主要是基于我国经济规模貌似较大，但规模经济并不强大的特殊国情所作出的选择。尽管如此，当前设定的标准还是引起了外国经营者和相关机构的一些担忧，认为《规定》并没有要求目标经营者在中国有经营行为或者销售行为，〔10〕See Joint Submission of the American Bar Association’s Sections of Antitrust Law，Intellectual Property Law and International Law on the Proposed Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China(2005)，资料来源:http://www．abanet．org/intlaw/committees/business_regulation/antitrust/chinacommentsantimonopoly．pdf，访问日期为2011 年1 月20 日。使得与中国市场有极少联系的交易也必须进行申报。笔者认为，这恰恰与我国市场容量大、企业数量多的情况相符合，也与我国鼓励企业做大做强的产业政策目标相吻合。待我国的产业结构和经济实力发生重大变化之后，经营者集中的申报标准也将根据届时的竞争政策作相应的调整。经营者集中审查标准是反垄断执法机关判定集中企业是否构成了违反反垄断法的情节，从而是否需要对其集中行为予以阻止或限制的实质性标准。主要国家的反垄断法律制度中对经营者集中的审查标准主要有“市场支配地位标准”、“实质性减少竞争标准”以及“严重妨碍有效竞争标准”等模式。这些模式也几经变化，以符合这些国家的竞争政策的变化。我国制定了《经营者集中审查办法》，规定为了消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，竞争当局可以否决该项集中的申请，或者可以对集中附加限制性的条件。对比这些国际经验，我国的相关标准在实践中还可以进一步完善。

(四)通过竞争政策约束行政性排除和限制竞争行为

滥用行政权力排除和限制竞争行为(行政性垄断)的主要形式是通过政府制定行政规定的形式，维护或助长行业或企业在相关市场中的垄断地位。此外，还包括行政机关通过影响行业协会的行为排除和限制竞争。随着市场化的深入，各种利益集团会为了避免失去特权而游说决策当局，从而影响政府部门制定反竞争的行政规定。在国有垄断领域，由于政企合一，市场垄断与行政垄断并不区分;在自然垄断行业，以“自然垄断”为名而行“行政性垄断”之实。行政机关谋求自身利益最大化，运用权力为企业获取垄断利益提供机会。〔11〕于良春主编:《反行政性垄断与促进竞争政策前沿问题研究》，经济科学出版社2008年版，前言第2页。私人企业也倾向于寻求政府的援助，企图通过“腐蚀权力”的方式，利用政府力量建立人为的市场壁垒，从而形成或巩固自己的垄断地位。因此，行政性垄断实际上是利用公共权力维护私的利益。〔12〕徐士英:《政府干预经济与市场机制运行的防火墙——〈反垄断法〉对行政性垄断的规制》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。

我国在维护市场竞争机制方面，最严重的障碍是来自政府的反竞争行为。由于各种垄断形式的耦合交叉使得来自政府的限制竞争行为很难确定，体制的原因又使我国《反垄断法》在规制行政权力排除限制竞争方面的效力十分有限。这就必须从竞争执法以外的途径寻求解决之道。各国竞争政策中普遍实施的对行政行为(特别是抽象行政行为)进行以竞争法为视角的审查——“竞争性审查制度”(competition review)给我们提供了十分有益的经验和措施。经合组织(OECD)国家采用“竞争工具”，对政府的立法和政策进行检验，减少政府对市场竞争的不当干预，削弱和消除行政性垄断。与我国有着相似文化传统的韩国、日本等国家，已经有了这方面的成功经验。

为此，我国应该根据国际经验和改革的现实需要，在现行法律体系规定的框架内，考虑如何赋予反垄断执法机构对反竞争的行政行为进行包括劝告、审查、纠正等在内的权力，以及如何赋予受害方从垄断受益方获得赔偿等一系列权利。

*本文系2010年教育部人文社会科学研究规划基金项目“文化产业竞争秩序的规制研究——以竞争法的适用为视角”(项目号10YJA820116)的阶段性研究成果。