律师事务所担任破产管理人的执业要点与风险防范研究

赵玉意

律师事务所担任破产管理人的执业要点与风险防范研究

赵玉意1,2

(1.桂林理工大学 管理学院,广西 桂林 541004;2.南京大学 法学院,江苏南京 210093)

律师事务所从事破产管理事务尚处于起步阶段,执业过程中应严格按照破产程序,在接管、调查、破产宣告及分配清偿等各阶段按部就班进行。破产管理事务错综复杂,律师事务所担任破产管理人存在着道德风险、法律风险、利益风险以及人身风险等。因此,风险防范措施方面,律师事务所本身应建立完备的工作记录制度,行业协会应发挥制约功能,法律上对律师事务所等破产管理人的民事责任体系应当完善、科学。此外,保险制度的配套、破产基金的创设以及将其他部门的协助义务法定化也有利于降低风险。

律师事务所;破产管理人;执业要点;风险防范

根据《企业破产法》第24条的规定,律师事务所可以担任企业破产管理人,这给律师事务所拓展业务提供了广阔的空间;同时,由于处于《企业破产法》实施的初期,无论是理论上还是实务中,我国破产管理工作均缺乏成熟的经验可资借鉴。破产管理事务存在一系列风险,作为破产管理人的中坚力量,律师事务所尤其需要掌握执业的要点,明确在执业过程中可能存在的风险,并力图对诸多风险进行防范。本文试图对其进行探讨,希望能对今后《企业破产法》的司法解释以及实务有所裨益。

一、律师事务所担任破产管理人的执业要点

在我国《企业破产法》中,对破产作广义的解释,即包括破产清算、破产和解和破产重整,但破产清算是最为复杂和重要的工作,如果破产和解和重整不成功,最终也会破产清算。因此,本文有关执业要点部分仅针对破产清算的几个阶段。

(一)认真准备,顺利交接

法院受理破产案件的同时要指定破产管理人,而在法院受理前破产案件的审查处于保密状态。因此,破产管理人从接到通知之日至进场接管之日的时间将会很短,而接管之日即是责任划分之日,这就要求作为管理人的律师事务所应当认真准备,以迅速、平稳实现交接。在这个阶段,律师事务所需要注意以下几个方面:

1.科学分组,做好协调。在接到被指定为破产管理人的通知后,律师事务所内部应迅速组建管理人团队,并进行科学分组,可根据工作性质和重心的不同将整个团队分为:债权债务组、资产清理组、劳资安置组,为了确保整个破产清算的安全进行,可成立一个安全保卫组,再就是成立一个综合组,负责各组之间信息的沟通和传达。破产管理人划分为各工作组,应要求各工作组对外统一口径,防止各自为政。综合组负责接待来访、回复等事宜,此类事务要遵循高度集权的原则,对法无明文或没有把握的问题均要向工作组组长汇报,工作组组长拿不准的要提请讨论。综合组还要负责收文、发文的归档,以供备查。

2.注意债务人权利的时效和期间。主要包括合同约定的重要期限、债权担保的时效,债务人权利的除斥期间等。诸如追认权、撤销权、解除权等权利的除斥期间不能中止、中断,因此律师事务所接管后对有关合同及文件要审慎审查,及时行使各权利,否则过期权利终止。对于债务人权利的诉讼时效,应注意其中止、中断行使的条件。需要提醒注意的是,在破产清算过程中,企业可能长期处于亏损状态,有关有形资产已少之又少,但无形资产仍有较大的市场价值,如企业的商标权、专利权,而企业本身可能已不再关注这些权利是否到期。因此,律师事务所接管企业后,应当特别关注商标、专利等工业产权的有效期限是否即将届至,如尚未到期应当及时办理续期手续。最后是债务人权利的申请执行期限,我国新的《民事诉讼法》已于2008年4月1日实行,申请执行期限有所改变,第219条规定:“申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”[1](P72-74)

(二)审慎、充分调查

破产管理人在接管了债务人财产后,应当对债务人的财产进行法律和财务的尽职调查,同时对申报的债权进行审核。在对债务人财产调查过程中,要分类进行,并制作债务人财产状况报告。该阶段需要注意以下方面:

1.关于债务人出资情况。根据我国《公司法》解释(二)第22条的有关规定,公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。因此,当企业破产清算时,律师事务所在调查债务人出资情况时发现有出资不到位的情形时,应当立即要求该出资人补缴,公司成立时其他股东或发起人承担连带清偿责任。在非货币出资的形式下,这种未足额缴纳的现象更加明显,股东以各种方式高估出资的房产、土地使用权、知识产权等也属于实质上出资不到位的情形,律师事务所应当根据公司法以及司法解释进行处理。

2.对各种性质的债权进行调查并审核。要对各类债权的形成原因、形成时间、具体债权内容、债权催收情况等进行调查并形成书面的账目清单,特别要关注各类债权的以下情形:是否已过了除斥期间或者诉讼时效;是否涉及到诉讼或者仲裁;如涉及诉讼或者仲裁,是否已过了申请执行期限。

对于职工债权,应向职工本人、工会、债务人企业的法定代表人、人事部门、财务部门、社保机构等相关部门和人员调查职工情况;要同税务机关、地方财政部门、海关共同核定债务人所欠缴纳税款;对于有担保物权的债权和普通债权,则要求债权人提供此类债权存在的确切证据,即债权人须提供原件而非复印件证明担保债权或者债权的存在。

3.及时终结破产程序。根据《企业破产法》第43条的规定,债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。因此,律师事务所一旦发现债务人财产不足以支付破产费用,即应提请人民法院终结破产程序,否则,破产程序继续进行所发生的费用根本无法支付,律师事务所因此也要承担赔偿责任。

(三)协助法院召开第一次债权人会议

律师事务所在完成接管和调查之后,应当与人民法院共同筹备第一次债权人会议,并就调查阶段形成的书面文件如债务人财产状况报告、债权表及审核意见、债务人财产管理方案等向债权人会议报告,这个阶段与律师事务所利害关系最密切的是要向债权人会议报告法院确定的管理人报酬方案,与债权人会议进行协商或者调整管理人报酬方案并提请人民法院审查。

(四)破产宣告以及破产财产变价

在人民法院宣告破产之前,律师事务所要向法院提交一个债务人是否达到破产条件的“审计报告”,在破产宣告之后,才真正进入破产清算程序。清算阶段的中心任务是对破产财产进行变价。变价过程中要遵循的是财产价值最大化的原则,需要注意的方面是在政策性破产中,其国有土地使用权不论是“划拨”还是“出让”方式获得,土地使用权的变价款首先用于破产企业职工的安置,有剩余的用于缴纳土地使用权出让金,还有剩余的计入破产财产。但是在非政策性破产中,企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产,人民政府有权无偿收回,对土地上的建筑物以及其他附着物,应根据实际情况进行补偿,该补偿金属于破产财产。

(五)分配清偿

我国《企业破产法》对债权的清偿顺序有明确的规定,这里需要注意以下方面:

1.职工债权中的超级优先权部分。根据《企业破产法》第132条的规定,该法公布前职工债权从无担保的财产中不足以清偿的部分,在设定了担保等优先权的财产中优先受偿,此即超级优先权。在《企业破产法》实施后受理的案件,如果公布前后都有职工债权,无担保的财产对于两部分职工债权的清偿顺序值得关注:如果该无担保的财产先清偿公布前的职工债权,则公布后的职工债权可能因为已没有无担保的财产且没有超级优先权而得不到清偿;如果该无担保的财产先清偿公布后的职工债权,则公布前的职工债权就无担保的财产不能得到清偿的部分,可以从有担保的财产中获得清偿,但却可能损害担保权人的利益。[2](P185)笔者认为,只要没有超过仲裁或者诉讼时效,无担保的财产对该公布前后的职工债权无先后清偿顺序之分,按比例清偿,公布前的职工债权按比例未获得清偿的部分,对有担保等优先权的财产有优先权,这样在职工和担保权人之间都比较公平,同时也最大化地保障了职工的利益。

2.优先权。根据我国民商法的有关规定,属于特别优先权的有船舶优先权、民用航空器优先权以及建筑物工程价款优先权等;一般优先权包括留置权、质权、抵押权。保证作为一种担保方式,保证人为债务人清偿债务后只能以其替代清偿额作为普通债权人申报普通债权;关于定金这种担保方式,在债务人已被宣告破产后能否适用定金罚则,《企业破产法》无明文规定,但根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条,违约金不作为破产债权,定金不再适用定金罚则。从法理上分析,定金和其他的物权担保方式不同,留置、质押和抵押基于法定或者约定原因均有特定的物作为债权的担保,而定金是以交付金钱的方式进行担保,而金钱属于种类物,具有可替代性,不具有其他三种担保方式那样已为清偿债务将财产特定化的特点,因此,不应当适用定金罚则。

3.破产财产分配的提存。在进行破产财产分配时,由于有些债权尚未完全确定,律师事务所在进行分配时,要对相应破产财产进行提存,主要包括三类:一是附条件的债权,律师事务所应予提存,待最后分配公告日该条件的成就与否决定分配给该债权人或者其他债权人;二是最后分配公告日债权人未受领的破产财产,律师事务所应当进行提存,有两个月的受领期;三是破产终结之日诉讼或者仲裁未决的债权,有两年的受领期。律师事务所在进行最后分配时要关注是否存在这么几类债权人以防止这些债权人来要求分配债权时无产可分的情况发生,否则律师事务所要承担赔偿责任。

二、律师事务所担任破产管理人的风险

破产管理事务作为一类新兴的非诉业务,充满着机遇,有人预测为争夺这块诱人的蛋糕各中介机构将展开激烈的角逐。然而,实际情况并非如此,律师事务所在是否参与破产管理业务上持谨慎态度。来自福建省司法厅的数据显示,2007年度年检的福建省律师事务所337家,4163名律师,其中厦门市律师事务所55家,815名律师,但报名参选福建省高级人民法院企业破产案件管理人名册(名额:机构20个,个人10名)的,只有25家律师事务所和59名律师(其中厦门6家,13名律师),最后入选的只有15家律师事务所(厦门5家),9名律师(厦门4名)。[3]其间固然有破产管理人门槛较高许多律师事务所或律师不具备条件的因素,但破产管理事务的风险高和责任重当是最重要的原因。破产管理事务融法律事务和非法律事务于一体,纷繁复杂。律师事务所须处理与法院、债权人、债务人、债务人职工、出资人以及其他利害方的关系,而目前企业破产的法律法规对于破产管理人的责任体系远非完善。由此,律师事务所在担任企业破产管理人时将遭遇一系列风险。

(一)道德风险

律师事务所在担任破产管理人时享有一系列职权,尽管《企业破产法》规定律师事务所要接受来自法院、债权人会议或者债权人委员会的监督,但实质上律师事务所的权限还是比较大,法院不可能事无巨细地过问破产管理事务;债权人对于企业破产法律法规未必了解和熟悉,这使得律师事务所面临较大的道德考验。

(二)法律风险

毋庸置疑,现行的企业破产法律法规还有不完善的地方,这给实务操作带来了难题。如当债务人对管理人编制的债权表有异议,《企业破产法》第58条规定可以向受理破产的法院提起诉讼,但《企业破产法》第25条同时规定,在进入破产程序后由管理人代表债务人参加诉讼,这样就出现管理人自己告自己的现象;再如《企业破产法》第59条第5款规定“债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。”该条的规定并没有明确债务人的职工有否表决权,如果有表决权的话,如何行使?[3]在法律没有明文规定又尚未有司法解释的情况下,律师事务所作为管理人面临着巨大的法律风险。

律师事务所担任破产管理人的法律风险还存在于,就目前的破产法律法规而言,专门针对破产管理人的责任体系尤其是民事责任规定极不完善,《企业破产法》第27条规定,管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。第130条规定,管理人未按照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。由此,对于最普遍存在的民事赔偿责任的构成要件很不明确,对于“勤勉尽责,忠实执行职务”应掌握的标准也法无明文。

(三)利益风险

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条,人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。可见管理人接一个什么样的破产案件具有很大的偶然性,很有可能肥瘦搭配不均,即有的律师事务所接到了有丰厚回报的破产案件,有的律师事务所接到的破产案件无产可破,连律师事务所的报酬都支付不了,这意味着律师事务所提供的是免费服务,收入没有保障。

(四)人身风险

破产管理事关社会稳定,稍有不慎即容易引发群体性事件,甚至给工作人员带来人身风险。在破产管理实务中,由于有些企业尤其是国有企业长期处于亏损状态,对职工连基本生活费都无法发放,职工积怨已久,存在极端的对立情绪。职工还普遍存在一种心态,认为“闹”能解决问题,因此在全国的破产管理工作中,破产管理人遭遇债务人职工围攻的事件屡屡发生。

除此之外,律师事务所在接管债务人企业后要进行经营管理,律师事务所要以一名管理者的身份对债务人企业进行经营,这期间必然存在商业风险。由于现行破产管理人制度发生了很大变化,有关部门对于新法还不了解,这也导致破产管理人在执业过程中遇到了不应有的麻烦,此谓协助风险。

由此,律师事务所担任破产管理人自始至终都存在各类风险,如何将这些风险降低到最小的程度,则并非律师事务所本身能解决的问题,这是破产管理实务对法律和社会提出的重大课题。

三、律师事务所担任破产管理人的风险防范

破产管理工作是一个系统工程,牵涉到社会的各个方面,利害关系主体纵横交错,因此风险防范显得尤为必要。

(一)律师事务所完备的工作记录

在担任破产管理人的每一个阶段,律师事务所都应当对所做的工作有完整的记载,通过工作记录、谈话记录、备忘录等形式将破产管理人工作计划、接收债务人企业资料、接待来访人员情况、债务人企业高级管理人员谈话等固定下来,要做到记录及时、真实、完整、准确,并且应将记录上升到破产管理工作的一项日常制度。今后有关主体追索责任时,工作记录等将是律师事务所勤勉尽责的一项重要证据。

(二)行业协会制约功能的发挥

目前而言,要求创设一个管理人协会的呼声日渐高涨。在该协会尚未建立的情况下,律师事务所的行业协会律师协会应当发挥对律师事务所的制约作用。要赋予律师协会在破产管理的任何时候随时检查律师事务所工作的合法性、规范性的权利,同时任何人均可就律师事务所从事破产管理事务的违法行为向律师协会投诉,要赋予律师协会向本地的高级人民法院或者中级人民法院对编入或者剔除管理人名册的律师事务所名单的建议权。

(三)法律的完善

首先,对于实务中出现法无明文规定的问题,时机成熟时应出台企业破产法的司法解释;其次,专门针对破产管理人的民事责任体系亟待完善。在民事责任构成要件上要客观、具体化,即对勤勉尽责、忠实执行职务有更为量化的标准可予执行,避免给法官过大的自由裁量权;最后,应当规定法定的免责事由。目前我国尚处于破产管理事务开展的初期,今后破产管理事务会越来越多,无论是从鼓励律师事务所培育管理人队伍角度,还是从公平角度考虑,都应当规定一定的免责情形,笔者认为,以下事项至少可以作为免责的正当理由:一是一般的商业风险。律师事务所接管债务人企业后,就要像一个商业管理人那样经营整个债务人企业,对于接管后出现的商业风险给债务人企业带来的损失,律师事务所可以免责,并且这方面的注意义务应当较专业的经营管理人员要求为低;二是律师事务所在法无明文情形下向法院汇报请示后,法院发函决定的事项如给债务人企业造成损害的,律师事务所也有权免责,如相关利害关系人追究责任,可以通过国家赔偿途径解决。

(四)保险制度的配套

我国《企业破产法》只在第24条中规定,个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。事实上,基于上述的法律风险,律师事务所担任管理人的,也极有必要为破产管理执业投保。如果现行的保险风险尚不能涵括破产管理人的法律风险,则应增加执业责任保险制度,明确将破产管理人的执业风险作为一个具体险种。

(五)破产基金的创设

在德国,据介绍,Feser&Spliedt律师事务所共有47个破产管理人,在受理的破产案件中90%是不盈利的,为平衡利益,法院往往在指定破产管理人时对案件肥瘦搭配。[4]西方有些国家像英国,采取专门设置官方管理人的制度,官方管理人办不赚钱的案件,私人管理人办赚钱的案件,很明确。[5]在我国,尚无像国外那样有官方和私人管理人之分,法院亦无肥瘦搭配的权力。在我国,法院主要通过随机方式在管理人名册中指定管理人,因此极易出现肥瘦搭配不均的现象。“广国投”的破产律师挣了一个多亿,可是轮到其他律师事务所接其他案子可能一分钱拿不到。为了防止肥瘦搭配不均的情况发生,宜在我国创设破产基金,该项基金由各企业在日常收入中提取一定比例,交由行业协会代管(今后如成立管理人协会则由其统一管理),当出现无产可破的现象,律师事务所可通过行业协会获得破产基金作为报酬。

(六)寻求各部门的支持与协助

破产管理人制度是《企业破产法》一个全新的制度,有些部门对新法还没有认识,认为从事企业破产事务的仍是清算组,因此当破产管理人接管破产企业时,由于有关部门的不配合而使得破产管理工作难以正常开展,如到公安部门刻制破产管理人印章以及到银行开立破产管理人账户遭到拒绝。[3]在律师事务所担任破产管理人时,尤其是接管后进入调查阶段,律师事务所要到税务、海关、社保、土地、房屋、车管所等部门进行广泛的调查。因此,破产管理事务需要社会各部门的通力协助。在这个问题上,法院应当加大《企业破产法》的宣传力度,让各部门了解新法,为了减少律师事务所调查的困难,法院可以法院名义以函件形式要求各部门积极配合律师事务所,今后的司法解释可以将这种协助义务法定化。

此外,保持与各类利害方尤其是债务人企业职工良好的沟通有利于防止闹访等群体性事件的发生,无论是电话、电邮等回复都要谨慎谦和,充分解释法律以获得理解和支持。

[1]张小炜,尹正友.破产管理人工作规程[M].北京:中国人民大学出版社,2008:72-74.

[2]尤冰宁.执业风险控制:我国破产管理人制度的完善[J].人民司法.应用,2009(11):35.

[3]尹正友.破产管理人实务问题研究[EB/OL].http://www.xincaijing.com/Html/lvan/665852411165_12.html,2007-11-4.

[4]王欣新.德国和英国的破产立法[EB/OL].http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=1861,2005-11-15.

[5]王欣新.新《破产法》透析[EB/OL].[上]http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=22480,2006-10-31.

2008年度广西教育厅科研项目《律师事务所担任企业破产管理人实务研究》的阶段性成果(编号为:200803LX278)。

赵玉意(1979-),女,桂林理工大学管理学院讲师,南京大学法学院经济法专业2010级博士研究生,主要从事比较法、经济法研究。