军事权的宪政解读

●仲崇玲

(武警学院基础部,河北廊坊 065000)

暴力一直是目的达成的最终手段,而权力则是统治秩序的外显表达。当“暴力”发展成为“权力”时,合法暴力的垄断者——国家便应运而生。自此,暴力便以国家军事权的面貌出现。然而,人类的无数罹难证明,暴力这种事实性力量取得了军事权的合法形式后更容易对自由构成威胁。于是,基于对军事权潜在危险性和强大破坏力的忧虑,近代宪法挺身而出,以其特有的将“组织性规范”转化为“程序性规范”的效用,力图将军事权安定在其预设的框架之内。自此,宪法之于军事权的规制便是必不可少的了,军事权的宪政解读也逐渐被纳入理论研讨的视野。

一、冲突的消解：宪政理念中的军事权

(一)军事权的集权性与宪政的分权理念

军事权并非与人类的宪政文明天然相容。从理论上讲,军事对抗因为具有瞬息万变的偶然性和生死攸关的紧迫性,在军事权的行使过程中,便不能允许因权能的不完整而在战场上顿生肘腋,也不能允许军事命令在两军对垒的形势下被拖沓地传达和敷衍地执行。更为重要的是,军事对抗活动往往还具有同仇敌忾的民族性,需要社会资源给予军队最无私和最迅捷的支援。而这恐怕只有军事权的乾纲独断甚至与国家最高统治权的合二为一方能做到。所以,尽管“专制政权是既无法律又无规章,由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切”[1],但前宪政时代的人类历史仍然表明,军事权分散的国家大多逃不掉四分五裂的宿命,声名显赫的帝国却往往因为军事权与统治权的高度契合而繁荣昌盛。

然而,在宪政语境里,任何权力都不允许强大到在整个国家的权力结构体系中占据绝对优势的地步,军事权也概莫能外。因为,“只有制约和均衡的格局才能限制掌权者的私欲膨胀,才能使人民的自由和安全不依赖于掌权者的个人品德或去留,因而也就为社会的稳定与繁荣提供了一个持久而可靠的制度安排”[2]。所以,为尽量保持与其他权力的动态平衡和良性互动,宪政国家通常将军事权分解为决定战争与和平的权力、统率与管理军队的权力、进行防务建设的权力以及实施军事裁判的权力,并以不同的模式交由不同的国家机关掌控,在国家权力的分立与制衡中逐渐消解军事权的集权性,谨慎地维系着它的安定。

(二)军事权的强隶属性与宪政的平等理念

原始初民的暴力行为通常是个体化的。随着雇佣军的出现,“军队不再是瑞士式粗暴的民众,不再是封建式的好战的个人的群体;它变得具有良好的组织性,每一英寸部分都听从上级指挥”[3]。于是,军事权便成了“有组织的暴力”[4]。在这个暴力组织中,“强隶属性”是其高效运作的重要保障。由于它的存在,当军事权以“漫射”状从权力中心出发并逐次通过中间层后,其强度的减弱、方向的偏离甚至发生折射的可能都大大降低。军衔制的广泛施行更使得军事权在等级差别的宏观背景下昭然若揭地将强隶属性定义为自己最显著的特征。

然而,近代宪法的呼喊却振聋发聩——“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等,他们都是从他们的‘造物主'那边被赋予了某些不可转让的权利。其中包括生命权、自由权和追求幸福的权力”。于是,宪政理念的平等观促使军人要求摆脱特别权力关系的束缚,与普通公民一样,基本权利受到宪法的保障。只有当军事勤务所必需时,才可以受到必要的限制。并且这种限制也只能是局部限制,而非全面剥夺。这一趋势在某种程度上可以看做是对军事权运行中强隶属性的消解与反动。

(三)军事权的极端性与宪政的正义理念

尽管德国天才军事理论家和军事历史学家克劳塞维茨认为：“我们不应该把战争看成是一种单纯的暴力和消灭敌人的行为,不应该根据这种简单的概念按逻辑推出一系列与现实现象不相符合的结论。”[5]但他仍无法否认战争仍然在很大程度上具有极端性。它是“迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为”,是“暴力最大限度的使用”。[5]我们说,虽然战争并不是军事权力运行的惟一场域,但“它的这种强烈的暴力,如同一种普照的光,使得其他非战争的军事活动的特点变了样,从而具有了暴力的性质”[6]。因而,源于暴力的军事权无论是在战争领域,还是在非战争的军事活动领域,便都天然地带有了极端性的可能。

但是,安全与存续对于国家来说是绝对的吗?或者说,可以为了国家的安全与存续而将军事权的极端性发挥到极致吗?现代宪政理念对此给予了否定的回答。正如弗里德里希(C.J.Friedrich)所阐述的那样：“国家安全与存续的问题正像它所面对着独立自主的政府一样,也面对着立宪的秩序,面对着法治政府。……思想家不能像霍布斯或其他马基雅弗利的追随者那样,置秩序的正义不顾,证实秩序的正当性,轻易地为国家的最高价值辩解。”[7]所以,按照正义理念,战争的发动需是符合国际法则的,暴力手段的使用需是遵从道德底线的,社会资源的征用需是给予必要补偿的。这一切便构成了对军事权极端性的宪政约束。

二、艰难的抉择：宪法文本中的军事权

“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”[8]所以,当各国以宪政理念消解军事权某些“不合时宜”的权力特质时,隐含在宪法文本背后的“事实上的动机”往往透过宪法条文,在制宪者对军事权的增强与节制、区隔与融合、明确与模糊的艰难抉择中展现开来。

(一)增强与节制的选择

各国宪法文本对于军事权的规制往往发生在既要最大限度地发挥其能动作用又要遏制其不良倾向的进退维谷之间。因为,过于强大或过于羸弱的军事权都会导致社会结构因宪政格局的打破而失衡,法治的终结甚至民族的毁灭恐怕亦将接踵而至。

然而,对于宪法文本的制定者而言,这种选择却是十分困难的。美国“宪法之父”詹姆斯·麦迪逊(James Madison)曾关切地说：“提防外患,确保安全,是公民社会的基本目标之一。……常备军……是危险的,尽管同时可能又是必要的。最轻度地说,它带来种种不便。严重地说,它可能造成致命的后果。无论如何,它都值得予以慎重对待和小心提防。一个明智的国家应该将所有这些给予综合考虑;它一方面不可以鲁莽地舍弃任何可能对它的安全至关重要的手段,同时又应该极为小心谨慎,减少依赖这种有可能威胁到自由的手段的需要及其危险。”[9][10]

正是在该理念的指引下,美国宪法构建起增强与节制相对均衡的军事权规制体系。在其宪法文本中,总统被任命为合众国陆海军和被征调为合众国服现役时的各州民兵的总司令,控制着强大的军事力量,因而能够迅速有效地将他们集结起来抵御外来进攻,保卫新生国家。同时,由于“行政部门是最热心于战争而且最易于发动战争的权力部门”[11],美国宪法又将宣战权、战争拨款权和军事力量组织权悉数赋予立法机关——国会掌控,形成了对总统军事统率权的制约。由此看来,既要培育强大的军事力量,又要保证该力量受到国家理性的控制,恐怕是各国宪法文本在设计军事权的运行规则时所要面临的首要抉择。

(二)区隔与融合的考量

军事社区是指在一定地域范围内,以军事活动为中心,以垂直社会关系为主线,以正规武装人员为主体形成的社会实体。[12]早期的军事社会学理论认为,军事社区是与民间社会相区别的。在战时,武装力量自然是一种“半孤立的军事社区”。即使在和平时期,它也同样是一种组织化并脱离于民间社会的“人工化社区”。除了一些与外界的人和机构不可避免的接触外,他们的生活就局限于军事职责、惯例、意识和社交活动的范围内。[13]然而,自宪政的平等理念渗入军中以来,军事社区的权力运作方式是否应当与民间社会的权力运作方式趋同,社区内的军人是否应当获得与民间社会中的普通公民相等同的权利义务,亦即军事社区与民间社会的关系是定位于“区隔”还是定位于“融合”,或者在怎样的“度”上倾向“区隔”与“融合”,便成为各国制定宪法文本时戮力研拟的又一重大课题。

上世纪 40年代末,德国基本法的制定过程某种程度上就是这两种理论争锋的过程。传统派主张“区隔”,认为“文武社会”的分别建立可以保持军队的“纯度性”。如果“军民合一”,民间社会的多元价值观一旦渗入军队,军队战力势将濒临崩溃;革新派主张“融合”,认为“区隔”将军队“特殊化”,使军队变成“国家中的国家”,宪政秩序无法渗入军队体系,这与法治国家一切依法而治的原则背道而驰。[14]因此,以包狄辛(WolfGraf von Baudissin)将军为代表的革新派认为“军人乃穿军服的公民”(Staatsbuerger in Uniform),他们只有切身感受并践行民间社会的民主与法治理念,才能甘愿为保卫自由民主的国家而奋斗牺牲。

几经权衡,德国基本法和随后颁布的德国军人法还是大致采纳了革新派的主张,赋予军人“穿军服的公民”身份,确立了军事社区与民间社会相“融合”的基本立场。但随后,在德国国防部公布的第 11号行政命令中再次声明：“基于军事勤务之特性,社会发展的事项并非可以不经审慎的评估即当然地引用到军队之中;另外军事勤务之必要考量亦非可作为社会的评断标准。”重新将“融合”的“度”作了调整,体现了宪法文本制定者对“融合”的审慎态度,也足见“区隔”与“融合”的抉择之不易。

(三)明确与模糊的权衡

“明确”与“模糊”关涉的是宪法文本规制军事权时所采用的立法技术问题。“明确”着眼于“效率”,它力图减少军事权的运行摩擦,从而维护宪法条文的刚性与权威;而“模糊”着眼于“灵活”,它巧妙概括军事权的作用空间,从而维护宪法条文的简洁与包容。衡量利弊后,各国通常作出“模糊”大于“明确”的选择,这除了宪法的宏观性使得它不宜过于“明确”外,美国宪法成功运用“模糊”来应对危机的榜样作用恐怕亦不能小觑。

18世纪末,华盛顿总统派兵镇压“威士忌酒暴动”便是钻了宪法条款“模糊”的空子。1791年美国国会对酒类征税严重损害了农户的利益,所以宾夕法尼亚西部的阿勒格尼县数百名武装农民在民主会社的领导下召集了 4个县的民兵来保卫酿酒自由,并成功地抵制了收税官和联邦法院的执行官。事态逐渐扩大甚至失控,已然危及到了新生国家的安全与稳定。然而,根据美国宪法,联邦只有在州的请求下才能动用军队敉平内乱。形势已是迫在眉睫,华盛顿总统却迟迟未收到宾夕法尼亚州的请求。于是他便依仗宪法赋予他的“监督一切法律切实执行”的权力主动出击,征召民团平息了暴动。[15]这固然体现出华盛顿总统高超的政治智慧,但是,若离开美国宪法赋予总统有权“监督一切法律切实执行”的模糊条款,恐怕他也是寸步难行。

当然,宪法条文过于“模糊”同样在美国的宪政实践中被证明是不利的。由于美国宪法对总统战争权的规定失之笼统,使得国会与总统在对宪法文本所赋予各自权力的理解上存在分歧。而正是宪法的“模糊”犹如将他们“置于拳击场,敲响铃,让他们无休止地争斗下去”[16]。所以,军事权在宪法文本中“明确”与“模糊”的权衡恐怕难有定式,还需各国在军事权的宪法规制实践中逐渐摸索。

三、隐晦的真实：行宪实践中的军事权

“在法的问题上并无真理可言。每一国家依照各自的传统制定制度与规范是适当的。”[17]但是,如果认为军事权的宪法规制是由各国政治精英在宪法文本中“创设”的(即认为,这些规则不是源于自然秩序并反映现实社会的法则,而是由人类理性所创造的,改变并构建军事权运行框架的构成性工具),便主观地将研讨的目光狭隘地聚焦在宪法文本上,那么便无法理解各国军事权运行中那些貌似没有宪法依据,甚至违背宪法规范,却又往往能够堂而皇之的得以推行的最终根由。这种完全囿于宪法文本解读军事权的进路必然给研究者带来迷惑——“矗立于理想和现实的鸿沟两岸,面对生动和复杂的社会政经现象,深感生命被撕裂的痛苦和焦灼,心智之枯竭暴露无遗：因为他无法解释现实,不知身处何地,所以他伸张的理想总难免盲目荒诞,他展示的道路总难免误入歧途”[18]。

所以,我们在对军事权进行宪政解读时必须清晰地认识到,宪法从来都不只是用文字表达的形式文本,而是一个实质性的构成要素。它显然包括了直接或间接影响到国家主权权力分配或行使的所有规则。其中一套规则是严格意义上的“律法”;而另一套规则是由惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)或常例(practices)构成。[19]这种潜伏在各国现实政治生活中的融贯于宪法文本,但又超越于宪法文本的“隐性规则”,才是影响军事权运行的终极力量,也是能够最大限度地真实描绘与解读军事权的重要因由。正如著名制度变迁理论研究者道格拉斯·诺斯(Douglass C.North)所说：“制度作为人类行为的结果,是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,是以宪法、法律、法规为基本内容的正式规则和以习俗、传统、习惯等形式存在的非正式规则交错构成的一整套的规则体系及其实现机制,是不同社会群体为了存续和利益分配而交互作用的结果。”[20]仍以美国总统与国会的战争权争夺为例。尽管宪法相关条文用语模糊,但仍大致将对外战争的指挥权赋予了联邦总统,将宣战权赋予了美国国会。然而,现实中此种结构性安排却在一系列非正式规则的作用下形同虚设。事实上,美国由地处北美一隅的撮尔小邦发展成为超级大国的过程,也可以看做是美国总统置宪法赋予国会的宣战权于不顾,不断突破条文预设的框架,肆无忌惮地对外展开征伐的过程。其中,杜鲁门发动朝鲜战争、艾森豪威尔向黎巴嫩派兵、肯尼迪封锁古巴、约翰逊号令军队开进越南都没有以国会的宣战为前提。即便是在1973年国会颁布了旨在限制总统的《战争权力决议案》(War Powers Resolution)后,美国总统战争权独揽的癖好仍然未见收敛。在解救伊朗人质、轰炸利比亚、入侵格林纳达和巴拿马、发动海湾战争等一系列军事行动中,国会宣战权对总统的制约作用依旧相当有限。尤其是“9·11”事件以后,面对政治生态发生的巨大变化,美国国会和普通民众对总统日益扩张的战争权表现出极大的理解和信任,使得其可以“使用所有必要和适当的力量来打击那些与袭击事件有关或可能在策划新的袭击事件的国家、组织或个人”[21]。这也可以看做是美国宪法文本不断“为解释所发展,判例所修饰,风俗习惯所扩张”[22]的生动表现。

由此可见,宪法并不是一种脱离历史时空的抽象存在,相反,它以及对它的解释都是特定历史时空下政治经济的反映,是特定历史背景下不同的价值观博弈的结果。所以,对军事权进行宪政解读时我们必须拓宽思路,关注那些与宪法文本密切相关的但又不为其所覆盖的隐晦却真实的规则。这便要求我们,一方面应当坚持从“宪法文本”出发的宪法解释学立场,充分发掘并不断完善宪法中军事条款的深刻涵义,使得军事权的宪法规制在文本上能够做到逻辑自洽;另一方面更应当“超越宪法文本”,从宪法运作的角度来探究和发现那些能够影响甚至决定军事权的隐性规则,从而真正理解政治制度、文化传统、风俗习惯乃至人们之间以默会的方式发挥作用的信念和原则对军事权运作的重大影响。尤其是在成文宪法作用有待提升的国家,识别并阐释这些隐晦却真实的规则对于透彻理解其军事权的宪法规制至关重要。

[1][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深,译.北京：商务印书馆,1997：8.

[2]刘军宁.共和·民主·宪政——自由主义思想研究[M].上海：三联书店,1998：52.

[3]景跃进,张小劲.政治学原理[M].北京：中国人民大学出版社,2006：174.

[4]中国人民解放军军事科学院.马克思恩格斯军事文集(第 1卷)[C].北京：战士出版社,1981：38.

[5][德]克劳塞维茨.战争论[M].中国人民解放军军事科学院,译.北京：解放军出版社,2005：315,3.

[6]梁必骎.军事哲学[M].北京：军事科学出版社,2004：110.

[7]高全喜.我的轭——政治与法律之间[M].北京：中国法制出版社,2007：10.

[8][美]E博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社,1999：109.

[9][美]迈克尔·开罗.文官统率军队[EB/OL].(2010-09-18).http：//rizhilu.fyfz.cn/art/608577.htm.

[10][美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[C].程逢如,在汉,舒逊,译.北京：商务出版社,2009：209.

[11]杨健.从越南战争看美国国会与总统间的战争权之争[J].美国政治,1992,(4).

[12]张明庆.军事社会学[M].北京：中国社会科学出版社,2002：87.

[13][美]查尔斯 H科茨,罗兰 J佩里格林.军事社会学[M].北京大学国防学会,译.北京：国防大学出版社,1986：52.

[14]陈新民.军事宪法论[M].台湾：扬智文化事业股份有限公司,2000：81,76.

[15][美]莫里森.美利坚共和国的成长[M].南开大学历史系美国史研究室,译.天津：天津人民出版社,1980：400.

[16]李庆四.美国国会与美国外交[M].北京：人民出版社,2007：398.

[17][法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生,译.上海：上海译文出版社,1984：2.

[18]翟小波.宪法是关于主权的真实规则[J].法学研究,2004,(6).

[19]强世功.“不成文宪法”：英国宪法学传统的启示[J].读书,2009,(11).

[20][美]诺斯.经济史中的结构与变迁[M].陈部,等,译.上海：上海三联书店出版社,1994：225-226.

[21]周海波.美国总统和国会的战争权之争[J].安庆师范学院学报,2008,(2).

[22][美]迦纳.政治科学与政府[M].孙寒冰,译.上海：上海商务印书馆,1936：808.