刑事责任、有效规制与反垄断法实施

冯 辉(对外经济贸易大学)

刑事责任、有效规制与反垄断法实施

冯 辉(对外经济贸易大学)

我国《反垄断法》没有在“法律责任”一章中针对各种垄断行为规定刑事责任，被法学界普遍认为是一个重大缺憾。通说以增强《反垄断法》的实施效果为出发点，主张《反垄断法》应规定刑事责任的依据主要源自两个方面:一是根据刑法的社会危害性理论，指出垄断行为的社会危害性足以要求对其予以刑事制裁;二是指出在《反垄断法》中规定刑事责任的做法为大多数国家的反垄断法所采取。通说的合理性是客观存在的，但也存在着根本性的不足。这一不足并不在于一些技术性的困难，而是因为基于上述两方面的理由推动《反垄断法》规定刑事责任，根本无助于增强《反垄断法》的“规制力”。而要增强《反垄断法》的“规制力”、强化《反垄断法》的实施效果，就应当把握反垄断法在现代经济和社会背景下的特殊性，以及我国反垄断法的特殊性，有的放矢地提出具体的对策。为此，本文试图运用“有效规制”理论对此进行探究。

一、《反垄断法》不应规定刑事责任

反垄断法是否需要规定刑事责任首先是一个理论性的命题。已经颁布的《反垄断法》没有针对垄断行为规定刑事责任，主要原因应该是我国的刑事立法传统倾向于保守和稳妥，立法者考虑到在《刑法》没有相关规定的情况下，直接在《反垄断法》中规定刑事责任欠妥。但这个技术性的难题并不难解决，如果实践中确实有需要，而且在理论上也已经做好准备，通过刑法修正案的形式就可以完成设定。因此《反垄断法》没有规定刑事责任并不代表主张《反垄断法》设置刑事责任的观点就没有道理，问题的关键还是要从理论上进行推敲。

(一)规定刑事责任的理论基础存疑

通说的第一个依据是根据刑法的社会危害性理论，垄断行为的社会危害性足以要求对其予以刑事制裁。有学者指出，“基于犯罪的构成标准，对具有严重危害的垄断行为应追究其刑事责任。适用刑事责任的垄断行为的范围的确定依据仍应以社会危害性作为标准”。〔1〕吴广海:《反垄断法中的刑事责任问题》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。也有学者强调从垄断行为侵害的结果、对于市场经济秩序的侵害危险性、垄断行为实施者的主观意图、在适用刑罚上的不可避免性等诸多角度分析，认为“垄断行为具有应受刑罚处罚性”。〔2〕邵建东:《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，载《南京大学学报》2004年第4期。郑鹏程先生甚至在《论垄断罪的依据、构成与刑事责任》一文中提出了“垄断罪”，并依据犯罪构成理论逐一说明了“垄断罪”的构成要件。

从社会危害性理论出发进行的论证是根据一般的刑事法理而做出的演绎，并没有就反垄断法的特殊性做出分析。即使是在刑法理论内部，社会危害性理论也并不是没有问题。社会危害性理论仅仅是从应然的层面预设了一个行为的“应受刑罚处罚性”，而没有在实然的层面上回答刑事责任是否能够有效规制一个行为。即使对一个行为的社会危害性的判定是十分明确的，也不能说明刑法的规制必定具有实际的效果。更何况，很多研究已经证明，对于相当一部分垄断行为——比如纵向卡特尔、经营者集中，它们的非法与合法、罪与非罪之间的界限是比较模糊的。〔3〕参见沈敏荣:《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第49页。所以当判定垄断行为的社会危害性存在争议时，刑法对垄断的规制力恐怕更要大打折扣了。

垄断行为不同于危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利和民主权利、妨害社会管理秩序等行为，其具有强烈的专业性和经济性。垄断的发生往往与特定的经济、社会以及政治性因素纠结在一起，即使对行为人科加刑罚，实际上并无助于垄断问题的根本解决。总之，讨论《反垄断法》是否需要设置刑事责任，不能局限在刑法理论中作抽象的演绎，而要具体到垄断行为的特殊性进行有针对性的分析。由此看来，目前支撑反垄断法设定刑事责任的理论基础还远不够坚实。

(二)规定刑事责任的外国法经验存疑

在反垄断法中设定刑事责任为大多数国家的反垄断法所采取是通说的第二个依据。我们首先撇开仍然有一些国家的反垄断法没有规定刑事责任不说，即便是所有国家的反垄断法都规定了刑事责任，是否意味着我国《反垄断法》也必须如此?科学、严谨的比较法研究应当不会主张盲目跟从。反垄断法的法律责任、制裁手段和实施机制是一个国家反垄断法制系统的有机组成部分。我们需要透过法律条文去洞察其背后的反垄断法制系统。进一步而言，反垄断法的实施效果除了受制于一个法制系统，还深深地受制于经济、社会和政治因素。特别是在现代社会，反垄断法的有效运行深深嵌在一国经济、社会和政治体制的运行之中。以美国为例，如果没有对自由竞争的信仰、市场经济的高度发达，以及民主和法治的高度完善，《谢尔曼法》和《克莱顿法》恐怕也只是一纸具文。

反垄断法是市场经济发展到一定程度才出现的法律。反垄断法是否能够有效运行、刑事制裁是否能够有效规制垄断行为，其实都是互相联系的“问题集合”，抽取其一则难免挂一漏万。制度可以搬用、可以移植，机构也可以仿建，但制度的效能、机构的独立和专业，以及制度和机构背后的经济社会和政治背景可能不是能够方便地进行搬用、移植和仿建的。

可以说，对刑罚的盲目信仰放大了在《反垄断法》中规定刑事责任的意义，却忽视了增强《反垄断法》规制力的复杂性和重要性。其实，前者并没有那么重要，真正重要的是如何增强《反垄断法》的规制力。笔者认为，可将“有效规制”理论作为问题的分析框架。

二、“公私融合”语境下我国《反垄断法》的规制之道

“有效规制”理论来源于西方的规制经济学。它属于一种激励性规制理论。激励性规制的基本理论是，规制应当立足于规制对象自身的特点，把握规制对象的特殊性，构造激励机制以克服规制中的信息成本，从而增强规制效力。〔4〕参见余东华:《激励性规制的理论与实践述评——西方规制经济学的最新进展》，载《外国经济与管理》2003年第7期。具体到《反垄断法》上，就是要把握现代反垄断法以及我国《反垄断法》的特殊性，来探究增强《反垄断法》规制力的有效途径。

(一)公私融合——现代反垄断法的特殊性

不同时代的法律受制于特定的时代背景，在精神、理念和制度等诸方面都有所不同。有学者以1890年为界，将反垄断法分为传统反垄断法与现代反垄断法。〔5〕参见曹士兵:《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第1页。其实传统与现代区分的关键在于两者之间在理念和精神上的不同。

现代反垄断法早已挥别了《谢尔曼法》和《克莱顿法》刚刚制定时的那种简单、初级的市场经济，而深深地嵌入到社会化大生产盛行、社会高度分工又高度合作、经济发展高度“社会化”的背景之中。传统的自由竞争主义者曾经描述过一个完全自由竞争、排斥政府介入的经济图景，在这一图景之下，反垄断法被誉为“经济宪法”、“自由竞争的保护神”。而事实上，从来不存在一个完全自由竞争、完全没有“政府之手”的经济体制。在社会化大生产不甚普及、社会化程度不高的条件下，政府与市场之间的距离只是相隔较远而已。进入现代社会，随着全球化与一体化的进程加快，以民族国家为单位的国际竞争日益激烈，各国政府高度参与宏观经济运行和微观市场操作，“公司需要‘区域性的’民族国家，以便能够对于全球化作出反应，同时实现公司自身的全球化。国家需要全球性的公司，以便能够保障自身合法性与作为‘区域性’政治社会单位的继续生存”。〔6〕［美］默里·L.韦登鲍姆:《全球市场中的企业与政府》，张兆安译，上海三联书店、上海人民出版社2002年版，第213页。

在这样的背景之下，反垄断法还能恪守那种传统的完全自由竞争主义吗?随着公共因素渗入市场机制的运行，经济行为越来越多地具有公私融合的属性，而垄断本来就是市场经济发展到高级阶段的产物，此时政府介入市场机制运行，国家的经济政策和经济意志与市场行为高度结合，如何对其进行规制就成为一个极为复杂而专业的问题。

让我们来看一看在被公认为奉行自由竞争最彻底的美国的反垄断法的实施情况。尽管《谢尔曼法》率先在世界上规定了反垄断法的刑事制裁，但“由于法律本身的模糊再加上政府执行反托拉斯的资源比较少，《谢尔曼法》的刑事执行花了几乎半个世纪才成为现实”。〔7〕王健:《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评〈中华人民共和国反垄断法(修改稿)〉的相关规定》，载《法商研究》2006年第1期。在实践中，无论是司法部反托拉斯司还是联邦贸易委员会，都广泛依靠“同意判决或命令”来纠正违反反垄断法的行为。许多大案，如1975年的施乐案、1982年的AT＆T案都是通过和解方式结案的。1998年的微软案，曾经轰动一时，微软几乎将遭肢解，但最终仍以微软和美国司法部达成和解而告终。司法部与企业之间的和解，就其本质而言也许正是公私融合在反垄断法实施中的体现。我们无需为反垄断法的灵活甚至退让而唏嘘，在公私融合的时代背景下，这才是具有强烈的经济性、专业性的反垄断法所处的真实情境。

(二)我国《反垄断法》的特殊性及其规制之道

如果说公私融合是全球范围内现代市场经济的整体趋势，那么改革开放以来我国经济的改革与发展则是这一趋势的最佳例证。我国市场经济之所以在很短时间内取得举世瞩目的成就，一个根本性的原因就是“政府作为一股理性、敏锐而强有力的市场力量，在法治的约束和指引下，紧紧地与国民经济的整体结构以及局部细节联系在一起”。〔8〕冯辉:《制度、制度竞争与我国经济法的发展——纪念我国经济法三十年》，载《华东政法大学学报》2008年第6期。

在这种“官民携同”参与国际经济竞争的背后，隐藏着改革开放以来形成的一种经济和社会大势:即以改革与开放为两条基本的主线，两条主线不断延伸并出现了交叉，这种交叉的结点就是国家从一个完全包办、集权经济的统制国民经济的失败者转变为一个强大、敏锐、理性并且受法治约束的高明的公共经济管理者，国家从全权干预与完全包办日益转向公共管理，并最终演化成一种“现代性的协调互动理念”，这就是我国经济改革与发展语境中的“公私融合”。这种公私融合将我国的市场竞争深深地与国家的经济意志和利益联系在一起，从这个意义上而言，反垄断法之所以重要，并不仅仅在于其对自由竞争的保护，而在于其实际上代表着对一国市场经济的运行机制所做出的法律回应。任何一个国家的反垄断法，实际上蕴含着本国市场经济体制中最重要、最核心的精神和价值、规律和经验。而如何对这些精神和价值、规律和经验作出规定，实质上反映了一国政府和民众在经济和社会发展上的价值判断和基本立场。反垄断法是市场经济的基石，在这个层面上可以获得更深刻的理解。

公私融合导致市场竞争与国家的经济政策紧密相连，加上我国市场经济所处的转型背景，导致我国垄断行为具有很多的特殊性，而这些特殊性决定了相应的规制方法。

1.普通的垄断行为

普通的垄断行为是指反垄断法规定的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。

其一，垄断协议是比较传统的垄断行为，尤其是横向价格卡特尔，属于各国反垄断法刑事规制的重点。但如果一国对某些原材料价格长期实行管制，特定生产要素的价格就无法反映供需状况，那么，在原材料价格突然大幅上涨的情况下企业联合提价就会构成价格卡特尔，纵然可以通过反垄断法对企业科加刑事处罚，但无法解决其根源上的问题。

其二，就滥用市场支配地位而言，在反垄断法上也通常属于因“本身违法”而需要严格予以刑事制裁的垄断行为。不过其他国家在判定是否构成市场支配地位上遇到的难题在我国意义不大。因为在我国市场经济条件下，有资格滥用市场支配地位的主要是垄断性国有企业，特别是经营公用事业的企业。对于这些企业而言，其本身就是特定历史阶段和经济条件下的产物，是转型期经济体制改革的必然现象。它们的根本问题在于行政职能与经济职能的并存，《反垄断法》的规制当然可以起到效果，但治本之策还是深化经济体制改革，从体制上化解问题。

其三，经营者集中本来就是一个比较复杂的问题，垄断行为的罪与非罪、合法与非法之间的模糊在经营者集中这个问题上体现得最为明显。对于我国这样的追赶型的后发国家来说，壮大民族经济规模、增强国际竞争力更是一个十分现实的问题。2008年5月24日，工业和信息化部、国家发改委以及财政部联合发布《关于深化电信体制改革的通告》，该公告指出“鼓励我国电信收购联通CDMA网(包括资产和用户)，联通与网通合并，卫通的基础电信业务并入我国电信，我国铁通并入我国移动”，从而标志着我国电信行业的竞争格局由六大寡头变为三大寡头。〔9〕参见葛清:《电信重组，暗流汹涌》，载《南方周末》2008年6月5日第C17版。诸如此类的经营者集中屡见不鲜，《反垄断法》第5条规定“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”，但实践中，经营者集中多由国家以行政力量主导进行。在这样一种背景下，《反垄断法》第28条对经营者集中的豁免规定也就不难理解了。

2.我国《反垄断法》规制对象的特色——行政垄断

有学者把行政垄断限定为“地方政府或政府部门滥用行政权力限制竞争”，〔10〕郑鹏程:《论现代反垄断法实施中的协商和解趋势——兼论行政垄断的规制方式》，载《法学家》2004年第4期。即《反垄断法》第五章规定的“滥用行政权力排除、限制竞争”。其实，对市场竞争秩序危害更大、也深为民众所反感的行政垄断，主要是一些兼具“法律、法规授权的管理公共事务职能”的经营者所实施的垄断行为，也即垄断性国有企业实施的限制竞争行为。对于这些行为，在《反垄断法》制定之前就有很多专门性、行业性的法律法规对其进行规制，比如《反不正当竞争法》、《价格法》、《烟草专卖法》、《邮政法》等等，但效果都比较差。《反垄断法》没有将这类垄断行为纳入“滥用行政权力排除、限制竞争”之中，而是将其视同为普通的经营者。这种一体规制的出发点诚然是好的，但这一点也使其面临着与其他法律法规同样的困境。《反垄断法》在“法律责任”一章中并没有提出多少比其他法律法规更为新颖、有效的对策，反而在第51条第2款留下了一个广受诟病的弊端。一言以蔽之，虽然《反垄断法》试图在竞争法的框架内独力规制行政垄断，但同样也没有掐准垄断性国有企业限制竞争行为的死穴。质言之，行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为的制度性根源。而这种交错和侵蚀的根源则是产业法与反垄断法之间的断裂，即产业法与反垄断法在制度上的不配套、不对接。垄断性国有企业的存在，本质上是国家产业政策的体现;经济职能和行政职能相交错，本质上是因为产业法与反垄断法彼此之间未能获得有效的协调和配合。只有明确了这一点，才能真正体认我国行政垄断的特殊性。另外，对于《反垄断法》第五章规定的强制交易、限制商品流通、歧视性招投标、妨碍投资或设立分支机构、强制经营者实施垄断行为、制定反竞争规定等行为而言，这些问题的出现本身就是由于政府介入地方经济发展而产生的。

综上，公私融合的客观背景决定了塑造和增强《反垄断法》的规制力不能仅仅依靠设置刑事责任，甚至也不能依靠设置民事责任或行政责任，因为紧扣法律责任无法抓住增强《反垄断法》规制力的关键。我国反垄断法的规制之道应当紧扣特殊的经济和社会背景，紧扣公私融合的时代属性，实现《反垄断法》与行业和产业立法、反垄断机构与行业监管机构的协调配合。〔11〕参见史际春、肖竹:《〈反垄断法〉与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》，载《政法论丛》2005年第4期。在此基础上，如果能够建立健全、必要的诉讼程序和机制，那么在《反垄断法》中针对垄断行为规定刑事责任则的确可以增强《反垄断法》的威慑力和规制力。

三、结语

《反垄断法》的颁布标志着我国市场经济法律体系以及经济法体系在形式上已经完备，但并不代表着反垄断法治、市场经济法治亦同时建立起来。相反，反垄断法治和市场经济法治的建设是一个崎岖而漫长的过程。在混合经济语境下，公私融合的时代背景将赋予《反垄断法》更多的价值和功能，《反垄断法》能够在多大程度上发挥出这些价值和功能，则取决于其是否具有强大的规制力。而《反垄断法》规制力的塑造，则在根本上依赖于经济和社会改革的不断推进，这也可称之为“市场经济与反垄断法之间的辩证法”吧。