《鹿特丹规则》对海上保险及相关法律规则的影响*

(中国政法大学国际法学院,北京 100088)

胡晓雨

2008年12月,由联合国第六十三届大会第六十七次全体会议审议通过的《鹿特丹规则》是国际海上货物运输领域规则统一化的又一里程碑。中国作为航运和贸易大国,其对该公约的态度一直备受关注。为此,商务部条法司设立了“《鹿特丹规则》对中国进出口贸易影响”研究课题,并委托中国政法大学海商法研究中心具体承担课题的研究工作。为给《鹿特丹规则》的评审工作提供更全面的参考,笔者通过商务部向保险业界发放了调查问卷,并在此基础上就《鹿特丹规则》对海上保险领域可能产生的影响简略分析。

本次调查向船舶相关保险占市场份额约为60%,货运险领域约为40%保险公司进行了发放。问试主要针对《鹿特丹规则》对我国海上保险业可能产生的影响,调查结果具有一定的参考价值。对于《鹿特丹规则》,被调查对象认为应等待其他贸易或航运大国作出表态以后再做决定。因为《鹿特丹规则》作为海上货物运输领域的一个新公约,其在国际上的受认可度和影响力尚不可预知。总之,无论我国是否加入《鹿特丹规则》,对于保险业界的影响均是可变的,因为保险人所坚持的理念就是风险都是可保的。

海上保险存在的目的即服务和便利国际航运,而其成本的变动也反映出航运市场的收益和法律环境的变化。简单地说,海上货物运输所涉及的保险大体可以分为两种形式:一种是由货主向商业保险公司投保的海上货物运输保险(简称货运险),它承保的是因承运人保留权利而不得不由货主负担的各种风险;另一种是由承运人向船东互保协会或商业保险公司投保的承运人责任保险,即通常所称的保赔险,主要承保的是承运人对于运输过程中造成的货物损坏或灭失的赔偿责任。在海上保险领域,实际有80%～90%的案件最终不再是船方和货方之间的纠纷,而是转变为双方的保险人来承担风险与利益的分配。可以说,《鹿特丹规则》各种条文与规则的变化,表面上看是船方与货方权利义务的再分配,实质上是船货双方的风险分担和利益平衡问题,继而转化为货运险保险人和保赔险保险人之间的风险与利益分配问题。因此,从保险人的视角来看,《鹿特丹规则》对海上货物运输各方权利义务所做的轻重权衡,主要是影响由谁投保、向谁投保以及责任与风险的承担。就《鹿特丹规则》对海上保险法律体系可能产生的影响,本文试从下述几个方面出发进行分析。

一、承运人责任体系的变化对海上货物运输险的影响——从保险人的实务视角分析

承运人责任的变化可谓《鹿特丹规则》制定过程中最引人关注的问题,体现在承运人责任体系多个方面的变动,规则生效后,其对国际航运及贸易界的影响必将是巨大的。目前的实践操作中,作为货运险保险人,就海上运输过程中发生的货物损失向货主作出赔付后,再向承运人进行代位求偿获得赔付是比较困难的,成功的几率并不大。追偿过程中遇到的阻碍主要源于承运人的免责事项、赔偿限额及举证责任等方面。传统的海上货物运输法律体系赋予承运人较之货主更多的优势地位,而在《鹿特丹规则》的规则构建下,承运人责任体系的诸多方面都发生了深刻的变化,规则生效后,其对海上货物运输保险的影响将是不容忽视的。

(一)责任基础及举证责任

在《海牙规则》体系下,承运人的责任基础是建立在不完全过失责任上的,而《汉堡规则》采取的是完全过失责任体制,除火灾由索赔方举证外,其余举证责任主要在承运人方面。《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)则从两个体系中分别吸收了一部分,责任基础采不完全过失责任,举证责任主要由承运人一方承担。[1]《鹿特丹规则》第17条详细规定了承运人的责任基础及船货双方的举证责任,规则一方面采取完全过失责任制作为归责原则,加重了承运人的责任,另一方面又试图通过举证责任的分配来平衡船货双方的利益,除“管货义务”由承运人举证自己无过错外,“免责事项”及承运人的适航义务均由索赔方承担实质性的举证责任。

据保险业反映,实践中就货损赔偿起诉承运人时,举证成功的几率不是很高,比例在31%～60%之间。保险人认为,主要的举证难度体现在证据材料多由船方掌控而难以取得以及举证成本较高这两方面。对于重要的或者大型的客户公司,保险公司一般会在发生事故后立即赔付。也就是说,一旦发生货损,保险人将会在第一时间介入。然而,保险人向货方做出赔付后再向承运人进行追偿,在目前的法律框架下是很困难的。对条文解读后可以看出,《鹿特丹规则》虽然在责任基础上加重了对于承运人的要求,但是,规则关于举证责任的多重设计和繁琐规定可能引发实践操作中的困难,未能有效降低货方的举证难度,且在一定程度上加重了索赔诉讼中货方的举证责任,这对货运险保险人的代位求偿过程将产生一定的负面影响。

(二)适航义务

无论《海牙规则》还是《汉堡规则》,承运人对海上货物运输所用船舶的适航义务仅限于开航前和开航当时。《海商法》第47条也将承运人保证船舶适航的义务规定在开航前和开航时。《鹿特丹规则》对此做了突破性的改革,在第14条规定承运人必须“在开航前、开航当时和海上航程中”谨慎处理使船舶处于适航状态。加上第17条第5款对举证责任的规定,若货方证明货损由船舶不适航引起,而承运人无法证明因果关系缺失或自身已尽谨慎处理义务,则承运人就需对货损负责。[2]

在当前的法律框架下,承运人离开港口后不负责船舶的适航,而实践中承运人基于这个理由主张自身不承担责任的成功可能性非常高。保险人表示,在实务中也经常因为承运人不负责航海阶段的适航义务而放弃追偿。《鹿特丹规则》扩展适航义务的规定将有助于海上货物运输险的保险人完成对承运人的代位求偿,增加其获赔概率。

(三)免责事项

19世纪末20世纪初,船方在海上运输市场上的强势地位使其常在运输单证中任意约定免责,为此货主与船方在一番较量与妥协后于《海牙规则》体系下,规定了包括航海过失和火灾过失免责在内的17项免责事项,以约束承运人对自身免责的任意性。到了20世纪中期,《汉堡规则》中航行过失免责的取消反映了货主力量在航运市场的增强,但是,《汉堡规则》在国际航运界的弱势地位使得航行过失免责仍作为承运人的重要抗辩手段而存续至今。《海商法》兼采两个体系,保留航海过失免责的同时,将承运人免责事项简化为12项。《鹿特丹规则》基本保留了《海牙规则》的免责事项体系,以列举方式规定承运人可以免责的范围;另一方面,《鹿特丹规则》也对各个免责事项进行删改,最主要的革新就体现在其取消了驾驶和管理船舶过程中的过错免责以及承运人的受雇人或代理人的过错所致火灾免责,这将使承运人在更广泛领域内对运输过程中的货损负责,致损原因可以是重大航海事故、碰撞、搁浅等。[3]

航海过失免责的取消连同适航义务的延展一并加重了承运人的责任,这将减少承运人在货损事故中的抗辩理由,增加货运险保险人在代位求偿诉讼中获赔的比率。然而,据保险业反映,在实务操作中因航海过失或火灾过失造成的货损在所有导致损失产生的原因中所占比例低于10%。也就是说,《鹿特丹规则》废除承运人航海过失和火灾过失免责对货运险保险人来说实际影响很小。在货运险保险人目前的追偿实践中,如果承运人主张海上航程阶段不需适航,成功比例很大,但是,航海过失免责和火灾过失免责主张成功的比例较小。可见,从商业角度来讲,航海过失免责的去留对货运险保险人从承运人处获得赔偿没有太大影响。

对于货主而言,取消航海过失免责后,由于航海过失引起的货物损害在承运人责任限制范围内将由承运人负责赔偿,超过责任限制部分才由货运险保险人赔偿,即使保险人赔付,其赔付的金额也可基于代位求偿权将很大一部分从承运人处追偿回来。因此,货运险保险人的赔付率将会减少,保险费率自然会降低下来,货方所支出的保险费成本也将随之减少。[4]另一方面,对于货物保险人而言,由于废除航海过失免责后,货损货差的很大部分可以直接向承运人追偿,货主必然要减少向货物保险人的投保比例,货物保险一定程度上也要受到冲击,这也意味着货运险保险人在海上保险业这块巨大的蛋糕上所分得的份额将大大减少。[5]据国际海上保险联盟统计,2009年全球海上保险保费收入229亿美元,其中约51.5%的收入来自货物运输有关的保险,而2007年至2009年,全球货物运输保险的保费收入已下降了7.7%。[6]尽管影响保险费率的因素较复杂,保费增减的主要动因仍在于市场的供求,不过可以预期的是,《鹿特丹规则》取消航海过失免责,未必能为保险人代位求偿提供更大的便利,还可能使得本已竞争激烈的货运险市场的利润进一步降低。

(四)承运人赔偿责任限额

对于货物灭失或损坏时的赔偿责任限额,《海牙-维斯比规则》规定每件666.67 SDR或者每公斤2 SDR,这一限额标准得到多数国家法律的认可,不仅包括加入该规则的众多航运大国,一些未加入规则的国家也采纳了这一具有广泛影响的限额标准,《海商法》第56条即接受此数额为承运人赔偿限额标准。相比之下,《汉堡规则》每件835 SDR或每公斤2.5 SDR的标准并未得到广泛的认可。考虑到船货双方的利益平衡以及与其他运输方式下赔偿限额的比较,《鹿特丹规则》最终将限额标准定在每件或每个其他货运单位875 SDR或每公斤3 SDR。这一标准较之海牙规则体系提高了31%和50%,而与汉堡规则体系相比也提高了5%和20%。

在实际操作中,多数保险公司认为现行的赔偿限额标准具有可行性且基本能够满足其赔偿要求。另外,在货运险保险人对承运人的货损代位求偿过程中,承运人可以享受赔偿责任限制的情况并不多见,调查对象反映实践中该比例小于10%。也就是说,索赔方欲获得货损赔偿,责任限额并不是承运人常用的抗辩主张,或者说,多数情况下货主所受损失需要的补偿在限额以内即可基本满足。

二、《鹿特丹规则》对保赔险的影响——保赔险保险人所面临的挑战

承运人的货物责任包括在船舶运输过程中发生的与货物有关的各项责任。船舶保险和船舶保赔保险对此都有规定,但两者承保的范围却不同,船舶保险只承保对一方碰撞船上货物的相关责任,其余的货物损害赔偿责任由保赔保险承保。货物责任是保赔协会承保的主要风险之一,从保赔协会的理赔实践来看,有关承运人货物责任的索赔在协会的索赔总金额中所占据比重通常较大。[7]在《鹿特丹规则》下,承运人在海上货物运输过程中的各项权利义务得以重新分配,而这些变化也必将影响为承运人所负责任分担风险的保赔保险及其保险人。《鹿特丹规则》对保赔保险的影响主要表现在以下4个方面。

(一)责任基础

国际海上运输领域目前存在着若干不同的法律制度体系,在不同的制度下,承运人的责任基础和权利义务范围都有明显差异。保赔协会的保险条款通常会明确规定协会所承保的承运人的责任基础和依据。现存各体系中,较之承运人责任加重的《汉堡规则》,作为承运人责任保险人的保赔协会更倾向于对船方较为有利的海牙规则体系,并常会在协会保险条款中明示承运人在海上货物运输合同中所承担的责任不得高于《海牙-维斯比规则》的要求。如果承运人自愿或者不小心接受了超额责任,如接受了《汉堡规则》或者签发了“从价提单”,多数保赔协会将拒绝赔偿或者将赔偿减少至与现行规则一致的数额。例如,中国船东互保协会就规定,协会所承保的货物责任须遵循中国海商法关于海上货物运输中承运人权义的规则,但若运输合同中订入《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》,协会可有条件地承担责任①参见http://www.cpiweb.org/baoxiantiaokuan/3.7.jsp。。

《鹿特丹规则》将承运人的责任基础定位在完全过失责任制,类似于《汉堡规则》,而与我国海商法及海牙规则体系关于承运人责任的要求迥异。如果采用新的公约体系,那么各个保赔协会将不得不修改协会章程,并可能从根本上改变其对承保责任基础的规定。

(二)船舶适航

“适航”作为航运领域的专业术语,在海上运输合同与海上保险合同下有着不同的释义。在海上运输合同中,承运人作为合同一方必须于开航前和开航时“谨慎处理”使船舶处于适航,这在《海牙-维斯比规则》第3条以及《海商法》第47条都有体现。另一方面,在海上保险领域,船舶险(也称船壳险)一般将船东提供适航船舶的义务作为其绝对义务,较之运输合同中的适当注意义务更为严格,保险人对于不适航引起的损失不负责赔偿。[8]《海商法》第244条和英国《1906年海上保险法》第39条都有类似规定,人保船舶险条款也将不适航明确列为保险人除外责任的首条。

与此不同的是,保赔保险的条款一般会示意协会承保范围涵盖船舶不适航引发的承运人货损责任,如中国船东互保协会在货物责任条款中规定:

“本款承担的货物责任和费用仅限于与拟由、正由、或曾由入会船装运的货物有关的责任和费用。

1.货物灭失、短少、损坏或其他责任

由于会员或由于会员应对其行为、疏忽、过失负法律责任的任何人,违反了对货物应予妥善地装货、操作、积载、运输、保管、卸货、交货方面的义务和由于船舶不适航、不适货而产生的货物灭失、短少损坏或对他人的责任等应负的赔偿责任……”

从这一规定看来,协会承诺对会员违反适航义务所产生的货损予以赔偿,但是,这一规定并没有涵盖不适航的所有情形。依据英国《1906年海上保险法》第39条第1款的规定,在船舶航次保险中,适航性是一项默示保证,船东必须恪尽职责,使船舶在开航前和开航时处于适航状态;若违反此项义务,则保险人的责任自违反之日起自动解除。而第39条第5款规定,在船舶定期保险单中,不存在船舶在航程的任何阶段必须适航的默示保证,但如果被保险人有私谋,将处于不适航状态的船舶派出海,则保险人对由此产生的损失可以不负责任。英国的案例判决及行业惯例认为,保赔保险属于定期保险合同,因而应适用第39条第5款的规定②参见the“Compania Maritima San Basilio S.A.v.The Oceanaus Mutual underwriting Association(Bermuda)Ltd.”[1976]2 Lloyd’s Rep.171。,即开航时适航并非船方的默示保证,除非会员船东存在私谋,明知船舶于开航时不适航而将其派出海,此时船东作为被保险人将失去向协会求偿的权利。

《鹿特丹规则》将承运人的适航义务延长至整个海上航程,船方必须对货物运输全程中船舶的驾驶管理负责。这一方面必将影响海上货物运输合同的相关条款,另一方面,承运人运输责任的加重对于船壳险和保赔保险不可能毫无触动,尤其是承保承运人货运责任的保赔险的条款可能会有所变动,而不适航在承保范围内的定位及相关规定也将成为保赔协会对新公约作出反应的一个重要考量。

(三)无单放货

无单放货是指承运人未凭正本提单将货物交付给有权提取货物的人。通常在卸货港,承运人或其代理人只能将提单项下的货物交付给向其出示正本提单的人。然而,在当前的实务操作中,无单放货并不鲜见。在一些贸易领域,提单经常会耽误在银行审单或邮寄过程中,以致货物先于单证到达目的地,无单放货已成为习惯做法。例如,在北海、波斯湾之间的油类贸易以及东南亚短途海上贸易。[7]尽管如此,这仍然无法改变无单放货在法律上的违约性质。除非合同非常明确地要求承运人凭保函加副本提单即可交货,否则,保函不能作为承运人对其无单放货行为的有效抗辩。

由于存在错误交付的风险,保赔协会严格反对无单放货,并通常会警告会员承运人,对于未出示正本提单交付货物而引起的责任不予承保。有些协会的除外条款还进一步区分了可转让单证与不可转让单证,明示排除在可转让单证下提取货物的一方未出示该提单交付货物产生的损失以及在不可转让单证下将货物交付给该单据记载的人以外的人而产生的损失。例如,中国船东互保协会在其保赔险条款中明确规定①参见http://www.cpiweb.org/baoxiantiaokuan/3.7.jsp。:

“除非董事会另作决定,并以此为限,本协会对由于以下情况所产生的任何责任、开支或费用不负赔偿责任:

……

(2)对根据一份不可转让提单、运单或者类似单证运输的货物,当单证、单证所适用的法律或由单证包含或证明的运输合同明确规定应凭单交付货物时,向未提交该单证的人所作的交付,但会员按照对承运人适用的其他法律的要求,未收取该单证便交付或丧失对货物的掌管或控制的情况除外;

(3)对根据一份可转让提单或类似物权凭证运输的货物,未从提货人收取该提单或凭证而做出交付……”

另外,由于保函在实践中采用得非常广泛,国际保赔集团也为保函提供了建议性的格式,但是,使用“协会保函”通常不应被视为协会对于无单交货的做法加以鼓励或支持。协会提供标准格式,仅作为一种对处于困境中的会员的帮助形式,但并不放弃其在协会保单中的除外规定。

《鹿特丹规则》在货物交付方面的变革是其广受关注和争议的问题之一,依签发运输单证的不同类型对承运人的交货义务分别予以规制。对于记名提单是否需要凭单放货的问题,理论界和各国立法规定尚未统一,而依《鹿特丹规则》第45条和第46条规定,若不可转让运输单证载明必须交单,则承运人必须凭单交付货物,但若不可转让运输单证本身未要求交单,则只需收货人表明身份承运人即可交货。对于可转让运输单证,根据《鹿特丹规则》第47条的规定,若单证明确规定可以不凭单交货,则承运人可以在该条规定的条件下完成无单放货。另一方面,在《鹿特丹规则》第47条第2(c)款的规定中,保函成为合法无单放货的一种“担保”。只是由当前实践中的收货人出具担保提货,改为由托运人或单证托运人出具担保。在《鹿特丹规则》所设计的这套颇显复杂的合法无单放货体制下,保赔保险是否仍保持无单放货作为除外责任的规定则不无疑义。

(四)免责事项

在制定《汉堡规则》的过程中,对于取消航海过失免责将会对保险进而对运费产生怎样的影响就已有过争论。航运发达国家认为,随着承运人责任的加重,责任保险费也势必增加,运费也将相应提高,而持相反观点者则相信,即使责任保险费率上升,其在承运人负担的全部运输成本中所占的比例也很小,不会对运费产生太大的影响。历史与现实之间总有着些相似的片段重复上演。在拟定《鹿特丹规则》时,代表们对于航海过失去留的讨论中也同样关注到了其对保险和运费的影响。不少代表团认为,如果删除航海过失免责,则海上货物运输中承运人和货主的风险分担将会发生很大的变化,也必将对保险界的运营产生重大的影响。但是,此类疑虑最终并未阻止工作组决定废除航海过失免责。[5]

对保赔保险来说,一旦废除航海过失免责,因航海过失而引起的货损货差将由承运人负责赔偿。如果承运人没有参加保赔协会,巨大的赔偿数额是承运人难以承受的,所以,承运人参加保赔协会,将是大势所趋。但对船东保赔协会来说,在用增加保费收入来平衡加重的赔偿责任的同时,也应建立起完善的分保体系,以保证保赔协会的赔偿能力。

(五)小结

国际保赔协会集团及其多个成员单位尽管在多个场合明确表示了对《鹿特丹规则》的支持,但他们也清楚明确地表示,新规则的通过将不可避免地增加各协会理赔费用的支出,这也将进一步通过保费提高的形式转嫁到船方承运人身上。据航运业的调查显示,虽然通过提高运费或租金的方式消化因保险费提高带来运营成本增加的方法在理论上可行,但能否实现还受航运市场的制约。运费主要是由市场供求关系决定的,目前国际航运市场运力供应大于贸易运输需求,加之业内的竞争激烈,航运企业希望通过提高运费来消化增加的保费成本是不符合现实的。另一方面,目前我国的保赔保险并不发达,承保船舶的平均船龄在8～25年间,船舶的经营管理也只是处于合格或良好的水平。国内的许多船舶公司选择直接向国外的保赔协会投保责任险,中国船东互保协会承保的船舶仅仅占了很小的份额,且在超过一定的限额后,还会向国外的保赔协会分保。所以,国内保赔保险人并不会因为新规则抬高保赔险费率而有太大程度的获益。

总之,海上运输承运人的责任分摊离不开承运人责任保险市场的发展。所以,对承运人实行何种责任归责原则,需要充分考虑目前承运人责任保险市场的能力。否则,责任的重大变化,将引起与此相关领域的过度变化或者影响,从而不利于国际贸易和航运市场的稳定。

三、《鹿特丹规则》对海上保险业创新的影响——多式联运与海运履约方

《鹿特丹规则》将承运人的责任期间规定为承运人接受货物开始到交付货物结束,符合现代国际贸易与航运实践的需要,体现了国际货物运输方式由单一海运的“港到港”发展为多式联运下的“门到门”。保险公司表示,目前保险业承保的各种运输形式中,多式联运及投保相应保险品种在整个货运险中占较高比例。在货损追偿诉讼中,多式联运经营人和区段承运人都曾成为保险人选择的索赔对象。

《鹿特丹规则》引入了“海运履约方”这一新概念,意指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方,其外延包括了港口经营人、装卸企业、从事货物运输的船舶经营人等。在一定条件下,新公约赋予“海运履约方”与承运人同等的抗辩和赔偿责任限制。

据保险公司反映,目前在包含海运的运输货损理赔中,引起货物毁坏或灭失的事故主要还是发生在海上运输阶段。若引起货损的过错在于“海运履约方”概念下的某一类经营人,而非承运人本身,则保险人对此两者均可能进行代位追偿。实际上,目前国内的理论界和司法界,对于此类“海运履约方”与承运人的关系以及对其适用何种法律尚存在一定的分歧。而在对港口经营人、装卸企业或船舶经营人的追偿诉讼中,保险人也确曾遇到过其主张享受与承运人同等的赔偿责任限额的情况,反映出我国当前立法体系对此类联运相关方法律规制的不完善。

《鹿特丹规则》对运输各环节规制范围的扩展使得多式联运经营人、港口经营人等海运相关方在享有与承运人类似的赔偿限额“优惠”的同时,也承担了更多的责任和风险。这不可避免地会导致此类新纳入国际海运公约体系的当事方寻找分散风险的合理方式,而风险分散也正是保险业的运营宗旨。实际上,我国保险业界已经开始了航运保险产品的创新,为多式联运方式中所涉及的各方当事人提供更加专业和细化的保险产品,如物流责任综合保险、码头营运人责任保险等。可以预见,若新规则生效,类似联运保赔协会(TTClub)所提供的联运相关各方的责任保险很可能成为承运人以外的海运相关方维持正常营运、减少风险负担的上佳选择。

四、结语

目前,我国航运保险市场可保资源大量流失于境外。据统计,目前70%的航运公司都选择在境外投保。[9]

一方面原因在于我国航运保险企业自身的缺陷。比较国际成熟的航运保险运营理念,即以提供最佳的风险管理为核心展开服务竞争,中国的航运保险业在服务理念、竞争秩序、专业能力等方面都存在一定差距。特别是风险管理方面,我国航运保险业目前仍以价格竞争为主要的市场竞争模式,创新能力不足,风险管理与控制等专业能力有待提高。另一方面,我国海上保险行业的法律环境也不算优越,没有专门的法律法规对海上运输相关各类保险加以规制,且海商法与保险法、合同法、担保法等法律之间还存在诸多的不协调,对当前航运保险业的运营造成了一定的发展障碍。

因此,不论《鹿特丹规则》会否生效进而带来世界范围内航运与贸易界的重大变革,我国都必须对现有的航运及保险市场有所改革。正如上海有关部门在建立国际航运金融中心的规划中所提到的,[10]国家有关管理部门应积极地实行制度改革和创新尝试,采取优惠政策鼓励国内航运保险市场的发展,这不仅能对国内的货主和船方提供更大的商业便利,也能使国内的保险金融行业增加获利,更重要的还在于我国作为航运及贸易大国整体国际地位的提高,在各国经济的竞争中占据牢固的领先地位。

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