司法和谐提出的动因

唐延明，张 翰

(1.东北财经大学法学院，辽宁 大连 116025;2.首都经济贸易大学法学院，北京 100026)

自从中共十六届六中全会通过《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》以后，构建和谐社会问题成为举国关注的焦点。2007年1月5日，在第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬做了题为《建设公正高效权威的民事审判制度，为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障》的报告，首次提出司法和谐的理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。此后，司法和谐成为当前司法工作的一种理念和思路，成为当前一项重要的司法政策，成为法律界和社会各界关注的热点。法学界对于司法和谐的内涵、司法和谐的相关构成要素、司法和谐的向度、实现司法和谐的途径等进行了比较深入细致的研究。但是，对于司法和谐政策提出的动因，学术界的相关研究并不多见。司法和谐政策提出的动因是多方面的，以下几个动因可谓其中的主要原因。

一、回应构建和谐社会的重大决定是司法和谐提出的政治动因

中国共产党十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出，“完善司法体制机制，加强社会和谐的司法保障。坚持司法为民、公正司法，推进司法体制和工作机制改革，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，发挥司法维护公平正义的职能作用”。最高人民法院随后发布了《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，把为构建社会主义和谐社会提供司法保障确定为人民法院的重大历史使命。之后又提出了司法和谐的司法理念和司法政策，并决定贯彻实施，力争通过审判工作化解社会矛盾、促进社会和谐。司法和谐的提出与《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》的做出并不是时间上的巧合，而是有一定的必然联系的。

我国司法的高度政治性决定了最高法院必须积极回应构建和谐社会的重大决定。任何国家的司法与政治都是紧密联系的，我国司法与政治的联系尤为密切，司法服务于政治依附于政治的程度尤甚。最高人民法院副院长沈德咏指出，“强调司法的政治性一直是我国司法制度的一个重要特色。”［1］最高法院第一任院长沈钧儒专门谈过司法与政治的关系问题:我们人民司法工作必须积极地为政治服务，必须与当前的政治中心任务与群众运动相结合。在各种中心任务与运动中，各地领导机关应把司法工作组织进去，注意运用这一武器，使中心工作做得更好。司法机关本身尤应积极主动配合中心任务与运动，充分发挥人民司法的作用。前最高人民法院副院长黄松有则认为:“诉讼是一国政治气候的晴雨表，这一法谚告诉我们，一国的诉讼制度和审判制度绝不是超政治性的;相反，其本身就是一国政治制度不可或缺的组成部分，其设置目的、功能、地位和运作方式等都受到一国政治制度的制约，并服务于一国现实政治的需要。”［3］侯猛［2］的研究表明:最高法院带有强烈的政法体制色彩，是一个科层制式的能动性司法机关，在很大程度上成为中央政策的执行机构。我国最高法院在制定政策的过程中，需要考虑多方面的因素，特别是政治正确的考虑。很多决策往往并非最高法院的主动行为，而是与当时的意识形态要求有关。和谐也因此成为政治活动和社会运转的重要价值目标，成为政治主旋律。我国司法的高度政治性以及权力结构中司法的特定地位使得任何政治形势的重大要求都会直接或间接在司法领域中得到反映，也必须得以反映。同时也决定了我国的司法政策必须随着党的重大政策的调整而及时调整。既然政治主旋律已经确定为“和谐”，既然当今社会的大局，最重要的意识形态，最大的政治就是建设和谐社会，既然最高法院只是中央政策的执行机构，那么最高法院理应将为构建社会主义和谐社会提供司法保障作为重大历史使命，适时地将司法政策调整到与构建和谐社会密切相关的主题上来，向有关方面表明自己贯彻政治主旋律的态度和决心。

我国的司法密切回应政治尤其是党的政策，是我国司法的传统和特性。党对司法的政治领导要求司法机关坚定不移地贯彻党的方针政策，要求司法工作紧紧围绕党和国家的中心工作，服从于、服务于国家经济和政治的大局。 “服务大局，是我国司法工作的重大政治使命，是我国社会主义法治理念的核心内容之一，也是我国司法一贯以来的工作特色所在。尽管建国以来不同时期的形势和任务在不断地变化，人民司法的工作重心也在不断地调整，但我们的司法总是在以不同的方式服务于党和国家的工作大局”，“注重司法为国家大局服务，既是现阶段中国国情之所需，也是中国司法一直在为之努力的方向所在。”［1］贺卫方的研究也证实了这一点，“几十年来，我国的法院总是能够及时地并尽最大努力地回应作为执政党的中共在基本路线、方针、政策方面的变化，从而与一些西方国家追求司法的超然性、将司法与政治相分离的法律传统形成了鲜明的对照。”［4］而构建和谐社会的伟大蓝图可谓大局中的大局，中心的中心，根本的根本。最高法院理应就这一大局和中心做出司法政策上的回应，在司法政策上体现构建和谐社会的内容。

有学者研究指出，最高人民法院用以指导本院以及全国法院审判活动的司法理念，都是通过政策的司法化完成的。即在党的不同时期的方针、政策指导下，实现“政策司法化”。最高人民法院工作的基本方法论可以集中描述为“不断地将中央政策司法化”。司法为民的提出，就是中国中央执政为民政策的司法表达;和谐司法则是中央提倡构建和谐社会的司法翻版［5］。既然最高法院的基本工作方法就是“不断地将中央政策司法化”，构建和谐社会作为我党的重大决策，最高法院没有理由不将其司法化。最高法院仅仅在行动上支持构建和谐社会的重大决定是远远不够的，还必须有一个与之相应的响亮的口号，既便于宣传政绩，也便于增加号召力和影响力，更有可能产生立竿见影的效果，于是，司法和谐以及和谐司法应运而生。

二、社会转型时期司法的合法性危机是司法和谐提出的内在动因

司法裁判是最权威的社会争端解决机制，但司法裁判的权威性并不是不言自明的，司法裁判权的合理性本身也需要证明。近年来，在全国人大会议上“两高”①两高指最高人民法院和最高人民检察院。的工作报告出现得票率偏低、反对与弃权票增多的现象，个别地方法院工作报告在人大会议上甚至未获得通过，这表明我国当前司法的合法性已面临挑战。

法律自身正当性的缺失，使司法裁判缺乏公众认同的社会基础。“法律就其效力来说，依赖广大人民群众对其基本先决条件的接受，人民的接受，而不是形式上的法律机构是法律得以贯彻的决定性力量。”［6］“作为在一定地域具有普适性的行为规范，法律要得到社会一般人的认同和自觉遵守，它必须是符合本社会大多数人的利益和意愿的。作为一种文化，法律的合法性来源于它是特定民族的一种社会的习惯，一种历史的积淀，一种民族的心理，一种精神的力量。”［7］我国的法制建设选择的是移植西方法律的道路。不仅整个法律体系的构架是依照西方模式建构起来的，而且法律条文也多照搬西方法典。法律移植不可避免的难题就是虽然可以方便快捷地移植法律条文和法律制度，但是这些条文和制度背后的法律意识、法律文化却难以全盘移植过来的。而且，在法律移植过程中，缺乏国情意识，对我国社会自身的独特性缺少足够的关注，因此移植过来的法律与我国国情不完全适应有时是完全不适应难以避免。它们很难深入人们的日常生活，逐渐形成了一幅立法游离于社会生活之外的景象。我们的现代法律制度不但没有融入我们的历史、我们的经验，反倒常常与我们固有的文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入无可解说的精神困境里面。我们并不是逐渐失去了对法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入［8］。

更为严重的是，这些法律调整城市社会和市民生活相对有效，对于乡土社会和农民生活则非常隔膜。法律规定的内容与乡土社会的实际生活相去甚远，很多法律规定与乡土社会的乡规民约并不相符，有些甚至产生剧烈的冲突。而我国的很多地区甚至大部分地区仍然属于“乡土中国”，这进一步加剧了现有法律的合法性危机。卡多佐认为:“现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会;由于经济的社会的和文化的原因，在各国，现代法律及其相关的制度很难进入农业社会、熟人社会或在这样的社会中有效运作。”［9］王铭铭也指出，正是由于制定法作为正式法律制度的现代、都市和个人主义背景，作为陌生人的法律，它与乡土社会(熟悉人的社会)的民间法多有抵牾之处［10］。当乡土社会的民众尝试性地诉求国家法时，国家法与乡规民约的冲突，民众对法律知识的不熟悉，以及司法技术的缺乏，司法成本的高昂等等，使得司法裁判往往不但没有满足民众当初的预期，甚至给农民带来意想不到的麻烦，损害了农民的利益，造成所谓“秋菊的困惑”。

现代西方司法理念与乡土社会民众观念的冲突，加剧了现行司法的合法性危机［11］。作为现代司法基础的西方理性主义逻辑，难以满足当事人基于本土的正义要求。千叶正士［12］认为西方法具有一种“拒斥挑战机制”，即“将法律限定为一种经专门认可的正式规范体系，从而将人类社会生活的所有其他方面及其后果统统清除出法律世界而归入到事实之中。通过这样一种明确的限定，法律就有权利不考虑任何社会现实的挑战，因为后者与真正的法律世界毫不相干。”与此同时，在程序上实行程序正义，通过程序将本来是利益之争的纠纷转变为法律技术的对抗，通过程序本身的公平、正义来实现对纠纷的解决。审判结果是否正确和公正并不以是否符合事实真相为标准，而是看是否满足了程序的要求。审判方式改革在某种意义上就是想树立程序正义理念，确立新的游戏规则。但是，这套游戏规则与我国民众重实体轻程序的理念相冲突。我国社会尤其是农村社会中的民众对司法的客观期望多数情况下表现为以下几个方面:关注实体结果，不太注意程序事项，程序合法、程序正当甚至是法官衙门作风的代名词;强调以天理人情、风俗习惯评价纠纷解决结果的公正与否;希望法官是青天，能主动为民做主。这些和现代法治要求下司法的被动性、中立性特征以及谁主张谁举证、举证时限的程序性规定等显然格格不入。［13］而且，这种通过程序实现社会控制的策略，往往以牺牲弱势群体的利益为代价，由于我国当事人诉讼能力低、律师的法律服务不能满足需要等因素，很难承担起现代司法所要求的举证责任。乡土社会的公众往往成为这一游戏规则的牺牲品和诉讼中败诉的一方，因而很难接受这种正义观，也就很难接受败诉的结果，更难以认同现行的司法。

总之，在我国法律移植与法律现代化背景下，现代法律与本土文化传统存在着明显的距离和冲突:一方面表现为国家法律及现代司法制度与民间社会规范和民众法律意识的互相冲突;另一方面显示出西方国家普适性规则与中国本土文化之间的矛盾。这些矛盾和冲突使得我国司法的合法性面临深刻的危机，所以，最高人民法院急需缓解这种合法性危机，逐步建立和巩固司法的合法性，而司法和谐的提出则是重建合法性的努力。司法和谐的提出，至少可以解决由于法律合法性不足给司法的合法性带来的两方面问题:一方面，由于难以靠传统西方的程序正义理念获得预期的结果，只能试图通过定纷止争，通过达到彻底解决纠纷的效果使司法具备合法性，使得司法能够得到人民的认可和满意;另一方面，依法治国，建设法治国家所强调的严格依法裁判由于法律自身的问题，使得司法的法律效果与社会效果有时候冲突过于剧烈，而司法和谐政策除了提倡当事人以和谐的方式处理纠纷，也为法官在处理案件时提供了较大的自由裁量权，可以在一定的条件下灵活处理纠纷，更有利于根据具体情况，较好地解决纠纷。在某种意义上，司法和谐的提出反应了最高法院在面对司法合法性危机时的一种妥协和无奈，通过放弃部分法律效果以赢得社会效果。

三、司法权威的缺乏是司法和谐提出的现实原因

尽管很多人期待法院成为化解社会矛盾、维护社会公平正义的最后一道防线，成为民众保护自身权益的最有效的地方。但在实践中，由于司法没有很好地提供这个渠道，民众对法院工作的认同程度不高。社会民众不相信法律，也不信赖法院，司法的权威性在民众中荡然无存。“法院作为国家与社会的矛盾 (体现为当事人对法院的不满)、社会内部的矛盾 (体现为纠纷)的交汇点，是转型期间矛盾的集中点，社会评价也是最低的。”［14］

司法权威的缺失集中体现在司法缺乏终局性。司法的终局性是指法院对提交其裁决的争议做出生效判决之后，除非依照法律的特别规定，不得对该项争议进行重新审理和判决;当事人也不得就同一争议要求法院再次处理。因此，法院一旦对有关的社会纠纷以生效判决的方式加以解决后，法院做出的裁决就具有终局的效力，不得将同一纠纷再次纳入司法程序的范围之内。裁判的最终性是裁判权威性的前提，是司法存在的命脉，是程序性的应有之义。正如美国学者埃尔曼所说:“具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”［15］一项纠纷一旦经过司法程序做出裁决，就意味着该纠纷从法律上已经得到解决［16］。

案件再审率尤其能够反映司法的终局性情况和民众服判息诉的情况。从我国最高法院公布的数据不难看出，长期以来，我国的再审率一直高企。大量生效裁判被推翻重审，表明我国法院的民事裁判在终局性方面存在重大缺陷。美国法官爱德华兹曾经评论说:“我确信，一个有效的司法制度的另一个重要因素是其判决的终局性，这正是中国司法制度目前缺乏的。”［17］这样的评价是非常中肯的，也是非常符合中国实际的。在司法实践中，一些当事人对判决的既判力缺乏应有的尊重，总是企图通过各种合法的或非法的途径推翻判决或拒不履行判决，通过多种渠道、以多种理由并以申请再审、申诉、申冤等多种方式无止境地挑战着司法权威。个别法院的案件再审率竟然比上诉率还高，再审制度已经不再是一种补救制度，不再是一种例外情形，实际上成为了二审终审之外的第三审。正如傅郁林所言，在二审立案再审率逐年上升的背景下，“两审终审制已名存实亡，司法的终局性已荡然无存，审级制度的主体结构正在被‘例外’和‘补救’程序冲击、剥蚀和瓦解。”［18］

审判的上诉率、再审率居高不下、涉诉信访不断，判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一。这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁大量发生，使得社会公众对司法的权威和公正性产生了极大的信任危机，给法院带来了极大的压力。社会现实要求法院务实地对应纠纷解决的实际需求，在现实的司法环境中向民众交出一份满意的答卷，而法院的地位、甚至前途和命运都与社会的满意程度直接相关。司法机关必须正视这些危机，并且试图找到病根，应对司法不和谐的严峻局面，并努力做到药到病除。那么司法不和谐的根源何在呢?很多人将原因归结为法官机械适用法律，归结为简单地一判了之，片面追求高效，做出裁判时没有考虑社会现实。

司法和谐的提出使得老百姓和社会舆论对司法现状的不满和抱怨似乎一下子就有了“出口”。原来严格生硬、孤立办案，就案办案的司法理念才是这些司法病状的罪魁祸首，幸亏最高法院正在拨乱反正，适时提出了司法和谐的政策和理念，可望救万民于水火，挽狂澜于既倒，扶大厦之将倾。人们似乎有理由相信，有了司法和谐理念，并将这一理念贯彻到司法工作中去，那么这些目前存在的司法不和谐的问题就可以从根本上得到解决。

总之，司法和谐的提出具有一系列的动因，最高人民法院提出司法和谐，既是回应政治主旋律的需要，是司法依附于政治的必然结果。最高人民法院提出司法和谐政策，也是对这些司法不和谐的严峻局面造成的压力的积极回应。最高法院希望通过司法和谐政策的实施能够有助于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象，试图通过司法和谐的举措可以将十分棘手和繁琐的纠纷“彻底”地化解处理掉，达到平息纠纷的目的，减少社会的指责，缓和司法困境，减轻司法压力，改善司法环境，甚至扭转司法不和谐的严峻局面。因此，特定政治意识形态、法院的实用主义态度和工具主义职能都促成了司法和谐的提出。考察这些动因不难看出，总体而言，司法和谐的提出并非因为司法自身发展的需要，也缺乏对司法自身规律的关照，更多的是基于外在的压力，是迎合政治的需要，是一种功利的需要，一时的权宜之策。这对整个司法改革保持一定的方向，对司法的发展都是不利的，也为司法和谐在实施中产生大量问题埋下了伏笔和隐忧。

［1］沈德咏.中国特色社会主义司法制度论纲［M］.北京:人民法院出版社，2009.429，443.

［2］侯猛.中国最高人民法院研究［M］.北京:法律出版社，2007.40，117.

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［4］贺卫方.司法的理念与制度［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.42.

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［8］伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平译，北京:中国政法大学出版社，2003.12-13.

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［12］千叶正士.法律多元——从日本法律文化迈向一般理论［M］.强世功等译，北京:中国政法大学出版社，1997.52-53.

［13］万鄂湘.公正司法与构建和谐社会［M］.北京:人民法院出版社，2006.370.

［14］王亚新.法律程序运作的实证分析［M］.北京:法律出版社，2005.368.

［15］季卫东.法律程序的意义［J］.中国社会科学，1993，(1).

［16］刘瑞华.司法权的基本特征［J］.现代法学，2003，(3).

［17］贺日开.司法终局性:我国司法的制度性缺失与完善［J］. 法学，2002，(12).

［18］傅郁林.审级制度的建构原理［N］.人民法院报，2002-03-22.