浅析非全日制用工制度的缺陷及完善

祝晓曦 (中南财经政法大学 湖北武汉 430073) ■文

浅析非全日制用工制度的缺陷及完善

Informal Discussion on the Drawbacks and Improvements of Full－time Employment System

祝晓曦 (中南财经政法大学 湖北武汉 430073) ■文

一、非全日制用工的国际背景

数据显示，非全日制用工是一种国际惯例。“在发达国家中，非全日制用工占就业总量的比例已经超过20%，荷兰的非全日制用工比例超过37%，在非全日制就业的用工人员中，女性所占得比例又比男性高。①周斌：《非全日制用工在上海》，http：//www．mie168．com/human－resource/2003－08/31065．htm。”

国际劳工组织一向对各种灵活就业方式持肯定态度。为了防止劳动者受到歧视和不公正待遇，国际劳工组织于1994年通过了《非全日制工作公约》和《非全日制工作建议书》。《非全日制工作公约》规定，“非全日制工人”一词，系指其正常工时少于可比全日制工人的受雇人员，“可比全日制工人”一词，是指下列全日制工人：一，具有相同类型的就业关系;二，从事相同或相似类型的工作或职业，并且在相同的部门就业，或在该部门无可比全日制工人的情况下，在相同的企业就业，或在该企业无可比全日制工人的情况下，在相同的行业就业。第五条规定，应采取符合国家法律和时间的措施，保证非全日制工人得到的，在工时、工作内容或计件基础上按比例计算的基本工资，不是仅由于其从事非全日制工作，而低于按同样劳动计算的可以全日制工人的基本工资。由此可见，《非全日制公约》对非全日制用工持支持保护的态度，但是由于各国国情不同，其只能对此作出原则性的规定，具体规定得依照各国国情。

“西班牙在1998年通过了关于促进稳定的非全日制就业的协议，强调在社会对话的前提下，给予非全日制就业合同相应平等的法律地位。德国在就业促进法中对非全日制用工作出规范，②《劳动合同法解读六十八：非全日制用工的概念》，http：//www．civillaw．com．cn/qqf/weizhang．asp?id=39284。”在其他欧盟成员国中，法国、卢森堡、爱尔兰等国家的法律都明文规定了非全日制工，一方面承认并鼓励非全日制用工，另一方面也说明了非全日制用工者处于弱势地位，需要立法保护。

我国从上世纪八十年代中后期开始，推行全员劳动合同制，打破“固定工”，当时非全日制用工这种形式还没有出现，因此1994年《劳动法》并没有关于非全日制用工的规定，2005年国务院提交全国人大常委讨论的劳动合同法草案里面也没有相关的规定，直至第二次审核时才专节出现，到2007年6月29日《劳动合同法》的颁布，非全日制用工形式才真正以法律的形式被规定下来。

二、对非全日制用工立法保护的意义

(一)社会发展的需要。随着我国经济结构的调整，非全日制用工作为一种新颖的用工形式在我国得到了较快速的发展。这种方式突破了传统的单一的全日制用工模式和制度，使企业用工形式更加灵活自主;同时，非全日制用工有利于缓解劳动力市场供求失衡的矛盾，促进下岗失业人员再就业，缓解失业。由于非全日制用工就业的门槛较低，多从事保洁、保安、包装、快递等服务性工作，这类劳动技术要求并不高，所以是一种适合下岗失业人员的就业形式。有关资料显示，目前有的大城市中“小时工”从业人员已经超过百万，作为一种广泛存在的社会关系，《劳动合同法》对其进行了相应的规范，明确了非全日制用工双方当事人的权利与义务。

(二)有利于保护劳动者的合法权益。在《劳动合同法》颁布之前，我国法律中并没有对非全日制用工的相关规定，只有劳动和社会保障部2003年5月30日发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》，以及地方政府根据上述意见制定的地方性规定来加以引导规制。缺乏法律的明确界定，给实践中的劳动者维权带来很大困难。实践中，从事非全日制工作的大多属于低端劳动者，主要包括农民工、城市下岗职工等等，这些群体的文化程度普遍不是很高，其合法权益较容易受到侵害，所以将其纳入劳动法调整的范围是十分有必要的③在法律确定非全日制工的法律地位之前，非全日制关系一般是按照雇佣关系处理。雇佣关系中主体地位是平等的，强调当事人双方意思自治，只要双方当事人的约定不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，国家就不会干预，其权利义务的调整主要参照《民法通则》等民事法律规范，而劳动关系则受到大量的劳动法法规规制，比如最低工资标准、工作时间、社会保险等等，这些权益是在雇佣关系中提供劳动的一方无法享受到的待遇。可以看到，将非全日制用工关系纳入劳动法的调整范围，能全面有效地明确双方的权利义务，保护劳动者的合法权益。。

(三)有利于完善劳动合同制度。随着社会的发展，加强对劳动者的保护已成共识。劳动合同的领域呈现扩大化趋势，凡是涉及用人单位用工的，劳动关系双方形成的都属于劳动合同，而不是民事合同。另一方面，劳动关系的形式越来越多样化，劳动合同法关于非全日制用工的规定，既有一般劳动合同的原则，也有不同于一般劳动合同的具体规则，如不得约定试用期、不支付经济补偿金等。劳动形式的多样化适应了现代社会发展的需要。

(四)符合劳动法的基本原则。非全日制用工的产生，符合我国劳动力资源合理配置原则。劳动力资源合理配置原则要求劳动者资源在宏观和微观上达到合理配置：在全国范围内自由迁徙和竞争就业，在各行业和工作岗位上的社会工资形成竞争;劳动者能找到喜欢并胜任的工作并获得合理的报酬，用人单位在组织管理劳动者和协调各部门员工方面应人尽其才、物尽其用。由于非全日制工具有灵活性的特点，劳动者能与多个用人单位订立劳动合同，只要后订立的合同不影响之前的合同的履行

三、立法概况

第一，非全日制用工以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不得超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。第二，非全日制用工双方当事人可以定力口头协议。非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第三，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第四，非全日制用工双方当事人任何一方随时可以通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第五，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。第六，非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。用人单位应当按照国际按有关规定建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。

四、非全日制用工与全日制用工的区别

1、工作时间不同。实行标准工时的全日制用工每天工作不超过8小时、每周不超过40小时。对非全日制用工的劳动者，其工作时间要求为平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，非全日制用工在24小时的总的工作时间内，具体工作安排由用人单位自主决定，灵活多变。

2、劳动合同形式不同。根据《劳动合同法》第十条，全日制用工必须以书面的方式订立劳动合同;如果未在规定的时间与员工订立书面劳动合同，用人单位须承担支付二倍工资、视为双方存在无固定期限劳动合同关系等法律后果;根据《劳动合同法》第六十九条，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

3、是否支付经济补偿要求不同。在全日制用工形式中，除非员工辞职或者员工存在《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，用人单位与员工协商解除劳动合同、劳动合同期满、以及劳动者存在不能胜任工作等情形时解除劳动合同等这些终止全日制用工的劳动合同，用人单位均须向劳动者支付经济补偿;终止非全日制用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

4、适用社会保险待遇不同。全日制用工的用人单位必须缴纳各种社会保险包括基本养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险和工伤保险。根据《关于非全日制用工若干问题的意见》，非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行，而对于基本医疗保险，劳动者可以以自己个人的身份参保。用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。

5、报酬计算方式及支付周期不同。非全日制用工以小时计酬，结算支付周期最长不超过15日。全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支付工资，非全日制用工的支付周期比全日制用工的周期短。

6、劳动关系的管理不同。通常情况下，全日制用工劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系。非全日制用工形式中，劳动者可以与一个或以上的用人单位订立劳动合同建立劳动关系，但是，后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行。

7、享受带薪年休假的规定不同。全日制用工劳动者按照《劳动合同法》和《职工带薪年休假》的规定，享受带薪年休假。非全日制用工劳动者，国家法律目前并没有明确的规定，各地对此有不同的做法，例如，根据上海市劳动争议有关指导意见，上海非全日制工作人员原则上不适用年休假办法，但双方另有约定的，从其约定;而广东、浙江等地规定非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇。

8、是否需要支付加班工资的规定不同。根据《劳动法》和《劳动合同法》，全日制用工劳动者加班的，用人单位需按照规定支付加班工资或调休。对于非全日制用工劳动者工作超过工时限制及加班问题的处理，没有明确的法律规定，各地规定，《北京市劳动和社会保障局关于北京市非全日制就业管理若干问题的通知》规定：“劳动者在同一用人单位每日工作时间超过四小时的视为全日制从业人员”。对于非全日制用工在法定节假日加班是否需要支付加班费，国家法律也无明文规定。如深圳市劳动和社会保障局关于印发《关于非全日制用工的若干规定》的通知 (深劳社〔2007〕61号)第十一条就规定：用人单位在法定休假日安排非全日制劳动者工作的，应当按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资。

五、非全日制用工在立法上的局限性及完善建议

(一)劳动合同形式

《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”可见，非全日制用工合同的订立形式具有书面和口头两种形式，至于在何种情形下应采取书面形式或口头形式，《劳动合同法》并未明确规定，这导致建立非全日制用工关系时关于合同形式选择的分歧。对于非全日制用工的劳动者来说，是否签订书面协议是双方的权利，用人单位不签书面劳动合同，无须承担双倍工资 但这样在劳动者权益受到侵犯时没有足够的证据证明，同时由于非全日制用工本身具有的灵活性、规制低的特点，当事人的收集证据意识明显比全日制劳动关系中的当事人淡薄，一旦发生争议，会因证据不足而难以做到公平。因此，为避免发生争议后无据可依，为用人单位和劳动者双方的利益考虑，建议在法律上规定非全日制用工双方当事人订立书面劳动合同。

(二)社会保险

社会保险问题是劳动法重点关注的对象，目前我国《劳动法》、《劳动合同法》对全日制工作人员的社会保险作出了明确规定，但是对非全日制用工的社会保险问题暂时都没有明确规定，从劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》和一些地方性法规来看，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费，而无用人单位承担劳动者养老、医疗、生育和失业等保险的义务规定;上述意见和地方性法规明确了劳动者应当参加基本医疗，原则上参照个体工商户的参保办法执行;可以以个人身份参加基本养老保险的义务。从社保缴费负担主体来看，目前我国非全日制劳动者多为低收入人群，缴费能力较弱。对用人单位及其非全日制用工缴纳社会保险费的标准，是按照现行的针对全日制劳动者及其所在用人单位的缴费比例确定的，这就没有充分考虑两者之间存在显著不同而应在缴费比例上有所差别，所以，应当适当降低缴费比例，并调整缴费方式，单位和个人同时承担，或者包含在工人工资中。其次，现行社会保险管理制度是针对传统全日制用工方式设定的。这一制度要求社会保险关系的建立以正规劳动关系的确立为先决条件，在这种情况下，社会保险经办机构直接面对的是各个企业，而不是参保职工本人，解决个案问题的能力较弱，不适合对灵活就业人员的管理。再次是在已经制定了非全日制就业人员参保政策的条件下，因为缺乏对非全日制用工强制性缴纳社保的法律规定，非全日制就业人员是否都能参加社会保险，还缺乏行之有效由的管理办法;同时由于非全日制用工的灵活性，劳动者自身也忽视社保问题，短期来看对保护非全日制劳动者不利，从长远看，损害了非全日制用工制度，对劳动者和用人单位均带来消极的影响。

(三)工时

《劳动合同法》关于非全日制用工的工时规定：“劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时;累计每周工作时间不超过24小时”。这一限定不仅涉及工时标准，而且也关系到如何界定非全日制就业的概念和适用范围。然而在实践中，一些用人单位会通过选用不同的时间段来达到规避每周二十四小时工作量的目的，还有一些单位在使用相关的技术工和管理人员时，因为双方可以订立口头合同，故在劳动者提供的劳动时间超过每周二十四小时的情况下，强迫员工签订非全日制劳动合同，这样员工超出的劳动量得不到报偿 员工也无法享受相关的社会保险待遇 建议法律明确规定，累计每周工作时间超过一定时间，如25个小时，可视为全日制用工。

(四)非全日制用工的终止

《劳动合同法》第七十一条规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，劳动者不向用人单位支付经济补偿”与全日制用工相比，小时工等非全日制用工具有更大的灵活性，但是，非全日制就业的“灵活性”还意味着他们的不稳定的就业状态，从用人单位来看，非全日制用工是按经营情况随时雇佣和解雇的、具有调整作用的就业形式。劳动合同法中还有规定，合同双方可以随时解除合同，从非全日制劳动者角度讲，就可能因各种原因随时被用人单位解除劳动关系，从用人单位角度讲，若非全日制工随时解除合同，则会给用人单位带来管理上的难度。

从人权的角度看，不需要通知就解除合同的规定与劳动者享有的职业安定权相悖。“所谓职业安定权，是指劳动者免受不公正待遇的权利，已就业的劳动者可凭此权利对用人单位的不公正辞退进行抗辩。④李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第228页。”我国《劳动合同法》和有关法规本着严格限制辞退的精神，对用人单位解除劳动合同的许可性条件、禁止性条件、预告期限、程序、经济补偿金以及赔偿责任作出了具体规定，但是，关于非全日制工辞退却没有相关的规定，从《劳动合同法》第七十一条规定看来，要解除合同的一方不必提出任何理由即能解除合同，这明显违背了人权法要求的劳动者享有相对的职业安定权的规定。

(五)带薪年休假

由于《劳动合同法》并没有规定非全日制用工的休假问题，所以各地出台相关政策来调整非全日制用工的休假事项，如前所述，广东、浙江明确规定非全日制职工不享受年休假，这严重损害了劳动者的休息权，建议立法规定非全日制劳动者比照全日制劳动者的每周工作时间比例，按照《职工带薪年休假》享受带薪年休假。

非全日制用工在我国出现的历史并不长，随着社会不断发展，非全日制用工越来越多地出现，它在缓解就业压力、方便劳动者择业方面发挥着重要作用，但是从法律规定上在劳动合同形式、工时、社会保险、年休假待遇、非全日制用工的终止等方面还存在局限或不足，为保护非全日制劳动者，笔者提出一些不成熟的建议，以期完善非全日制用工制度，保护广大非全日制用工者的合法权益。

(见习编辑 迟 洋)