数字版权管理对版权法的挑战

王东君(武汉大学 国际法研究所，武汉 430072)

数字版权管理对版权法的挑战

王东君
(武汉大学 国际法研究所，武汉 430072)

分析数字版权管理中所使用的多种保护措施，指出数字版权管理的最重要特征是各种不同保护措施所提供的综合性保护。这种综合性保护的水平及其影响对版权法中利益平衡机制构成挑战，且在一定程度上有取代传统版权法的趋势。为防止版权人的权利通过这种保护机制扩张，提出对数字版权管理进行限制的多种途径。

数字版权管理；综合保护；版权法

版权法在整个发展历史之中，一直都在对技术的变化作出反应。网络及数字技术的出现，又一次给版权法提出了新的挑战。在这次新的挑战中，网络及数字技术就像一把“双刃剑”。一方面，对网络中的版权侵权人采取法律措施是非常困难的，诸如Napster, Gnutella, KaZaA, Morpheus这些点对点软件(P2P)，使得人们能够以几乎可以忽略不计的成本通过网络获得影音文件。版权工业指控这些软件为大规模的盗版提供了条件，并且严重影响了内容销售商的赢利。另一方面，数字技术也为版权人安全地传播其数字作品提供了多种工具。正如劳伦斯的一句著名的口号“用机器解决机器的问题”，[1]数字版权管理(DRM)使数字内容能够安全地在网络上传播。DRM保证了版权人能够获得足够的回报，与传统版权法相比，DRM为数字内容的接触(access，也有学者翻译为“获得、获取”)和使用提供了前所未有的控制。

随着计算机和宽带的普及，在生活中，只要使用数字设备和网络，DRM就无处不在。例如，可以在DVD播放机以及碟片中找到数十种作为DRM组件的技术保护措施；像Apple的iTunes这样的在线音乐服务，也使用了大量的DRM系统，以控制消费者是否能够复制音乐文件或者将它们烧制到CD上；DRM还广泛存在于音频与视频播放软件、电子书阅读软件、操作系统以及移动设备之中。虽然近年来DRM非常流行，但对于“数字版权管理”这一术语并没有一个统一的定义。事实上，DRM甚至都不是一个被普遍接受的术语，学者们还使用诸如“电子版权管理系统”(ECMS)、“版权管理系统”(CMS)、“自动版权管理”(ARM)、“电子权利管理系统”(ERMS)、“受信系统”以及“知识产权管理”(IPRM)等多种术语。文中所使用的“数字版权管理”是一个具有广泛范围的术语，它包括从技术保护措施到综合的安全传播的一系列技术及系统，此外，它还涵盖多种法律工具所提供的数字内容保护。笔者就DRM所使用的保护措施进行分析，归纳其重要特征，在此基础上，探讨DRM对版权法中利益平衡机制的挑战和防止该保护机制扩张的途径。

一、数字版权管理的特征

国内目前系统介绍DRM的文章不多，法律方面的文章就更少。与DRM相关的一些研究主要集中在技术保护措施上，然而必须要看到，技术保护措施与DRM并不是同一个概念，而只是DRM的一个组成部分。根据上文定义，一个典型的DRM系统包括技术措施、许可协议以及反规避立法等多种保护措施，缺乏任何一个措施，DRM系统就不能顺利实现其保护数字内容的目的。

1.数字版权管理中所使用的多种保护措施

一是许可协议。许可协议是DRM用以保护内容安全的第一项措施。用户在使用内容提供商所提供的服务之前，通常都会先看到一份冗长的许可协议(多数情况下称为“使用条款”)。只有同意这一协议的内容，用户才能够进一步地接触和使用受保护的内容。除作为提供服务的前提条件外，这种许可协议通常包括非常详细的使用规则，用户必须同意按照这些特定的规则使用数字内容。这些使用规则往往包括是否允许复制、刻录以及如果允许，用户可以复制、刻录多少份；允许使用数字内容的计算机数量；是否允许对图片或文字进行复制、粘贴和打印等。此外，DRM许可协议不仅被用来保护数字内容，还被用来保护DRM系统自身的安全。许可协议通常禁止消费者篡改嵌入到DRM客户端中的安全系统，有的许可协议要求用户同意客户端进行自动更新，有的则要求用户同意内容提供商对存在安全问题的设备进行远程关闭。

二是技术。这里所说的技术又分为两类：一类是直接控制对内容的接触和使用的技术保护措施；另一类则是DRM赖以实现的技术措施，包括DRM将版权人所设定的使用规则转变为计算机可读的表达方式的技术和DRM维护自身安全的技术。用于控制消费者对内容的接触和使用的技术主要包括加密技术、数字水印技术、数字容器技术、“权利箱”机制、复制控制技术等。将使用规则转变为机器可读的计算机语言则是通过所谓“元数据”来实现的。这些元数据格式化地描述数字内容以及相关的参数。通过元数据，DRM系统不仅能够控制接触(谁，在什么目的下，在什么时间)，还可以控制受保护内容的销售区域。此外，为了维护系统自身的安全，DRM还使用多种技术来保护数字内容的完整性和真实性，如防篡改的硬件和软件、能够远程关闭消费者正在使用的设备的技术、能够探知DRM系统本身是否被篡改的技术等。

三是反规避立法。尽管DRM系统能够为数字内容提供高水平的技术保护，然而，没有百分之百安全的系统，黑客往往能绕过甚至破坏这些保护技术。为了增加DRM系统的整体安全，在版权工业利益团体的推动下，禁止对技术保护措施进行规避以及生产或销售可以被用以规避技术保护措施的设备的行为的反规避立法出现了。

在国际层面，WIPO管理下的两个条约规定了反规避条款。《世界版权组织版权条约》(WCT)第11条规定，对版权人用来保护他们作品的有效的技术措施进行规避是违法的。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第18条也有类似规定。美国与新加坡、澳大利亚等国签署的一些双边贸易协定(FTAs)中也包含了有关规避技术保护措施的详细的条款。[2]

在国内法方面，美国于1998年通过的《数字千年版权法》(DMCA)包含反规避立法*参见17 U.S.C. § 1201-1205(2004)。。DMCA在两个层面上规定了反规避规则。首先，它对技术措施进行了“控制对作品的接触”(即“接触控制”)和“保护版权人的权利”(即“使用控制”)的区分。其次，它对事实上的规避技术保护措施的行为与准备行为进行了区分，特别是可以被用以规避技术保护措施的设备的制造和销售。除上述条款外，在美国法律中还有关于录像机的反规避条款*参见17 U.S.C. § 1201(k)(1)(B)。、关于DAT播放器的反规避条款*参见17 U.S.C. § 1002(c)。、有关卫星电视的反规避条款*参见47 U.S.C. § 605。等。此外，美国的一些州一直在对通信安全法进行修改，这些修改伴随着电影与有线服务产业的游说努力，也包含反规避立法。在某些情况下，这些立法在反规避立法方面比联邦的DMCA走得更远。[3]

在欧盟，1991年的《软件指令》第7(1)(c)条禁止流通和“以商业目的而持有”任何仅仅意在用来规避保护计算机程序的技术措施的任何工具。2001年的《版权指令》第6(1)条禁止对版权人或者邻接权人对他们的作品所采取的任何“有效的”技术措施进行事实的规避；第6(2)条禁止一系列范围广泛的准备行为，包括生产、销售、宣传或者“以商业的目的而持有”“除了规避之外，仅有有限的显著的商业目的”的设备，或者至少“设计的主要目的是为了规避”技术保护措施。《1998年有条件访问服务指令》第4条禁止规避技术保护措施的非法设备的生产、销售以及宣传。尽管这一指令起源于电视和广播部门，但它同样可以适用于多种基于网络的DRM系统。除去上面所提到的条款，许多成员国的传统版权法、反不正当竞争法、侵权行为法、刑法以及电信法也含有禁止规避设备的使用、生产或者销售的规定。

我国于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(简称《条例》)第4条、第18条、第19条也对直接规避行为，制造、进口、提供规避设备的行为作出了类似规定。

2.数字版权管理的特征

研究DRM系统的特征是非常有趣的，在此不得不佩服DRM开发者严密、周全的设计。一个设计完善的DRM系统能够提供多种途径来保护版权人的利益。技术保护措施被用来控制消费者对数字内容的接触和使用。如果黑客能够规避这些技术，反规避立法将会适用。技术保护措施越弱，反规避立法就显得越重要。许可协议通过设定详细的使用规则，要求消费者只能按照这些规则使用数字内容。这些使用规则通过元数据表达出来，而这些元数据又成为使用控制技术的基础，这样，DRM系统又通过技术保证了用户遵守他们的许可协议。通过使用可靠的数字水印，元数据被嵌入到内容之中。不同的技术被用来保证元数据的真实性和完整性，通过这些技术，使用条款就与内容本身不可分割地交叉在一起。如果黑客仍然成功地改动或者去除了元数据，那么他就违法了反规避立法，将承担民事和刑事的责任。

对于DRM系统自身的安全，同样有多种保护方式。首先，许可协议中包含禁止篡改、破坏DRM的组件的条款。其次，防篡改技术、检查DRM组件的真实性和完整性的技术以及远程关闭技术，被用来保护DRM系统的安全，而如果这些技术被规避，反规避立法将会适用。

由此可见，在DRM系统中，内容提供商通常同时被多种方式保护。这些方式中的任何一个都不是百分之百安全的：技术保护可以被规避、法律禁止可以被不遵守、合同可以被违反。然而，DRM系统的一个最重要的特征就是这些保护方式都不是各自独立的，而是相互交织、犬牙交错的。如果其中一种方式失败了，其他步骤会继续维持DRM系统的整体保护水平。DRM系统的安全性不是由互不相关的技术、法律或者市场力量来维持的，相反，它是各种不同但是相互交错的保护方式相互结合的结果。

二、数字版权管理对传统版权法的挑战

原则上讲，DRM使用合同仅约束合同的当事方，例如，内容提供商和一个用户。然而，如果每个消费者在接触到内容之前都必须进入这样的合同，所有的消费者都会与内容提供商有合同关系，大量DRM使用合同的结合可以构成与版权法类似的保护水平。美国第七巡回上诉法院Easterbrook法官在the“ProCD，Inc. v. Zeidenberg”案*参见86 F.3d 1447(7th Cir. 1996)。中认为：“版权是对世权，而合同则只影响当事方；与合同无关的人可以做任何他们想做的事，因而合同并不创设‘排他性的权利’。”这种观点在传统的法律理论中无疑是成立的，然而，多数学者都对这一推论提出了批评。DRM授权协议是格式合同，单个的消费者对于合同具体条款没有任何的影响力，消费者只能选择接受或者不接受。如果不接受，则意味着消费者不能获得内容提供商的服务。由于这种合同的统一性和持续性，Robert Merges教授曾经将它们描述为“私人立法”。[4]

如果内容提供商仅仅使用大量的合同来保护他们的数字内容，这种保护的影响仍然是有限的，例如，获得盗版数字内容的消费者将不会受到合同的任何约束。然而，在理想的DRM系统中，这种情况是永远不会出现的。通常，DRM系统只在消费者同意合同条款之后才授权接触。如果消费者绕过这一步骤，那么他就违反了反规避立法。通过这种技术和法律的结合，DRM系统使得消费者在没有同意合同条款的情况下，数字内容永远也不可能被接触和使用。这些交叉的保护措施将内容和其使用条款牢牢地结合在一起，从而使得内容与保护它的技术和合同不可分割。因而DRM系统的真正独到之处不是通过单边合同来约束所有的消费者，而是通过将这种保护与其他支持措施结合起来以创设通常只能在传统版权法中才能找到的保护水平。考虑到DRM系统中这些合同、支持技术和法律保护的聚合，有学者认为，DRM的大量使用使得版权法出现了“私有化”的趋势。[5]

总的来看，从版权法保护转向依靠技术、合同和反规避立法相结合的保护方式的趋势是明显的。通过这种结合，这些方式提供了与传统版权法类似，甚至超越传统版权法的保护水平。[6]这一新的保护方式具有代替版权法而成为在数字环境中的主要保护方式的潜力。[7]DRM系统在实质上是一种以技术所承载的私人化的版权法，它的范围、设计以及程度都是由内容提供商和DRM技术所决定的。正如Charles McManis教授所描述的：“我们面临的是一个即将到来的版权法私有化或者‘拆封授权'的世界。”[8]“拆封授权”是一种附在零售软件包装中的授权协议，这些授权自消费者撕开包装时起生效。之所以叫做“拆封授权”，实为一种形象的说法。Charles McManis教授所谓的“拆封授权”的世界，意在表明随着数字技术的发展，人们在同意许可协议之前甚至都不知道协议的内容是什么。这也说明了版权人对数字世界秩序的重大影响。

然而，版权并不是不受限制的。版权法最重要的价值取向就是维持版权人与公众之间的利益平衡。在版权法系统内部，版权受到首次销售原则、例外条款、合理使用、保护期限、法定许可、强制许可等多种制度的限制和平衡。限制是任何版权机制的固有组成部分，而DRM系统下的保护往往是没有限制的。首先，DRM使得在传统版权法下的合法行为无法实现，它们还禁止消费者以私人目的对内容进行复制等合理使用行为。其次，DRM系统将版权人对作品的控制扩张到版权权利的范围之外。例如，它们可以控制一首歌曲消费者多久可以听一次，在什么时间听，可以控制在哪些地方通过何种设备文档是可以阅读的，甚至可以控制消费者能够观看的电影的质量。最后，DRM系统将版权人的权利扩张到版权法之外。它们除能够保护版权内容外，还可以用来保护不具有可版权性的内容以及已经处在公共领域内的内容。这些都与传统的版权法的理念相冲突。

由于内容提供商能够通过DRM系统中的手段来保护他们自己，那么，对于消费者和社会的保护，在很大程度上只能依赖于法律。正如版权受到多种限制一样，DRM保护也应有相应的机制对其进行限制。应该强调的是，不仅技术保护措施应该受到限制，反规避立法、DRM使用合同也应受到限制。[9]51-52

三、对数字版权管理的限制

近年来，学者们对数字版权管理的限制提出了许多建议，然而，由于使用的分析工具不同，就限制数字版权管理的方式仍未达成一致的意见，且这些建议本身也都或多或少地存在不同的问题。如何有效地对数字版权管理进行限制，以使版权法中的利益平衡机制得到保留，仍然是一个需要进一步研究的问题。

1.对许可协议进行限制

对合同的限制一般都是通过合同法的基本原则来实现的，通常来说，主要是显失公平原则和公共利益原则。然而，由于这些基本原则的抽象性和模糊性，它们对限制DRM许可协议所能起到的效果是有限的。显失公平是由于信息不对称所导致的对于合同一方来说缺少有效的选择，从而导致合同条款不合理地倾向于另一方的情况。然而，这一原则对于格式合同来说并不那么有效，正如Robert C. Denicola教授所说：“基于合同自由与(交易)安全的考虑，该原则除了在法学院的学生考试中几乎从来没有获得过成功。”[10]此外，适用该原则还有一个问题，该原则主要关注的是协议当事方的利益，而社会利益(公共利益)仅仅处于第二位的考虑。对于公共利益原则，其适用的前提是受影响的公共利益必须要超过合同执行所能带来的利益。由于其本身的模糊性和适用的复杂性，到目前为止，有关知识产权合同的公共利益原则，似乎更多地被用来对合同的争议条款进行解释。

2.对技术进行限制

至于对技术的限制，人们首先想到的就是通过立法直接影响技术保护措施的设计。例如，立法可以禁止任何忽视版权限制的技术的使用，法律还可以强制技术保护措施必须允许未经权利人许可的一定数量的私人复制或者以教育为目的的复制。然而，这一方式有着严重的局限性。从技术的观点来看，将DRM系统设计成在各个方面都尊重版权限制是不可能的。由于版权法中诸如合理使用制度等对版权进行限制的制度非常灵活，对它们的具体适用往往赋予法院较多的自由裁量权，法官往往在具体案件的判决中逐案审查某一使用是否合法，因而，很难就哪些使用是法律所允许的合法使用作出一个统一的判断。如果采取这种方式，在某些情况下，DRM系统似乎将不可避免地在版权限制适用的情况下，仍然会拒绝对所保护内容的接触和使用。

在世界范围内，立法机关很少采用这种直接影响DRM系统技术设计的方式。在欧盟，修订后的1997年《电视令》第3(a)条要求“对社会有重大影响的事件”(如奥林匹克运动会这样的体育事件)，必须可以通过受技术保护的付费电视频道之外的其他来源获得。在美国，1992年的《家庭录音法》*参见17 U.S.C. § 1002(2004)。明确保证了在美国销售的任何DAT播放机都不能阻止消费者以个人的目的进行一次数字复制。然而，正如这些有限的例子所显示的，用立法来直接影响技术保护措施的设计的方式非常少且仅仅适用于很狭窄的情形。有鉴于此，有学者提出了其他的解决方案来限制技术保护所造成的影响，如有学者建议为以合法使用为目的对内容的接触和使用设立“黑客权”(a right to hack)，[11]还有学者建议设立一种第三方管存系统，[9]59-65由第三方来审查申请人提出的合理使用请求，对符合条件的申请人发放密码或使用许可等。当然，这些建议都还存在于理论阶段，其有效性和可行性还有待于进一步研究。

3.修改反规避立法

反规避立法作为DRM的影响在法律层面上的投射，其对消费者及用户的影响是巨大的。由于反规避立法多是在版权工业的推动下通过的，这些立法往往缺乏理性，忽视了对消费者及公共利益的保护。如何修改反规避立法及其例外条款的范围，将是限制DRM的关键所在。

首先，当前的反规避立法过于严格从而过于倾向于版权人的利益，如美国DMCA的反规避立法的主要目的是执行WCT和WPPT。WCT和WPPT仅要求对规避行为进行适度的禁止，这些禁止性规定应该维持既存的版权平衡。然而，在DMCA的反规避立法中，无论是否构成版权侵权，一概禁止所有对接触控制的规避，并且禁止主要为这一目的而设计的设备的生产和销售；禁止规避使用控制的条款使得消费者即使在合法接触之后，仍然不能进行合理使用或者其他非侵权的使用。更为重要的是，DMCA没有确认合理使用的一般权利，也没有确认版权法中的其他版权限制。DMCA第1201(c)(1)条确实规定了“本节的任何规定都不影响对版权侵权的权利、救济、限制或者抗辩，包括合理使用”。然而，在DMCA下，违反反规避立法并不构成版权侵权，而是在第1203条和第1204条下独立的法律责任，因而不受第1201(c)(1)条的影响。

其次，反规避立法中的例外条款范围过窄，且含糊不清。DMCA第1201条第(d)款至第(j)款规定了保护像非营利的图书馆以及执法机构、反向工程、加密研究和安全测试这样的行为的例外。这些例外规定被批评为“条款过于复杂、缺少清晰的法律概念、许多应该被看做合理的使用都没有进行规定”[12]。我国在反规避立法方面则更不理性。《条例》第12条规定了学校、科研机构、盲人、国家机关以及安全测试的例外，与DMCA相比，这些例外的范围更窄。更为奇怪的是，最终通过的《条例》与其《信息网络传播权保护条例(草案)》相比，后者中原有的合理使用、加密研究、过滤技术的研究等例外最终被删除。即一是为对信息网络上传播的作品、表演、录音录像制品进行法律许可的使用，二是为非商业目的进行信息网络上的加密研究，三是为非商业目的进行浏览过滤技术研究。必须要意识到，《条例》中规定的过窄的例外将会严重抑制计算机技术的发展，并且非常不利于公共利益的保护。

[1]CLARK C. The answer to the machine is in the machine[M]//HUGENHOLTZ P B. The future of copyright in a digital environment. Hague: Kluwer Law International, 1996: 139.

[2]WUNSCH-VINCENT S. The digital trade agenda of the U.S.: parallel tracks of bilateral, regional and multilateral liberalization[EB/OL].[2010-10-03]. www.iie.com/publications/papers/wunsch0303.pdf.

[3]Public Knowledge. 2003 State DMCA table[EB/OL].[2010-09-11]. http://www.publicknowledge.org/content/references/super-dmca-table.

[4]MERGES R P. Intellectual property and the costs of commercial exchange: a review essay[J]. Michigan Law Review, 1995, 93(6): 1613.

[5]GIMBEL M. Some thoughts on the implications of trusted systems for intellectual property law[J]. Stanford Law Review, 1998, 50(5): 1683-1684.

[6]ELKIN-KOREN N. Copyrights in cyberspace-rights without laws?[J]. Chicago-Kent Law Review, 1998, 73(1): 1158.

[7]GOLDSTEIN P. Copyright and its substitutes[J]. Wisconsin Law Review, 1997(1): 151.

[8]MCMANIS C R. The privatization (or “shrink-wrapping”) of American copyright law[J]. California Law Review, 1999, 87(1): 183.

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[12]BAND J. The digital millennium copyright act: a balanced result[J]. European Intellectual Property Review, 1999(1): 543-546.

Digitalrightsmanagement'schallengetocopyrightlaw

WANG Dong-jun

(Institute of International Law, Wuhan Univ., Wuhan 430072, China)

By analyzing the variety of protection measures provided by digital rights management, the paper pointed out that the most important feature of digital rights management is the comprehensive protection from its different protection measures. The level and impact of this comprehensive protection has raised challenges to the interest balance mechanism embodied in copyright law, and to a certain extent, there is a trend of this protection to replace traditional copyright law. In order to prevent the rights of copyright owners to expand through the mechanism of this protection, it also proposed the digital rights management restrictions by a variety of ways.

digital right management; comprehensive protection; copyright law

D923.41

A*

1671-7041(2011)01-0026-05

2010-10-30

王东君(1985-)，男，河南驻马店人，博士研究生；E-mailsup—reme@126.com