论环境领域公务员可罚性

杜 琪(河南财经政法大学 法学院，郑州 450002)

论环境领域公务员可罚性

杜 琪
(河南财经政法大学 法学院，郑州 450002)

环境领域公务员的可罚性具有特殊重要性，其认定也特别复杂。当公务员的职务行为危害环境时，刑法对公务员的权利滥用有一般规定的按规定执行，没有规定的考虑构成环境犯罪的共犯或间接正犯。公务员以不作为的方式危害环境包括两种形式：一是对于违法的核准或许可不加以撤销，二是不干预违法的环境破坏行为。如果公务员居于防止侵害环境的保证人地位则可以以不作为构成环境犯罪。保证人地位的认定要考虑形式与实质两方面。

环境领域；公务员；可罚性；环境刑法

在环境领域中，环保行政机关作为主管机关无疑在环境保护中起着至关重要的作用。如果主管部门或者主管人员负担责任，履行自己的行政职能，污染和破坏的事故就不可能发生。如果环保行政机关的公务人员故意或者过失作出不利于环境保护的决定，其对环境造成的危害将远远大于一般自然人或单位可能造成的损害。在此情况下，环境保护行政机关中公务员的行为就可能会产生刑事责任，这样就会产生环境领域公务员可罚性的问题。我国台湾地区有学者将环境领域公务员可罚性的问题概括为：“公务员在环境行政机关或其他机关对于特定的有罪则违法行为，特别是与环境损害行为相关的第三人，应如何科处刑事责任的处罚。”[1]200-201该学者认为环境领域公务员可罚性是指环境领域公务员作为与环境损害行为相关的第三人应如何科处刑罚，这就将那些环境行政机关公务员直接实施的危害环境的行为排除在环境领域公务员可罚性的范围之外。笔者十分赞同这种做法，因为环境领域公务员可罚性之所以值得研究，就是因为环境刑法的行政从属性的存在，环境领域公务员的公务行为可能会直接影响到环境犯罪的成立与否，而公务员个人实施的危害环境的行为并不具有这种特殊性，因此不应归于环境领域公务员可罚性的范围内进行研究。

一、环境领域公务员可罚性的特殊性

环境领域公务员可罚性是否有别于一般的公务员可罚性问题呢？笔者认为环境领域公务员可罚性问题有其特殊之处，有必要将环境领域公务员可罚性问题单独列出加以讨论，这是因为：

1.环境领域公务员可罚性之重要性

与其他领域公务员可罚性相比，环境领域公务员可罚性有其特殊的重要性，这表现在下列几个方面。首先，由于行政机关的行政许可或者核准有可能阻却构成要件的该当性或阻却违法而排除环境犯罪的成立，而且在个别特殊的情况下，行为人甚至可以错误的行政公文为庇护而逃避法律制裁，因此，利用刑法来限制违法的有害环境的决定的作出，甚至是行政机关的不作为就显得特别重要。这也是对环境领域公务员可罚性进行研究的一个主要原因。其次，环境犯罪的经济性。由于危害环境的主体往往是当地财政纳税的大户，甚至是当地经济的支撑，因此行政机关往往与危害环境的主体相勾结。这就使得环境领域公务员犯罪的发生概率远远高于其他犯罪类型，因而更有必要对其进行研究。再次，环境刑事案件的发生率很高，但是事实上真正进入刑事诉讼程序的环境犯罪案件则极少。就我国来说，国家环保总局副局长汪纪戎曾在通报2004年环保专项行动时称，《刑法》自20世纪80年代颁布至今，全国以破坏环境罪定案的只有3起。*当然，近几年环境犯罪案件判决的数量有所上升，但仍可看出环境刑法在实务领域的尴尬处境。一方面，环境事故频发，另一方面《刑法》中的环境犯罪罪名置而不用，其中重要的原因是环境保护行政机关没有真正做好环境监督管理工作，甚至违法发放各种许可证，放纵行为人对环境的破坏。所以加强对环境行政机关公务员的管理，对其故意或过失而对环境间接造成危害的职务行为追究刑事责任是当务之急。

2.环境领域公务员可罚性认定之复杂性

与其他领域公务员可罚性相比，环境领域公务员可罚性的认定更为复杂，更为困难。正如有的学者所言：“一个从事环境行政公务员，在其职业活动中对科处刑罚之风险，乃是远少于数倍发生之次数。”[1]205可见确认环境领域公务员行为违法是一件极其困难的事。这是因为：首先，环境领域的公务员有很大的自由裁量空间，而且该类公务员可能会有众多竞合的公法上作为义务。通常环境保护部门有防止污染发生的义务，同时还有清理污染的义务，这样追究其不作为的责任就显得很困难。例如，环境保护部门有对水污染加以禁绝的义务，同时又有清除废水的义务。严格来讲，如果行政机关不违反第一个义务，第二个义务也就不会产生。第二个义务的存在似乎使第一个义务成为虚设。所以一旦发生水污染事故，判断公务员是否违背作为义务就较为困难。其次，环境行政法的法律执行还要受“有利机会”和“比例原则”的制约。因此，当一个公务员不去干预公民的环境违法行为时，也不能简单地看做这是公务员以不作为的方式在实施环境犯罪。再次，对环境领域公务员不作为的认定最大的困难存在于公法上，因为当公众安全和秩序遇到危险时，公法通常只赋予公务员干涉的权利，而不赋予或者更确切地说不使其承担干预的义务，所以对于公务员不作为的认定会持更加谨慎的态度。最后，无论对于对环境领域公务员可罚性作出特殊规定的国家，还是没有作出特殊规定的国家来说，行政机关的决策活动范围，对刑法来说都是一个禁地。这就进一步增加了对环境领域公务员论罪的难度。

既然环境领域公务员可罚性这么特殊，那么有没有必要对环境领域公务员可罚性作出特殊的规定呢？关于这个问题，各国的做法不一，学者之间也曾有过争议，德国立法者甚至在1980年根据深入的研讨，在《德国刑法典》第331条以下，在环境领域内创设出公务员特别规范，但是最后也加以放弃。笔者认为，虽然环境领域公务员违法行为发生较为频繁，但是应当在公务员犯罪的一般规定中扩大处罚范围，而不能在环境犯罪这个特殊的领域中进行，因为这样一方面会增加环境领域公务员行政的不确定性，另一方面也不利于环境犯罪中行政机关与司法机关的合作关系。因此，对环境领域公务员可罚性的研究是十分有必要的，但不宜作出特殊规定。

二、环境领域公务员可罚性的类型

环保行政机关公务员的公务行为对环境造成的危害一般是间接的，公务员要么是以作为的方式发布违法的行政许可或核准，要么是以不作为的方式放纵行为人对环境的危害，因此环境领域公务员可罚性从行为类型上可以分为作为与不作为两种，以下笔者就这两种行为方式进行详细论述。

1.公务员以作为的方式危害环境

公务员以作为的方式危害环境主要是指公务员发布了违法的核准或许可。 通常来说，国家控制着环境资源的管理。国家通过它的主管机关不仅规定在怎样一种程度上可以利用环境资源，而且把环境资源分配给具体的利用者。由于经济发展的需要，国家不可能将一切不利于环境的行为都加以禁止，而是要通过行政机关制定一定的排放标准与排放原则，通过发布核准或许可的方式允许一小部分污染环境的行为存在。因此，所有环境保护的法律都从这样一个原则出发(少数例外场合除外)——在这些法律规定的领域内，公民的每一种行为都是被禁止的，但行政管理部门经过审查后，也可以允许其实施。公法上将这种结构原理称为“保留许可权的禁止”。[2]

因此，行政机关的许可或核准就显得特别重要。如果它发布一个违法的许可或核准就会对环境造成很大的危害。例如，《德国水政法》第7a条第一款第一项规定，只有当废水中有害物质的含量能被减少到符合公认的技术规则，在涉及特别危险的有害物质符合技术标准时，才允许颁发排放许可证。在这种情况下，如果行政机关对不符合标准的排放单位发放排放许可证，就会对环境造成极大的危害，那么此时公务员可罚性如何呢？

(1)刑法对公务员可罚性有一般规定。 有些国家在刑法条文中规定了公务员可罚性的一般要件，例如，《奥地利刑法》第302条的规定，我国关于国家工作人员玩忽职守、徇私枉法、滥用职权的规定等。在这种情况下，针对公务员在环境领域的行为，上述一般规定细化为不同罪名的，按相应的罪名处理；没有细化时，有一般规定作为保障，不需依环境犯罪的共犯处罚。在奥地利，只要行为人的行为违反法规，就符合滥用职权的构成要件。公务员违法发布行政许可或核准的行为也是违反法规的行为，公务员因其行为符合滥用职权的构成要件，而直接对其行为负责。在我国，既有关于国家工作人员玩忽职守、徇私枉法、滥用职权的一般规定，也有环境领域的特殊罪名的规定，因此，一般依正犯处理，不用考虑构成环境犯罪的共犯。

(2)刑法没有对公务员可罚性作一般规定。 而那些对公务员可罚性没有一般规定的国家，如德国，则面临如何对公务员追究刑事责任的问题，因为对于环保管理部门的公务员来说，如果他颁发了许可证而使环境遭到危险的损害，那么就他本身的行为来说，要想构成正犯存在着一系列几乎无法排除的障碍。就公务员本身的行为来说，根本不可能符合现有的环境犯罪的犯罪构成。以《德国刑法典》第327条第二款第二项为例，该条对那些在未获官方许可证的情况下使用依照联邦防止有害影响法有义务申请许可证的设备的人，规定了刑罚制裁手段。在这种情况下，对于颁发了违反法律的许可证的公务员来说，自然不可能被视为该设备的使用者。

那么在这种情况下，有两种途径可供选择。一种途径是将公务员作为排放者的共犯处理。在德国刑法理论上，公务员的这种行为就是首先考虑构成共犯的可罚性。另一种途径是将公务员的行为作为间接正犯处理。如果申请行政许可的人不知自己不符合许可的条件而申请，而环保行政机关的公务员故意违反环境法的规定，并经由申请人这个善意实施者来完成环境犯罪的构成要件，那么这个申请实施的人对于公务员来说，就相当于是一种无故意的工具。那么还存在一个问题，作为间接正犯，公务员发布的行政许可或核准能否排除其行为的可罚性呢？在德国，即使公务员可以成为环境犯罪的间接犯罪人，但是，由该公务员自己颁发的许可证一般来说又可使其行为排除刑事责任。因此在德国环境刑法中，数人参与的环境犯罪一般依共犯处罚。

2.公务员以不作为的方式危害环境

环保行政机关的公务员既可以因积极的行政行为而对环境造成危害，也可以因不履行其法定的职责而对环境造成危害。事实上，现实中发生的环保行政机关公务员损害环境的案例更多的是以不作为的方式实施的。具体而言主要包括两种形式：一是对于违法的核准或许可不加以撤销，二是不干预违法的环境破坏行为。

公务员是否可以以不作为的方式构成环境犯罪，是由公务员是否居于防止侵害环境的保证人地位而决定的。那么究竟何种人才能处于这种保护人的保证人地位呢？德国刑法理论界一般认为，其决定的标准包括形式与实质两方面。首先，形式上必须具有处理相关法律的权限；其次，在实质上，还必须在环境规定领域中，对环境保护负有裁量的特殊任务。也就是说，有关的公务员必须拥有独立裁量权限或者至少对先决问题拥有独立的裁量权限。如果该公务员仅在此领域中担任非独立的任务，则不能构成保证人地位。

环境保护领域公务员的保证人地位，则以环境行政法中规定的审查或监督义务为要件。比如，公务员在地方上设施或设备中具有作为义务时，则有可能产生这种责任。根据《德国水务法》第18V条，对于破旧的公共沟渠，地方有测量的责任。所以可能会存在着地方公务员污染水体的刑事责任。德国有一个相关案例，案情如下。刑事被告自1978年以来，担任黑森邦一个市镇的市长，在欠缺足够废水处理设施的情况下通过许可裁决准许下级水务机关将废水暂时排入溪流之中。自1982年以来，被告通过联邦环保局的文书，开始意识到在许可裁定中因为持续不断的积累，有害物质的数值已经严重地超过环境标准，而被告几乎没有采取任何的防范措施。在1985年时，他也确认还有超过100个管线没有导入小型废水处理设施中，但是仍然没有采取行政强制措施来避免水体污染的扩大化。一直到1990年，最后部分地区才联系到大型的废水处理设施。在此期间，地面的管线将未经处理的废水排放出来，而导致河流的污染。联邦法院认为：刑事被告被视为市镇执行机关，应预防地面管线对于污染废水的排放，却不作为。对于这种不作为，该市长必须在刑法上被视为保证人而承担后果，因为该市镇及其机关依据《德国刑法》第324条的规定，对于水体的清净应当承担责任。[1]202-204

三、中国环境领域公务员可罚性问题

1.中国环境刑法中关于公务员可罚性的规定

我国关于公务员的刑事责任，存在一般性的规定，如《刑法》第397条关于滥用职权与玩忽职守罪的规定。该条规定了滥用职权与玩忽职守罪，且明确规定本法另有规定的，依照规定。也就是说对国家公务员在履行职责方面故意或过失的行为，一般按滥用职权或者说玩忽职守罪处理，法律明确规定为其他罪名的，按其他罪名处理。

除一般性的规定外，每个针对一般主体的环境犯罪的罪名，背后大多有特殊管理者的相关罪名与其相配。行政管理相对人可能触犯行政法律法规，进而触犯刑法，作为行政管理者也可能因行政不作为或者滥用行政权力而触犯刑法。例如，对于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私废物罪，擅自进口固体废物罪，非法处置进口的固体废物罪等针对的一般主体，在渎职罪中就有一个放纵走私罪(该条文并非特指放纵走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私废物罪，因而没有列入环境刑法条文)与其相配套；逃避动植物检疫罪，配套的有动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪；重大环境污染事故罪，配套的有环境监管失职罪；非法占用耕地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，配套的有非法批准征用、占用土地罪；非法采伐、毁坏珍贵树木罪，盗伐林木罪，滥伐林木罪，非法收购盗伐、滥伐的林木罪，配套的有管理者违法发放林木采伐许可证罪。这种配套的做法有一定的好处，它表明行政管理者是刑法的前置管制措施，通过这样的条文配置，可以督促代表国家行使为全体公民管理生态环境的政府公务员履行其法律责任。不过，到目前为止，还有一些条文没有类似的配套规定，如非法捕捞水产品罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，非法狩猎罪，非法采矿罪，破坏性采矿性罪等罪都没有相关的配套罪名。因此，在这些犯罪中，行政管理者如果失职或者滥用权力就只有笼统地适用玩忽职守、徇私枉法、滥用职权等这些条文，来追究责任者的刑事责任。

2.中国环境领域公务员可罚性的范围

关于公务员可罚性的范围问题，当然首先必须明确，这种问题仅仅发生在那些对有关的环境区域负有监督管理义务的公务员身上。所以公务员可罚性的范围就与环境监督管理责任的认定密切相关。

那么具体哪些主体是具有环境监管职责的国家机关工作人员呢？我国《环境保护法》第7条规定：“国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”由此可见，本罪的主体应限于上述部门中负有环境保护监督管理职责的人员。

那么上述部门中的工作人员，究竟如何才能算做“负有环境保护监督管理职责”呢？笔者认为在监督管理责任的认定上可吸纳德国的判断标准，即形式上必须具有处理相关法律的权限，实质上还必须在环境规定领域中，就环境保护负有裁量的特殊任务，即公务员必须拥有独立裁量权限或者至少就先决问题拥有独立的裁量权限。如果公务员仅在此领域担任非独立的任务，则不能构成此处的监督管理责任而构成犯罪。

[1]郑昆山.环境刑法之基础理论[M].台北：五南图书出版公司，1998.

[2]E·撒姆松.德国环境刑法的基本原理和问题[J].李建明，译.外国法译评，1994(4)：69.

Oncriminalresponsibilityofofficialsinenvironmentalprotection

DU Qi

(School of Law, Henan Univ. of Economics and Law, Zhengzhou 450002, China)

The criminal responsibility of officials in environmental protection is particularly important but the identification is complex. When the duty behavior of officials damages the environment, it shall be dealt in accordance with the criminal law on the abuse of rights; if there are no related provisions, it shall be considered whether it is the accomplices or indirect principal. The omission offense of official includes two categories, i.e. not to revoke the illegal approval or license and quit for the illegal acts of environmental damage. If the status of a guarantor is confirmed, the official can become an environmental crime because of omission offense. Identification of the status of the guarantor should consider both form and substance.

environmental protection; officials; criminal responsibility; environmental criminal law

DF6

A*

1671-7041(2011)01-0031-04

2010-08-20

杜 琪(1980-)，女，河南南阳人，博士，讲师；E-mailqiqidu1009@126.com