精神卫生法中司法鉴定的若干问题——评《精神卫生法（草案）》有关司法鉴定的规定

郭华

（中央财经大学 法学院，北京100081）

《精神卫生法（草案）》（以下简称《草案》）历经的26年间，数易其稿并转战不同的起草部门，终于2011年6月10日公布并征求意见①我国《精神卫生法的》从1985年开始起草，其起草工作也由卫生部转至国务院法制办。2004年9月20日国务院转发卫生部等部门《关于进一步加强精神卫生工作指导意见》。据全国人大教科文卫委员会人口卫生体育室主任宋森介绍，十届全国人大在2004年至2007年间，共有700余位全国人大代表提交了关于精神卫生立法的提案，提案数量仅次于食品安全法。。草案不仅在保护精神病人的权益以及保护非精神病人的权利的“双保”目标上体现了“尊重和保障人权”的宪法精神，而且在保护患者合法权益、科学设置强制住院医疗等方面也有了长足的进步。然而，在“尽可能与现行法律制度相衔接”上，尤其是与现代的司法鉴定制度衔接的四个条款（从二十九条到三十二条）还存在诸多需要讨论问题，在其征求意见期间有进一步探讨之必要，使在今后正式颁布的《精神卫生法》中不再存在较大的遗憾或者缺陷。

1 医疗机构提供鉴定机构名单及鉴定时限与鉴定制度不协调

《草案）》第二十九条规定：“当事人或者其监护人对非自愿住院医疗结论有异议的，可以选择所在地省、自治区、直辖市行政区域内其他具有合法资质的医疗机构进行复诊。承担复诊的医疗机构应当在接到复诊要求后指派2名精神科执业医师进行复诊，并在5日内作出书面复诊结论。”“对复诊结论有异议、要求鉴定的，当事人或者其监护人应当自主委托依法取得资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定；医疗机构应当为当事人提供司法鉴定机构的名单和联系方式，并提供技术手段。精神障碍司法鉴定机构应当接受委托，并在7日内完成鉴定。”对此条进行分析可发现以下需要研究的问题。

1.1 医疗机构提供鉴定机构名单问题

当事人或者其监护人对复诊结论有异议、要求鉴定的，应当自主委托依法取得资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定。其中“自主委托”体现了法律对当事人或者其监护人程序权利和意志的尊重，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定的“一方当事人自行委托有关部门鉴定”基本吻合。一般来说，在民事和行政领域中当事人有提出证据的权利，而这种权利当然包括委托鉴定获得鉴定意见作为证据的权利。然而，这种当事人或者其监护人单方自主委托鉴定却由与其存在争议的医疗机构来提供 “司法鉴定机构的名单、联系方式，并提供技术手段”。在实践中当事人对争议的医疗机构提供的鉴定机构名单难以认同，其结果必然是事与愿违。一方面，医疗机构一般会提供与其有关系的鉴定机构，让当事人或者其监护人在其提供的名单内委托难以运行。即使法律强制规定，这种医疗机构对当事人或者其监护人的过度服务也会产生怀疑，一旦鉴定结果与当事人或者其监护人想法不一致，极易导致申请或者再次委托重新鉴定。另一方面，也显示出这种立法对我国现有司法鉴定制度不熟悉。自从2005年全国人大常委会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》后，省级司法行政部门已经建立了司法鉴定机构名册制度，当事人或者其监护人完全可以从全国司法鉴定机构名册选择鉴定机构，《草案》规定 “医疗机构应当为当事人提供司法鉴定机构的名单和联系方式”纯属多此一举，且有画蛇添足之嫌。

1.2 精神障碍司法鉴定时限过于短暂

对于精神障碍司法鉴定机构在7日内完成鉴定的规定与《司法鉴定程序通则》不相符合，而且还违反精神障碍司法鉴定的规律。《司法鉴定程序通则》第26条规定：“鉴定机构一般在30个工作日内完成”，对于复杂疑难特殊的案件还可以延长。当然，规定“7日内完成鉴定”也是在“30个工作日内”，但与“30个工作日”所包含的意义不同，也非两者之间存在包容关系所能解释的。对“对复诊结论有异议、要求鉴定的”精神现象进行鉴定不仅应当慎重，更应赋予其充足的时间。因为精神障碍鉴定不同于精神医学诊断，其不仅包括理学检查、身体检查、神经学检查、实验室检查、脑波检查等一般检查，而且还需要大量的社会调查，了解其工作和生活经历、有无精神异常表现，必要时还需要留置观察，以便于不同鉴定人员在不同时间的观察，鉴定其障碍的真伪。尽管鉴定不是时间越长越准确，但对精神现象这一复杂性问题，鉴定时间过短难以保障鉴定质量及准确性。如果一味单纯地追求鉴定的速度而忽视鉴定的质量，则会出现欲速则不达的问题，利用鉴定解决专门性问题的目标不仅难以达到，而且还会引发重复鉴定甚至鉴定上访现象的产生，最终换来的是得不偿失。

2 精神障碍鉴定结论实行少数服从多数与证据制度存在冲突

《草案》第三十条、第三十一条规定：“精神障碍司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的3名以上单数司法鉴定人共同进行鉴定。”“鉴定结论应当以参与鉴定的司法鉴定人过半数通过；司法鉴定人有不同意见的，应当注明。”从上述规定可以发现，精神障碍司法鉴定采用了民主的方式而非遵循科学的规律，与鉴定的科学性相违背，也与鉴定结论作为证据的要求相冲突。

2.1 鉴定结论以半数鉴定人意见为准违反科学

对于参加鉴定工作的人数各国的规定不尽相同。许多国家一般多为单人鉴定，有时也指定多人参加。如果多人共同参加，他们可以共同检查被鉴定人，取得一致结论后，以鉴定书的形式提出报告；也可由鉴定人各自分别进行鉴定，每人各自提出自己的鉴定意见。《草案》规定3名以上单数司法鉴定人进行鉴定，鉴定结论应当以参与鉴定的司法鉴定人过半数通过，不仅沿用了《医疗技术事故处理条例》的错误做法，不符合鉴定的科学属性，也违反了鉴定科学的规律。

对此的规定，可以借鉴《精神疾病司法鉴定暂行规定》第13条的规定，强调鉴定人具有5年以上精神科临床经验，并具备司法精神病学知识的主治医师以上的资历，或者鉴定人必须是具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上的人员。注重鉴定人的资格与能力，而不是其人数。同时规定精神障碍司法鉴定不得少于3名鉴定人，而不是3名以上单数鉴定人。

2.2 鉴定结论以半数鉴定人意见为准与其作为证据相冲突

鉴定结论不是解决纠纷的裁判，也非科学的判决，而是为审判发现真实提供的证据。司法鉴定是由承担鉴定任务的鉴定人凭借其专门知识或者专业技术对与案件有关的专门性问题（精神现象）进行鉴别和判断提供鉴定意见的活动，属于科学实证活动，其不同于法院采用合议方式解决纠纷的裁判，其权威性不源于权力而源于科学。《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定。”鉴定人应当独立地对鉴定提供意见，而不能也不应当依附其他人或者服从多数的意见。基于此，对鉴定结论的作出不应采用“少数服从多数”的原则，保持鉴定结论作为鉴定人独断性的属性。司法鉴定形成的结论只能尊重和服从科学，而不能下级服从上级，少数服从多数。因此，在条款中仅仅规定司法鉴定人有不同意见的，应当注明即可。

3 有关回避的规定与程序公正相矛盾

回避制度是一种事前的预防性保障措施。回避制度不仅可以消除案件处理过程中不公正的因素，有利于案件得到客观公正的处理，更为重要的是还可以消除当事人及社会对案件处理的疑虑，是维护程序公正的重要制度，也是现代诉讼民主与司法文明的集中体现。因此，法律规定了任职回避以及诉讼回避等制度。《关于司法鉴定管理问题的决定》第9条规定：“鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。”当鉴定人是本案的当事人或者是当事人的近亲属，或本人或者他的近亲属和本案有利害关系，应当一律回避而没有裁量的余地。无论是否可能影响公正处理案件都必须回避，而不能因为其不影响案件公正处理而不回避，仅在“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，才存在裁量回避问题。

《草案》第三十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”这种规定没有遵循诉讼法律的规定，将“司法鉴定人本人或者其近亲属与鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系”作为了裁量回避情形，这种规定在一定程度上沿用了《司法鉴定程序通则》第20条规定的“司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避”的不科学规定。从一定程度上看，《草案》在沿用其他规定的错误或者不正确条款上表现得较为充分，应当按照程序正义的标准予以改正。

4 《草案》的鉴定事项超出了专门性问题的范围

目前对于精神障碍鉴定主要限定在当事人是否存在精神障碍等专门性问题上，在必要的时候也可以扩大到当事人有无刑事责任能力、民事行为能力、诉讼能力等带有技术性的法律问题。而《草案》却将“实施非自愿住院医疗”这一非专门性问题作为鉴定事项，超出了专门性问题的范围。《草案》第三十二条规定：“鉴定结论表明当事人不是精神障碍患者或者不需要实施非自愿住院医疗的，任何单位或者个人不得限制其离开医疗机构。”对于精神障碍患者是否“实施非自愿住院医疗”不属于鉴定的事项，不仅如此，而且这一问题因涉及到人身自由等宪法性基本权利问题，更需要司法来裁决。实施非自愿住院医疗在一定意义上就是强制送治精神病人，这一行为涉及非自愿住院人的人身自由，必须由法律规范。根据《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。同时还需要具有消极、被动、中立性的司法程序来裁决，这也是国际上的通例。如 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第433条第2款规定，“如果精神病对本人或他人构成危险，或者可能造成其他重大损害，则判处医疗性强制措施。”

《草案》作为法律有权对非自愿住院医疗这一限制人身自由的措施作出规定，但其依据不应是也不能是鉴定人的鉴定结论，其裁决主体不能是鉴定人。其需要经过司法程序，由法官裁决住院治疗与否，精神病医生的诊断仅作为法官裁决的重要参考，而鉴定结论也仅仅是法官裁决的重要依据，而非裁判本身。这也与我国《民法通则》和《民事诉讼法》规定的无民事行为能力、限制民事行为能力的司法宣告制度相一致。尽管鉴定时鉴定机构“应当邀请法律专家参加”，而法律专家即使是具有法官资格的人因不是在司法程序行使职权，而不具有司法意义。况且，“法律专家”本身不是法律术语，什么人属于法律专家？在何种法学领域中的专家等问题，其本身还存在语焉不详和范围不清的弊端。

非自愿住院医疗涉及到当事人的人身自由、人格尊严以及名誉降低等问题。这些影响人自由和尊严等基本权利的措施，如果不经严格的法定程序就将当事人送进精神病院强制治疗，实质上是将公民人身自由的丧失交给了提供证据的鉴定人，其具有的意义仅仅是将原来由诊疗医生裁决转交给具有医学背景的鉴定人裁决而已，其本身不具有足够的正当性。按照司法程序由法官裁决才是未来的发展方向②在此问题上，我国劳动教养的裁决也存在类似问题，学术界对此争论不休，《精神卫生法》不应步这种落后立法的后尘，追逐错误的立法路径。。

5 余论

我国《精神卫生法（草案）》与联合国《保护精神病患者和改善精神保健的原则》中“尽一切努力避免非自愿住院治疗”的目标是一致的，其制订具有特别重要的意义。但在制定中应当充分注意吸收中外精神疾病鉴定的经验③如1989年7月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》、2007年8月7日司法部《司法鉴定程序通则》、我国台湾地区的“台湾精神卫生法（2007年修订）”以及《1983年英国精神健康法》、《1978意大利精神卫生法》、《日本精神保健福祉法》、《德国强制安置法》等。，注重与现行科学的鉴定制度的衔接，而不是“尽可能”与现行法律制度相衔接。同时，在我国现有法律制度的框架下更应当注意提高立法的质量，保证制定的法律确实能够“维护和促进公民精神健康，预防精神障碍发生，促进精神障碍患者康复，规范精神卫生服务，保护精神障碍患者的合法权益”，而不是在颁发以后因与其他法律制度冲突、矛盾而难以执行，最终出现“良好的愿望换来实践的背离”的情形。

另外，《精神卫生法（草案）》在鉴定方面还存在其他需要完善、补充以及调整的内容，笔者将另文论述。