从阿云案谈宋朝按问自首法的功利性与公正性

彭 乾

（南开大学 环境科学与工程学院，天津 300071）

自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为［1］446。自首制度不同于自首，它除了犯罪人的自首行为外，还包括国家的评价和处理。自首制度中国家是否对自首的犯罪人减免刑罚以及如何减免刑罚反映了法律功利性与公正性的平衡。中国早在西周就已有自首现象和自首制度的记载，到秦朝时，自首制度正式确立下来，称之为“自出”，到汉朝制度自首逐步完备，又称为“自告”。魏、晋、南北朝及隋律也皆称“自出”“自告”为自首。到唐朝，在总结前代司法经验的基础上，自首制度已较为完备和系统，成为后世诸朝立法的范本。宋朝也基本因袭唐律，在某些地方亦有发展，如进一步放宽了自首条件，详细地规定了按问自首法。

一、按问自首法

按问自首法的存在源于宋代将自首的投案时间分为三段，对犯罪“原”与“不原”以及“原”的不同幅度分别作出了规定：（1）犯罪未发。犯罪未被发觉包括犯罪事实未被官府发觉和追究，或未被人去官府告发，以及犯罪事实虽被发现但仍不知犯罪人是谁。此时犯罪人的罪状因自首而被发现，大大减少了国家发现、侦查犯罪的刑罚成本，所以可以免除。（2）犯罪欲发。如果犯罪人知道有人将要告发而自首——知人欲告，或者官府就所告之事进行查问要纠举办罪而自首——案问欲举，这两种情况与犯罪未发就自首者相比，降低的刑罚成本较少；但它与犯罪已发才自首者相比，降低的刑罚成本较多。于是，可以减罪二等处罚。（3）犯罪已发。与犯罪未发、犯罪欲发情况下的自首相比，节约的司法成本少，体现的功利性小。所以一般情况下，犯罪人在犯罪已被发觉后才自首，不适用自首制度的免刑。但也规定了例外情况，就是对逃亡的人以及叛已起事上路在案发后返回自首的，可以减罪二等处罚，这鼓励了此类犯罪人的自动归案。可见，不同的时间段自首的法律效果大大不同，因为不同的时间段对降低刑罚成本和实现刑罚的影响不同，什么情况下“原”以及“原”的幅度有多大更多取决于“功利”二字。

二、宋朝自首制的功利性与公正性

北宋神宗朝围绕阿云一案展开的争论以及前后自首制的立法变化，是法律的公正性与功利性平衡的集中反映。北宋神宗熙宁元年（1068），登州有一个名叫阿云的女子，在她母亲去世不久之后，被许聘给韦阿大，而且履行了结婚“六礼”（即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎）中的纳采程序。可是，阿云嫌未婚夫韦阿大相貌丑陋，心里很不情愿。一天，她趁韦阿大熟睡之际，用刀连砍其十几下，却只砍掉了一个手指头。韦阿大迷迷糊糊地醒来，阿云吓得逃之夭夭。韦阿大不知是谁所为，到衙门里报了案。官府怀疑是阿云所为，提来询问，将要用刑，阿云如实作了交待。

《宋史》卷三百三十《许遵传》载：许遵时任登州知州，他认为阿云纳采之时，还没有解除对她母亲的服丧期，依《宋刑统·户婚律·居丧嫁娶》条规定：“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年”，子女在为父母服丧期间娶妻或者出嫁是法律所禁止，所缔结的婚姻关系无效；所以，对阿云不能适用妻杀夫的“恶逆”律条，应适用凡人相犯，阿云的主体身份应当“以凡人论”罪［2］10627-10628。对于此论，本案并无争议。

本案争议的焦点是对阿云是否适用自首减免刑罚，它主要涉及《宋刑统》如下法律之规定：（1）“于人损伤，不在自首之例”。注：“因犯杀伤罪而自首的，可免除引起杀伤的原罪，仍照故意杀伤法处置。”［3］82（2）议：“案问欲举而自首陈”“减罪二等坐之”［3］85。

《续资治通鉴长编》卷三百七十，元祐元年闰二月壬子条载嘉祐七年（1062）《嘉祐编敕》中规定：“应犯罪之人，或因疑被执，赃证未明，或徒党从就擒，未被指说，但因盘问便具招承，如此之类，皆从律案问欲举首减之科。若曾经盘问，隐拒本罪，便不在首减之例。”［4］8941

对本案应适用哪一条，产生了不同的意见：

大理寺、刑部、司马光认为本案应适用第一种情况，认为阿云“初不陈首，直至官司执录，将行拷捶，势不获已，方肯招承”，依“谋杀已伤”罪，判处阿云绞刑；许遵、韩维、王安石认为应适用第二、三种情况，阿云是在被官府怀疑询问的情况下交待案情的，当属“案问欲举”，应减轻二等处罚。

问题之一：对第一种情况，如何理解注文对律文的解释，是否表明仅适用行为人犯有数罪的情况下——即当前犯他罪，后又犯杀伤者自首陈——他罪可免，杀伤罪才不免？单独犯杀伤罪自首能否免罚？

对此，司马光认为只要是损伤于人，就不适用自首例。注文之所以对律文注解，是因为“于人损伤既不得首，恐有别因余罪而杀伤人者，有司执文，并其余罪亦不许首，故特加申明云：因犯杀伤而自首者，得免所因之罪。”［5］卷四十《议谋杀巳伤案问欲举而自首状》以此说明阿云犯杀伤罪，虽自首也不得减免刑罚。如果司马光的这一观点成立，也许可以解释下面一个案例中为什么犯罪人虽自首，但没有免除处罚，只是免死罪（概因为父报仇，才得免死），仍刺配邻州牢城。

《续资治通鉴长编》卷二百九十五，元丰元年十二月丙辰条载：元丰元年（1078），青州民王贇以枪刺死杀父仇人杨五儿，“断其头及手，祭父墓，乃自首”，依法当斩。青州将本案上奏宋神宗，神宗“以贇杀雠祭父，又自归罪，可矜”，免其死罪，刺配邻州牢城［4］7185。

回到阿云一案，韩维对此反驳：“夫造法者，常本之人情而不能曲尽人情之变态，古人所谓律设大法是也。议者乃多引奇罪以责律文之不合者。臣恐虽没世穷年而议卒不定也。且今律所不备，别以候（后）敕从事者甚众，何独泥此也。”

问题之二：阿云是否先犯谋杀罪，后又犯杀伤罪，依免可因之罪，故谋杀罪得以减免？

韩维在《南阳集》中指出，“所因之谋得用旧律而原免，己伤之情复以后敕而奏决，法以正其本，议以尽其类”［6］卷二十六《议谋杀法状》。

司马光对此驳斥：律称“得免所因之罪”是已犯刼囚、略人罪，因而又杀伤人，故刼囚、略人罪可按自首免罪，而杀伤罪不免。“谋字止因杀字生文，不得别为所因之罪。”［5］卷四十《议谋杀巳伤案问欲举而自首状》苏辙《龙川略志》卷四《许遵议法虽妄而能活人以得福》也指出：“谋而杀，则谋非因，故不可减。”［7］19

问题之三：阿云案能否适用第二种情况？或者说自首制度应以体现公正性为重，还是体现功利性为重？

司马光认为刑罚应体现公正性：“议罪制刑当使重轻有叙”，就是轻罪轻判，重罪重判，罪刑均衡。在阿云案中，阿云无减轻情节，“朝廷贷命编管，已是宽恩，而遵更稽留，不断为之伸理，欲令天下今后有似此之类，并作减二等断遣”，此等放宽自首条件，轻易使罪犯减免刑罚，罪刑不均，就失去了法律的公正性，对此，司马光甚是忧虑，“窃恐不足劝善，而无以惩恶，开巧伪之路，长贼杀之原，奸邪得志，良民受弊，非法之善者也。”［5］卷四十《议谋杀巳伤案问欲举而自首状》并且“分争辨讼，非礼不决，礼之所去，刑之所取也。”《文献通考》卷一百七十《刑九》也载阿云杀夫是：“议论岁余而后成法，终为弃百代之常典，存（悖）三纲之大义，使良善无告，奸凶得志。”［8］考一四七六中但在这里，司马光将阿云杀韦阿大界定为是妻杀夫不妥，正如上文所说，阿云在为母亲服丧期间出嫁是法律所禁止的，所缔结的婚姻关系无效。所以，阿云应以常人的身份作为犯罪人，而不是以妻子的身份作为犯罪人。

韩维从法律功利性角度出发，认为设首免之科，一方面对犯罪人不仅可以“开改恶之路”，而且也防止犯罪人“自知不可免死，则欲遂其恶心，至于必杀。”另一方面，“罪人未获，则追扰逮捕，酷及平民，绵岁逾时，公私受害。”所以，“若许其自首，俾从宽宥，则罪人斯得，刑狱无留，公私之害一朝而息，则其为益盖不轻矣。”［6］卷二十六《议谋杀法状》

此外，韩维认为强调法律的功利性，并不是违背法律的公正性，他指出：“小人之于罪恶，有未作而悔者，有方作而悔者，有已作而悔者”，应区别对待。“今法家以谋杀徒三年之罪，未行凶以前自首，故得前原。已伤者，其事既行，遂不许自首，便从绞坐。即如此，何以待方作而侮者乎？已作而悔者，其人已死，在事有不可追之理，于刑有不可逭之义。方作而悔者，其人尚存，乃令与已杀者一坐以死，是岂尽用刑之次序哉?”［6］卷二十六《议谋杀法状》韩维这里所言就是我们现代刑法所说的犯罪人对自己的犯罪行为所持的不同态度，反映了不同的社会危害性和主观恶性，因此量刑区别对待符合法律的公正性。这里也符合理学所言的治心思想。

阿云一案在一片热议之后，最终是以凡人谋杀伤人罪论，当处绞刑，因案问欲举自首，依律减二等处罚。此后，《宋史》卷十四《本纪·神宗》载宋神宗于熙宁元年（1068）秋七月下诏：“谋杀已伤，案问欲举自首，从谋杀减二等论。”［2］268后神 宗又于熙宁二年（1069）二月庚子诏：“自今谋杀人已死自首，及按问欲举，并奏取敕裁。”王安石认为：“律意：因犯杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法；若已杀，从故杀法，则为首者必死，不须奏裁；为从者，自有《编敕》奏裁之文，不须复立新制。”《文献通考》卷一百七十《刑九》载：宋神宗于二月甲寅又下诏收还此诏，并诏再遇有此案仍按去年七月的诏书意见处理［8］考一四七六上。《续资治通鉴长编》卷三百零四，元丰三年五月丙戌条又载，不久，宋神宗又诏：“详定重修编敇所详律意，先详定案问欲举条以闻。其后详定所奏犯罪因疑被执，赃证未明，经问具状者，听准自首减等法，至今行之。（原注：此据朱本。至今，谓绍圣间也。）”［4］7411-7412

《续资治通鉴长编》卷三百五十五，元丰八年四月戊子条载，元丰八年（1085年），宋哲宗继神宗位，司马光再度为相，再议阿云一案。如元丰八年（1085）四月戊子尚书省奏言：

诸处获盗，有已经杀人、强奸及元犯强盗贷命断配之人，再犯捕获，有司以事发涉疑，例用知人欲告或按问自首减免法。且律文知人欲告及按问欲举自首之类，减等断遣者，为其情非臣蠹，有改过自新之心，故行宽贷。今以上情理与余犯不同，难以一例减等。欲乞请：强盗已杀人，并强奸或元犯强盗贷命，若持仗三以人，知人欲告、按问欲举而自首，及因人首告应减者，并不在减等之例［4］8488-8489。

此奏请得到宋哲宗的批准。《续资治通鉴长编》卷三百七十，元祐元年闰二月壬子条载，元丰八年（1085）十一月，宋哲宗下诏：“强盗按问欲举自首者，不用减等。”对此，范纯仁提出了反对意见，他认为：“缘赃满强盗，能告别火死罪，即得奏贷。今因案问，通出本火徒伴数目更多，亦须坐死，举重明轻，于理未当。至于一名独行强盗，若非即时捕获，则更无他人照证。因疑被执，赃物虽明，贼若隐拒，则官司无由用刑。今于赃证未明之间，其人便自招说，岂得不行减等？”他建议应执行《嘉祐编敕》规定的案问欲举自首制［4］8940。

《续资治通鉴长编》卷三百七十六，元祐元年四月辛亥条载，元祐元年（1086）四月，三省枢密院言：“犯罪因疑被执，如因诘问，能自首服，并依案问欲举自首法。即经问不承，不在减例。”［4］9118此建议得到皇帝的批准，成为定法。

此后，司马光去世后，王安石所推行放宽案问欲举自首制又在哲宗绍圣“绍述”神宗成法名义下再次得以复行，虽有变动，但主旨不变。《宋会要辑稿·刑法》有记载：绍兴十三年（1143）闰四月四日大臣们请求宋高宗下诏：保留旧法对“虽累讳后诏（招），终因自服，依案问自首”的规定，废除“再勘方招，减一等，三问不承，不在减等”的规定。《宋会要辑稿·刑法》一之三九至四○载他们的理由是：“律云，知人欲告反（及）案问欲举，为其本情将有发觉，不容隐拒，必须自首方获减科。”“敕云，因疑被执之人，虽有可疑之迹，赃证既未分明，则无必按之理。若不因其自服，所犯无由显露。”敕文之所以由此规定：“盖谓因疑被执之人，赃证未明，故可隐拒，虽经累讳后招，终是因其自服”，案件才得以侦破。这与律文“知人欲告、案问欲举”中所说的即使犯罪人不承认犯罪事实，但赃证已明仍能侦破不同。故熙宁敕添立注文：对敕文所规定的情形“合从减等”。“元符、政和、绍兴敕皆以上件旧文详定成法。”绍兴六年，福建提刑司申明嘉祐、元丰之法，虽然废除了“有曾经盘问，隐拒本罪，更不在首减之例”，但却增加了“初问、再问、三问”的规定。如此一来，不仅堵塞了犯罪人自新之路，而且还促使犯罪人认为即使自首也不能减轻刑罚，终不认罪，致案件拖延不决。所以，请求“删去绍兴六年八月二十三日限定次数指挥，依旧遵用《绍兴敕》内依案问自首之文。”［9］6481

最终，宋高宗采纳了上述意见，不再限定讯问的次数。

三、结 语

在宋代经过若干年的不断争论之后，按问欲举自首制的焦点越来越明晰，立法者逐步注意到对犯罪人能否适用案问欲举自首制的减例的关键是应区别按问是在什么情况下进行的，一概地不认定自首与全部认定自首的极左、极右都不可取。如果犯罪人的自首是在“不因其自服，所犯无由显露”的情况下，其自首有助于提高刑罚效率，应认定为自首减免刑罚。如果在按问犯罪人时，赃证已明，不因自首仍能侦破，无助于提高刑罚效率的情况下自首，则不能依自首减免刑罚。可见，判断认定自首的标准看其自首行为是否符合法律的功利性。但是如何把握犯罪人的自首是否有助于刑罚效率的提高，是在具体的办案过程中掌握的，不是立法的问题，而是执法的问题。所以，笔者认为宋朝自首制前后变化总体上是进步的，不断的争论使得自首制更加清晰、合理——不分情况的强调只要被询问，就不适用自首减例，过于苛刻，不经济也不公正；对自首放得过宽，就会将自首与坦白相混淆，失去自首的功效，成为犯罪人逃避刑罚追究的工具。之所以会出现《邵氏闻见后录》卷二十一所记载南宋邵博批评的现象——“文正公则辟以止辟，正法也。荆公则姑息以长奸，非法也。至绍圣以来，复行荆公之法，而杀人者始不死矣。”［10］166，问题出在执法的人，而非立法，正如《孟子》卷七《离娄上》所言：“徒法不能以自行。”［11］162《王文公文集》卷三十四《度支副使厅壁题名记》，也言：“守天下之法者吏也。吏不良，则有法而莫守”［12］409。正如《王文公文集》卷一《上时政书》所言：“盖夫天下至大器也，非大明法度，不足以维持，非众建贤才，不足以保守。”［12］17

可见，司马光与王安石两方争论的关键点不仅是律敕之争，更是法律公正性与功利性孰轻孰重之争。是双方对刑罚功能的侧重点不同。“刑罚功能是指国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应……这些社会效应，可以分为对犯罪人的效应和对社会其他成员的效应。”［1］401司马光是从已然之罪中去寻求刑罚合理的度，关注刑罚是对罪犯的公正报应，强调法律的报应主义。王安石从未然之罪中去寻求刑罚合理的度，关注刑罚作为社会防卫手段的必要性，强调刑罚权行使的社会功利效果。无论哪一方被扩大化和被绝对化，都是有害的，或者挫败伤罪人归案的积极性，或者放纵罪犯。

例如，在王安石主政期间，对一些用刑拷打之后招供的犯罪人也按自首减等对待。《涑水记闻》卷十五载司马光曾指责说：王安石“申明按问欲举之法，曰：‘虽经拷掠，终是本人自道，皆应减二等。’由是劫贼盗无死者。”［13］306《龙川略志》卷四《许遵议法虽妄而能活人以得福》也载苏辙言：“然旧法，一问不承，后虽犯者自言，皆不得为按问。时欲广其事，虽累问不承，亦为按问，天下皆厌其说。”并指出其中的弊端：“予至齐，齐多劫盗，而人知法有按问，则未有盗而非按问者。二人同劫，先问其左，则按问在左；先问其右，则按问在右。故狱之死生，在问之先后，而非盗之情。又有甚者，捕人类多盗之邻里，所欲活者，辄先问之，则死生又出于用情。”［7］19

《续资治通鉴长编》卷二百八十，熙宁十年二月戊子条中也可见，有强盗罪犯因案问自首减死，后逃归乡里，报复告捕之人，又致人不敢举报告捕［4］6862。并且《宋会要辑稿·刑法》四之三二载：放宽后的案问欲举自首制造成“强盗累犯，习知案问，皆能巧法求免，或累十犯，犹入生议”，而不至死［9］6637。很多死刑犯因为自首而宽免死刑被刺配沙门岛，致囚禁的犯人增多，连宋神宗也表示忧虑：“案问欲举法宽，故致多如此”。《续资治通鉴长编》卷二百四十六，熙宁六年七月己未条载王安石对此辩解：“案问欲举法宽，乃所以疑坏贼党，虽宽一贼，必得数贼就法。恐须如此，乃无配沙门岛者。”［4］5983

任何一项法律政策的选择都不是偶然的，王安石放宽案问欲举自首制，强调“虽宽一贼，必得数贼就法”的法律功利性有其社会原因。宋朝仁宗庆历以来，各地不断发生农民起义、士兵兵变事件，严重威胁着统治阶级的统治秩序。宋政府一方面用严厉的重法地特别法施以残酷的镇压，另一方面又实施自首法以求分化瓦解犯罪。世事所变，法有所变也是王安石的法律主张，《王文公文集》卷三十《策问十道》中就记载：王安石认为“夏之法至商而更之，商之法至周而更之，皆因世就民而为之节”［12］355。《王文公文集》卷一《上皇帝万事书》又载：法应“视时势之可否，而因人情之患苦”［12］3有所变化。所以，宽大的案问欲举自首制是适时所需。

刑罚最重要的社会政治内容就是“什么样的国家为着什么人的利益而适用刑罚”［1］391。很显然这时保证以皇帝为代表的统治阶级之统治秩序的稳定最为重要。王安石以偏重刑罚的功利性而确立放宽的案问欲举自首制，之所以在当时能站住脚，除了有宋神宗对王安石倚重的原因之外，更重要的是源于当时的社会制度和社会环境导致了刑罚政策的不同选择。

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