宪法平等权救济的路径探讨

李莎莎

(东北财经大学法学院，辽宁 大连 116025)

2000年之后，以保护公民的平等权为诉讼请求的案件在我国屡有发生。2000年四川大学王勇等学生诉粗粮王餐馆对公务员与非公务员就餐收费的不平等对待，构成对非公务员的消费者的歧视;2001年山东青岛考生姜妍、栾倩、张天珠诉教育部在划定全国各地高等教育招生计划中，根据不同地区地域范围对招生人数做不同的规定，侵犯了公民的平等的受教育权;2002年四川大学学生蒋韬诉中国人民银行成都分行在招录过程中对其身高歧视，侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利，限制了其担任国家机关公职的报名资格;2003年安徽芜湖考生张先著诉芜湖市人事局招录公务员时存在对乙肝病毒携带者的歧视。

平等权案件的涌现一方面说明了现实社会中普遍存在着不平等现象，另一方面也表现了人们追求平等的努力。但从上述案件的处理结果来看，我国平等权保护存在着概念不清，诉讼制度安排混乱，以致权利救济落空等问题。

一、平等权的性质

平等是各国宪法都努力追求的价值体系。法国1789年《人权宣言》规定:在法律面前，所有的公民都是平等的。美国宪法第十四修正案要求各州不得未经正当的法律程序即行剥夺任何人的生命、自由或财产，并不得在其境内拒绝任何人享受法律的同等保护。德国《基本法》也在第3条规定了平等权。我国1982年宪法第三十三条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第三十四条规定:中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。宪法上的平等权可以理解为一种特定事由范围之内的差别对待的禁止，如我国公民对选举权的享有，不得因为公民的民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限而有所差别，但可以因政治权利的剥夺而产生权利享有与否的不同结果。当然各国宪法对平等权的规范、解释都存在差异，我国通说认为平等权在我国宪法上仅指法律适用的平等，即我国公民的平等权是法律权利的享有和义务的承担的平等，受法律保护和责任追究的平等。同时我国宪法强调机会平等和实质平等双重保护。

在文章开篇所列举的平等权案件中，它们共同特点就是平等权并不是唯一被侵犯到的权利，同时受到不利待遇的还有当事人的其他自由权。如在山东青岛考生诉教育部的案件中，三名学生的受教育权也受到行为主体的侵害，在蒋韬诉中国人民银行成都分行的案件中，蒋韬认为其政治权利和平等权同样被侵害。由此我们可以看出平等权在权利性质上并不同于我们所认识的其他权利，因此在讨论对平等权的救济之前应先理解平等权的性质。

1.平等与自由

在形式上，权利分为两类:平等权与自由权。①这种分类主要是基于对权利的不同保障方式进行的，根据性质上的巨大差异而把权利最粗略的分为平等权和自由权，而被划分为自由权的权利可以按不同标准被分为多个种类，如政治权利、自由权利、社会经济权利等［1］。自由与平等是近代宪法的两大原理，也是宪法中关系最为微妙的一对价值范畴。二者的相悖促使了平等保护从“形式平等”向“实质平等”的进化。正如芦部信喜教授所言:“如果无视人的事实上的差异而将平等推向极端，人的自由与自律的发展就会受到破坏;反之，如果无限制地肯定自由，则又会导致少数政治上或经济上的强者在牺牲多数弱者的基础上增大其权力与财富，出现不当的不平等。”［1］而人们在发现自由与平等的矛盾之前，首先注意到的是他们的相互关联，相互依存。作为权利的两种分类，对平等权的探讨总是离不开自由权。自由权是人们所享有的自由行动能力，而平等权则是强调对上述自由权利的享受必须是平等的。因此，对自由权的剥夺是对所有人自由的限制，而对平等权的侵害则表现为对部分人自由的限制。

在具体的案例中，对平等的保护总是牵涉到当事人的自由权被侵害的事实。上述案例中，争议的对象即是当事人的平等受教育权，平等就业权，平等参政权等。判断案件是平等权案件而不是其它自由权类案件的关键即在于是否存在“归类”，如根据考生户籍所在地进行归类，根据身高等身体特征，根据性别、身份等因素进行归类。因为公民宪法平等权的享有是要限制因特定事由而进行的归类，所以如果归类是不合理的，那么基于归类之后的区别对待就构成歧视，也就成为一个平等权案件。

2.是权利还是原则

既然平等权案件的发生总是与自由权紧密相关，那么平等到底是一个界定自由权的原则还是一种独立存在的权利种类呢?关于这个问题的讨论一直存在。在我国宪法学界，平等是一项宪法原则早已得到承认，因为《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中无处不透露着这种暗示。第三十三条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等;第四十八条规定:中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。需要强调的是，平等在宪法中不仅仅是一个宪法原则，还是一个宪法权利。被视为一项权利的平等有着与自由权截然不同的表现形式和保护方式。强调平等作为权利的意义在于，作为一项权利的平等权在诉讼制度尚不健全的中国更易于得到救济。也正是因为此，平等权的表现形式比较特殊。如张千帆教授［2］所说:平等是一种“人际”权利，剥夺与否存在于和其他人境况的比较之中。我们有担任国家公职的权利，而蒋韬因为身高不符合要求被剥夺。在这个案件中，身高高于168公分并满足其他条件的男应届毕业生仍然享有这种自由，而身高低于168公分的男应届毕业生却失去了这个机会，这就需要平等权的保护。

基于上面的讨论，我们得出以下结论:平等权作为与自由权相提并论的另一种权利类型，从权利性质到保护方式都有其特殊性，这种特殊性既是一种权利也是一项原则，平等权案件也往往伴随着当事人自由权被侵害的事实。这就给平等权的保障带来了难题，尤其在中国这样一种宪法权利保障缺失，行政诉讼受案范围狭小的现实环境中。

二、侵犯平等权的主体

明确了平等权的性质，按照“有权利即有救济”的原则，接下来需要讨论对平等权的救济。最有效和直接救济的途径无非是通过诉讼，那么我们应该在哪种诉讼中对宪法平等权给予救济呢?

在王勇诉粗粮王红光店的案件中，原告提出被告行为侵犯了公民受宪法和法律保护的平等权，构成对非公务员消费者的歧视。②2000年5月，四川大学法学院学生王勇等去粗粮王红光店用餐，被告粗粮王红光店的广告上写着“每位18元，国家公务员每位16元”。王勇以被告行为违反了宪法第33条及《民法通则》第三条关于“当事人在民事活动中的地位平等原则”，在成都市羊城区法院起诉，要求被告撤销广告中对消费者的歧视对待，并返还对原告每人多收的2元。这个在原告看来是宪法平等权纠纷的案件中，原告选择了私主体作为起诉对象，那么私主体可否成为宪法上平等权的侵权主体?

从齐玉玲案件之后，宪法学界似乎达成了共识:宪法是“公法”，不是“母法”。宪法的主要任务是组织并规范国家权力，划分公私界限，调整国家和公民的关系。因此宪法义务的承担主体是国家或政府机构，而不能是公民或私人机构。在王勇案中，成都市中级人民法院给出的判决理由也表明“原告与被告是平等的民事主体，被告有权处分自己的民事权利，有权决定对某个群体和个人给予优惠”。宪法中的权利条款是为公民提供的基本保护，同时这种保护是针对政府的权力行为。私主体不能成为侵犯宪法平等权的被告，当然这类诉讼请求也得不到法院的支持。让宪法有所为，有所不为，是为了宪法能大有作为。

既然私主体不能成为宪法平等权案件的被告，意味着国家或政府机构才是潜在的侵权主体，根据现有的诉讼体制安排，宪法平等权案件的审理只能采取宪法诉讼，或者通过行政诉讼。

三、诉讼路径的选择

1.行政诉讼的可行性

当被告是享有国家权力的机关时，诉讼途径的选择只能是宪法诉讼或行政诉讼。根据“适用优先原则”，法院审理案件应当优先适用低位阶的法规范，而不能选择越过法律直接适用宪法规范。所以对于本文所提及的案件，应当优先考虑的是以法律为审查依据的行政诉讼。

本文开篇所提到的在我国比较有影响的平等权案件中，原告绝大多数都采取行政诉讼的方式来救济自己的权利。原因不仅在于我国宪法诉讼制度的缺失，同时也是由于这些案件的侵权主体多为行政机关。行政机关侵犯了公民的权利，公民提起行政诉讼来寻求保护，看来是可行之道。那么公民的宪法权利怎么样通过行政诉讼给予救济?

这里有一个前提条件即宪法权利被法律化。宪法是一个国家用来调整国家和公民关系的法部门，宪法中所规范的权利是宪法权利也叫做基本权利，是用来约束以立法机关为主的国家机关，主要以制定法律规范的活动为调整对象，因宪法权利被侵犯而提供的救济制度是违宪审查;除宪法以外的其他法律规范依据宪法而形成，在这个过程中宪法权利被法律规范具体化，成为约束行为主体的直接规范，因法律权利被侵犯而提供的救济是违法审查。

因此，通过行政诉讼去救济相对人的宪法权利的一个前提条件即是宪法权利被法律化，转化为行政机关的行为规范，用以衡量行政机关行为合法与否的标准。如果要使平等权进入行政诉讼救济范围，首先应保证行政法律规范中存在对行政机关保护公民平等权的要求。

就文中提到的平等权案件，是可以在相应的法律规范中找到平等权规范的。如《中华人民共和国教育法》中第九条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。第三十六条规定:受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。《中华人民共和国公务员法》中也有类似规范，第五条规定:公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行。第二十一条规定:录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。可见，我国相关法律中是可以找到宪法平等权的影子的，虽然这些规范不够详实，但这一权利已经被法律具体化，为行政诉讼的救济提供了前提条件。法院是完全可以根据对应的法律规范而不必上升到宪法的高度对案件作出判断的。

既然宪法中的平等权在一些法律中得到了规范，那是否就真的在行政诉讼中获得了救济呢?我们来看一下上述案件的处理结果:

在山东青岛考生姜妍、栾倩和张天珠诉教育部的案件中，最高人民法院以案件不属其管辖为由驳回原告的诉讼请求，并告知其向中级人民法院起诉;①最高人民法院告知:根据《行政诉讼法》第十四条第二款规定，对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件，由所在地中级人民法院受理。3位当事人应该到北京市一中院起诉。鉴于以上原因，诉状寄回。9月8日，3位当事人及其家长决定终止这起诉讼。四川大学学生蒋韬诉中国人民银行成都分行案，法院以被告行为不是其作为金融行政管理机关行使金融管理职权、实施金融行政管理的行为，不属于被告的行政行为的范畴为由，驳回原告诉讼请求;张先著诉芜湖市人事局案，安徽省芜湖市新芜区人民法院认为被告取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足，依照法律规定，该行政行为应予撤销，但鉴于招考工作已结束，故该行政行为不具可撤消内容，因此，原告要求被录用至相应职位的请求未获支持。①2004年4月19日，芜湖市人事局不服一审判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉。二审判决:驳回上诉，维持原判。

上诉各案例中，当事人均选择行政诉讼作为权利救济途径。根据前面的分析，法院在判决的时候是有法可依的，只需作出违法审查，而法院作出的判决结果多为驳回诉讼请求或不予受理。这些问题存在于我国现有的行政诉讼制度之中。

《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条和第十二条确定了我国行政诉讼的受案范围，对于行政机关的抽象行政行为和内部行政行为，法律规定排除行政诉讼受案范围。上述案件的不予受理与行政诉讼的受案范围局限有重大关联。

2.以宪法诉讼来救济平等权的可能性

如果相关的法律中没有关于公民平等权的保护，行政诉讼又如何进行呢?如广西平南5名女代课教师诉县政府身高歧视案，张家祥等8人诉峨嵋山市峨嵋山风景旅游管理委员会门票价格地域歧视案，周香华诉建行平顶山市分行退休年龄性别歧视案。如果宪法权利没有被法律化，一部分原因就是立法的缺失，此时宪法权利的救济就只能依赖于宪法，即利用宪法的司法适用，法院越过具体法律、法规直接对案件进行违宪判断。

这个问题从原告的角度来看，就成为我国公民可否提起宪法诉讼，是否可以成为违宪审查的提起主体。

在我国全国人大常委会是进行宪法监督的机关，可以以其职权监督宪法的实施。而根据《中华人民共和国立法法》 (以下简称《立法法》)第九十条规定:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。从《立法法》的规定，可以很明确的得出，我国公民不是当然的违宪审查的申请人，不同于特定的国家机关，我国公民不会必然引起违宪审查程序的启动。这一点明显不同于德国的宪法诉讼制度或是美国的违宪审查制度。虽然《立法法》的规范表明了公民作为违宪审查程序的引起人的可能性，但实际上从未有过类似的实践。因此，对于我国普通公民来说，当宪法平等权遭到侵害，提起违宪审查几乎是不可能的。

从法院的角度来看，问题又成了违宪审查的体制，即我国法院可否就公民的诉讼请求启动违宪审查，以宪法为依据判断国家机关的行为合宪性。根据上文对我国《立法法》的分析以及宪法当中对国家权力的分配，我国法院没有宪法监督权，不能实施宪法监督，即不能以违宪性作为审查标准。我国法院不仅不能以宪法为依据来审判具体案件，也不具有判断作为案件依据的普通法律、法规是否合宪的权力。宪法对各个国家机关的权力进行划分时，采取了把司法权和宪法解释权相分离的方式。将司法权赋予法院，而将司法权中的宪法解释权作为一项更重要的权力赋予了最高国家权力机关。这种权力划分模式符合我国的政治制度安排，也使法院失去了适用宪法的机会。

由于我国法院没有宪法解释权，因此无法在判决中引用宪法作为依据，致使法院以各种理由拒绝审理这类案件。在我国，当宪法权利没有被具体法律化时，可以说现有行政诉讼制度就无法对当事人给予救济，也就造成了目前经常出现的宪法权利落空现象。②当法院直接援引宪法审判案件时，也需要遵循法律救济穷尽原则。即当法律权利足以救济当事人时，法院不会以宪法作为判案依据，当法律权利不足以救济，或者法律本身有违宪嫌疑时，宪法的适用才开始。同时用宪法诉讼来救济平等权，目前在我国也是没有制度基础的。

四、可能实现的对策

基于以上分析，面对我国目前存在的平等权救济缺陷，利用现有制度，应该从以下几方面着手解决。

1.行政诉讼范围的审视

对于作为法律权利的平等权的救济，可以通过行政诉讼的方式进行。鉴于在司法实践中阻碍平等权救济的障碍主要为行政诉讼范围的狭窄性，应该从行政诉讼制度自身的完善入手。不仅应该将内部行政行为和抽象行政行为纳入行政诉讼范围，行政诉讼法中关于保护公民人身权、财产权的限制性规定也应该取消。

首先，当前存在的大量平等权案件发生在公务员录用领域，而公务员录用的过程行政机关往往以内部行政行为为由排斥司法干预，因此解决内部行政行为的可诉性对平等权的保护是必要的。其次，一定位阶的抽象行政行为所产生的规范可以通过最高国家权力机关的违宪审查进行监督，但其他大量的低位阶行政规范是不在审查的范围之内的，这无疑增加了权利失范的危险。如果低位阶的抽象规范侵犯了公民的平等权法院只能选择不予适用，并不能判断其违宪、违法并给予撤销处理。所以我国司法审查对抽象行政行为的回避也会产生不利后果。最后，平等权是一种特殊的权利，不同于自由权，它是对自由权的平等享有的保护，是一种人际权利。同时平等权还可以作为一项原则作用于权利保护的领域中。基于平等权的这种特殊性，如果行政诉讼法将受案范围限制在“公民的人身权、财产权”，无疑为法院拒绝审理平等权案件平添了一个借口。取消所保护的权利性质的局限也是当务之急。

2.宪法司法化

上文已经讨论过对于没有被法律具体化的宪法平等权，当纠纷产生时法院应该如何作为。

西方国家的通常做法是对于权利的救济首先考虑法律救济，只有在适用法律仍解决不了这类纠纷时才需适用宪法，即穷尽法律救济原则。例如美国，当事人以权利受到侵害为理由而提起的诉讼往往是普通案件，在案件审理过程中，如果当事人提出对案件适用的规范异议则会引起违宪审查。进一步当被异议的法律规范不符合宪法，法院在拒绝适用该规范的同时会直接依据宪法对案件的纠纷进行判断。而当当事人之间纠纷的权利只有宪法依据没有法律依据时，法院具有直接依据法律判案的权力。德国也有类似的制度——宪法诉愿制度，当公民的由基本法赋予的基本权利及其相近的基本权利受到国家公权力侵害，受害者已穷尽所有法律的途径，但还未能消除侵害时，最后可以向联邦宪法法院提起诉愿以求得救济。

无论是哪种情形，都必须使宪法司法化，即法院具有解释宪法并适用宪法的权利。宪法的司法化还不等同于违宪审查。胡锦光教授认为宪法的司法适用性存在两种情况:(1)将宪法规范作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法律规范。(2)将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法律规范的依据［3］。后者是通常所认为的司法机关的违宪审查。对于我国现有的政治制度来说，司法机关的违宪审查制度很难建立，但并不妨碍法院对宪法的适用，即第一种情况的司法适用，也即宪法的司法化。

五、结 论

在建设和谐社会的今天，随着公民法律意识的增强，宪法平等权日渐成为一个急需给予全面保障的权利，法院屡屡拒绝受理平等权案件的现象必须得到改变。现有诉讼制度安排是造成平等权案件审理障碍的重要因素。完善具体立法中对宪法平等权的落实，拓宽行政诉讼受案范围，并在适当的时候赋予法院适用宪法的权力是解决这一问题的几个路径。可以预见，未来的平等权诉讼会大量涌现，我们应该在制度上做好准备。

［1］芦部信喜.宪法［M］.日本:有斐阁，1998.5.

［2］张千帆 .宪法学导论［M］.北京:法律出版社，2004.485.

［3］胡锦光.违宪审查比较研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2006.193.

［4］徐秀义，韩大元.现代宪法学基本原理［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2001.325.