罪刑法定原则下的能动司法——以常熟市人民法院刑事审判实务为视角

金连涛

（常熟市人民法院，江苏 常熟 215500）

2009年，最高人民法院院长王胜俊提出“能动司法”理念，进而在全国范围内尤其是在民事诉讼领域掀起了一系列能动司法的热潮。但是在刑事诉讼领域却很少有人提及能动司法。这不禁让我们追问，原因何在？在刑事诉讼中是否可以能动司法？实务中能动司法在刑事审判中有如何体现？其是否应该受到限制？如果受到限制，能动司法的边界又在哪里？本文将结合常熟市人民法院刑事审判实务就以上问题展开讨论。

一、能动司法与罪刑法定原则的“冲突”与“协调”

与在民事诉讼领域奉行较大盖然性的判识标准、审理民事案件的法官可以对民事法律作开放性解释的自由裁量权不同的是审理刑事案件的法官的自由裁量权受到罪刑法定原则的制约。罪刑法定原则简言之即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。该原则强调法官对立法权、对制定法的尊重，这与司法克制主义的要求不谋而合。司法克制主义者认为：“法院应当遵从立法和行政等由选举产生的机关作出的法律和政策，极度降低法官把个人的观点适用到其作出的判决之中的程度。按照这一基调，法院在国家政治结构中应扮演消极被动的角色。”［1］这与能动司法的价值诉求存在“冲突”。“在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到‘案结事了’，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”［2］罪刑法定原则要求审理刑事案件的法官严格按照法律的规定裁判，对刑法不得积极创设新的罪名及突破量刑标准。而能动司法要求法官不能刻板的适用法律，法官应充分发挥个人的积极性，解决纠纷做到案结事了。两者看似存在冲突，其实不然。

首先，自由裁量权在刑事司法实务中普遍存在。罪刑法定原则限制自由裁量权有一个司法前提，即刑法的完整、清晰、逻辑严密并能与时俱进。而一个又一个的修正案及刑事司法解释的出台说明了刑法并没有达到也无法达到上述的理想状态。一方面立法者在立法时无法穷尽一切社会现象，导致刑法规定具有滞后性；一方面法律语言的模糊性，导致在具体适用上存在分歧等。因此，在罪刑法定原则之下，审理刑事案件的法官的自由裁量权仍存在很大的用武之地。

其次，审理刑事案件的法官运用自由裁量权可以实现能动司法的价值诉求，即通过发挥个人的积极性和智慧，有效解决社会纠纷，实现案结事了。在一般的刑事案件中，存在公诉机关与刑事被告人这一对“矛与盾”，法官通过刑事审判化解矛盾，达到公诉机关不抗诉，被告人不上诉、不申诉的司法效果，因此在刑事案件中也存在且需要能动司法；在刑事附带民事诉讼案件的民事部分或者自诉案件虽属于刑事案件，但其纠纷的本质与民事纠纷无异，也需要实现案结事了的能动司法效果，而实务层面，审理刑事案件的法官通过运用自由裁量权可以实现案结事了的能动司法价值诉求。

最后，罪刑法定原则与能动司法的统一。罪刑法定原则要求严格按照法律规定定罪量刑，而无论是在民事领域还是刑事领域，能动司法虽强调法官的积极主动性，但均以不违反法律规定为前提。能动司法首先是符合法律规定之下的能动，因此，在刑事法领域的能动司法其能动的范围恰恰是罪刑法定原则以内、法官可以自由裁量的领域。

二、能动司法在常熟市人民法院刑事审判中的体现

（一）能动司法提高审判质效

引入新机制，能动克服案多人少的矛盾。2008年以来，常熟市人民法院刑事审判庭案多人少的矛盾尤为突出。全庭共有法官6名，2008-2010年共收案3686件，结案3686件，结案率每年均为100%，法官人均结案数为205件，是江苏省基层法院刑事审判庭人均结案数的2倍多。面对案件数量上的压力，法官对事实清楚，证据充分的应当适用简易程序审理的案件，在不违反法律规定的情况下，引入速裁机制，2010年适用简易程序速裁机制审理的案件达案件总数的60%，极大的提高了审判效率；对公诉机关建议简化审理的普通程序案件采用简化审理，2010年常熟市法院对普通程序采取简化审理的适用率达68.45%，有效克服了案多人少的矛盾，提高审判效率。

重点办好“三案”，能动提高案件质量。2008年以来，常熟市人民法院刑事审判庭发挥能动司法的作用，着力把疑难复杂案件办成“精品案”、把多数案件办成“和谐案”。例如，2008年法院审理了赵某等八人组织、领导、参加黑社会性质组织、寻衅滋事、聚众斗殴故意伤害、赌博一案，面对恶行累累、飞扬跋扈的黑社会犯罪团伙，法官毫不畏惧，当庭义正词严，让被告人及旁听的群众看到了法律的威严，有效遏制了常熟市猪肉屠宰及猪头交易市场的暴力垄断；2010年审理的林某等多人销售伪劣产品、非法经营案，为国家挽回经济损失人民币近1千万元，同时净化了常熟市的烟草市场。对于多数案件，法官们并不是一判了之，在宣判后注重做好法律释明工作，使被告人、附带民事诉讼原告人及在法庭旁听宣判的人民群众对判决结果“不但知其然且知其所以然”，有效降低了上诉率，节省了审判资源，降低司法成本，取得了良好的法律效果和社会效果。

精准裁量，能动地贯彻宽严相济的刑事政策。对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、洗钱犯罪、贪污贿赂犯罪、暴力犯罪尤其是“双抢”犯罪以及严重妨害社会秩序的犯罪，在遵循罪刑法定原则和罪刑均衡的基础上，该严则严，该重则重，以起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的。2010年，常熟市人民法院贯彻宽严相济的刑事政策，依法判处十五年以上有期徒刑的罪犯5人、判处十年以上有期徒刑的罪犯50人判处五年至十年有期徒刑的罪犯114人，合计约占犯罪总人数的10%。对于一些情节轻微、社会危害性不大、人身危险性小的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，采取非监禁化、非刑罚化的轻缓措施，以尽快实现犯罪人的社会回归和社会秩序的恢复。具体来说，可以适用轻缓刑事政策的情形具体可表现为：轻微犯罪，一般偶犯，过失犯，中止犯，从犯，胁从犯，防卫、避险过当犯罪，未成年人犯罪，又聋又哑或者是盲人犯罪的，孕妇或哺乳期的妇女犯罪，严重疾病患者犯罪等。如盗窃犯罪中，犯罪数额虽达到犯罪标准，但刚刚超过数额较大标准的；抢劫犯罪中，未成年人出于以大欺小、以强凌弱，抢劫其他未成年人少量钱财，后果不严重的等等，坚持适用轻缓刑罚。对邻居纠纷、同事矛盾、同学打闹、夫妻口角、亲属争执等引发的伤害案，做好区别对待。其中针对故意伤害的这一特点，对被害人有过错的，犯罪嫌疑人与被害人是亲属、同事、朋友关系，因一时冲动拳脚互殴未使用凶器的，案发后被告人认罪态度较好且积极赔偿被害人经济损失，应适用轻缓刑罚。2010年，常熟市人民法院少年庭为未成年被告人指定辩护人84人，共对52名未成年被告人适用非监禁刑，其中判处缓刑48人，单处罚金4人，非监禁刑适用人数约占未成年被告人总人数的55%；对在校大学生轻微刑事案件当宽则宽；对初犯、偶犯、过失犯等罪犯考虑量刑情节当宽则宽。2010年，判处缓刑的罪犯489人，约占犯罪总人数的30%。在贯彻宽严相济的刑事政策中应结合案件具体情节做到宽中有严、严中有宽。首先，在办案程序上宽严有别，实行“繁繁简简”原则，对重大、复杂的案件适用普通程序更加缜密的办理，对社会危害不太大、被告人自愿认罪的案件适用简单程序办理。其次，在个案审理中予以宽严的把握。如在故意伤害案件中，把被害人的谅解作为宽严的重要依据；在附带民事诉讼案件中，把对附带民事诉讼原告人的赔偿作为宽严的重要依据等。宽严相济是刑事政策，不能等同于法律，在务实中要依照刑事法律办事，做到宽严有据，同时，贯彻宽严相济的政策应以不突破法律规定为底线，做到宽严有度。例如1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定：盗窃公私财物虽然已达到“数额较大”起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；（2）全部退脏、退赔的……又如按照最高人民法院、最高人民检察院、司法部2003年3月14日联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人自愿认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，扩大适用简易程序的范围。这样的例子在实体法和程序法上均可以找到，是实务中贯彻宽严相济的刑事政策及其尺度的规范依据；此外，刑法及相关法律关于自由裁量权的范围也是法官贯彻宽严相济的刑事政策的尺度。

（二）能动司法促进了社会矛盾有效化解

能动调解刑事附带民事诉讼案件、自诉案件促和谐。在刑事附带民事诉讼案件、刑事自诉案件中的能动司法是通过刑事调解、和解制度，在犯罪方和被害方之间建立一种制度性的对话关系，一方面，促成犯罪人认罪伏法，主动承担责任；另一方面促成被告人依情理、法理适当予以谅解，避免双方冲突，从深层次有效化解矛盾。常熟市人民法院加大对该类案件的调解力度，以庭前调解为主，将调解工作贯穿案件审理全过程，做好法律释明工作，让当事人明明白白调解，争取多方力量，调动一切积极因素，注重人性化开展工作，针对案件具体情况，找准案件焦点，做到对症下药，有效化解社会矛盾，促进司法和谐。例如谭某诉李某故意伤害一案，刑事自诉人和被告人之间有亲戚关系，因夹杂诸多经济纠纷，导致亲戚反目成仇，大打出手，被告人把自诉人打成轻伤。自诉人向法院提起诉讼。办案法官了解案情以后，以双方亲戚关系为切入点，通过邀请对双方均有较大影响力的共同亲属来源参与调解，最后被告人当庭对自诉人道歉，并同意给予赔偿，自诉人也表示予以谅解，化双方的意气之争，有效化解了社会矛盾。在法官的共同努力下，常熟市人民法院近年来附带民事诉讼案件、自诉案件的调撤率在80%以上，赔偿款在审判期间一次性支付的达93%。通过能动司法达成调解，既最大限度地保护了被害人的合法权益，又有利于息诉息访，减少了社会不安定因素，彰显了司法权威，促进了社会矛盾的有效化解，实现刑事司法和谐。

能动化解涉诉信访促和谐。能动司法不但要在普通刑事案件中能动开展工作，对矛盾突出的重点案件更要发挥能动性，着力从源头上化解涉诉纠纷。例如，2010年常熟市人民检察院诉被告人宁某公司企业人员受贿一案，被告人的亲属其不服其被判刑向全国人民代表大会信访。为了达到从源头上化解涉诉矛盾纠纷的目的，法院经与有关部门沟通，了解到宁某在某监狱服刑，法院相关领导不辞辛苦到某监狱会见了宁某，他们细心地听取宁某的看法，耐心的对他解释相关法律规定，办案人员的真心、诚心终于打动了他，宁某当场表示服判息访。

加强司法救助促和谐。对少数经依法判决但被告人没有或无力予以赔偿的刑事被害人，经被害人申请，经审查符合救助条件的，予以司法救助。2009年7月至2010年6月，常熟市人民法院共救助刑事被害人37人，救助金额达93300元。司法救助工作展现了刑事司法的能动性，有效化解社会矛盾。

三、刑事诉讼中能动司法的界限

任何事物都有辩证的两面，过犹不及。审判刑事案件的法官在运用自由裁量权能动司法时也要注意其合理界限。如何防止这种自由裁量权“过界”是个非常现实又充满理论挑战的难题。

（一）证据认定案件事实中的“能动司法”界限

对证据证明力的判断、案件事实的认定应充分发挥“能动”。刑事司法实践在对证据证明力的判断、案件事实的认定上充分给予法官裁量的空间，同时也给能动司法的运用留下了充分的空间，关键在于如何确保其不被滥用。在司法审判中，通过证据认定案件事实是适用法律的前提。而在有些案件中少有甚至没有直接证据，需要靠一系列的间接证据来判定案件事实，此时需要法官运用经验和推理检验间接证据是否能形成完整的证据链条。例如非法行医案件中，法官对药品的化学成分的认知，在故意伤害致人死亡无直接证据的案件中，对证人描述的击打部位与被害人倒地方向的物理学经验判断等。在法官能动裁量事实时，要强调法官裁量过程的公开，在形式上一般通过判决书说理来实现。这既在内部制约法官滥用能动裁量、又在外部便于当事人及社会公众监督。

（二）适用法律中的“能动司法”界限

刑事审判中法律适用的逻辑三段论包括事实认定后的定罪与量刑。定罪过程在事实认定准确的基础上，一般三段论的大前提是刑法罪名的援引即定性问题。在事实推理论证过程中已经对小前提事实认定的环节提炼出了若干犯罪构成要件。所以准确认定案件事实后定罪的“能动性”并不很大。这也正是贯彻刑法的“罪刑法定”原则的必然结果。但量刑过程中不可回避的存在“能动司法”问题。量刑的逻辑三段论的大前提为刑法总则与分则中的刑罚规定，小前提由犯罪事实和量刑情节等组成。由于法律中量刑条款自身的抽象概括性和一定程度的弹性甚至模糊性，加之复杂多样的实际案情，所以有可能出现量刑不均衡的状况。

首先，参考最高人民法院具体案例指导及针对某类案件发布的司法解释的相关量刑。其次，参考地方法院统一“量刑基准点”。例如《江苏省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》。从量刑基准点的司法实践来看，量刑基准点的实质是以法院集体的、抽象的量刑自由裁量来限制法官个体的、具体的量刑自由裁量，是对能动司法的一种限制以保障一定区域内的量刑均衡。再次，参考检察官量刑建议权与辩方量刑辩护权。在法院系统外部，可考虑通过控辩双方意见对法官的“过度能动”予以限制。如赋予检察官量刑建议权作为庭审时控方的一种主张和抗诉的依据之一。检察官量刑建议权的行使方式包括提出是否适用具体刑种、法定范围内的量刑幅度、是否适用缓刑及证明相应的量刑情节等方面，与之相对，辩方便拥有量刑辩护权，这种权利在定罪与量刑相分离的程序下更能充分行使。

［1］庞凌.法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡［J］.法律适用，2004（1）：70-72.

［2］苏力.关于能动司法与大调解［J］.中国法学，2010（1）：5-15.