指挥权原则:海上拖航合同法律性质的判断标准——兼论中国海商法的相关修改*

李 伟,王 沛

(1.大连海事大学法学院,辽宁大连 116026;2.沈阳师范大学法学院,辽宁沈阳 110034;3.河北司法警官职业学院司法事务系,河北石家庄 050081)

一、海上拖航合同:了解各类海上运输合同的一把钥匙

也许是海上拖航的历史传统并不像其他海事海商制度那样悠久且作用突出,也许是现实中的海上拖航法律问题较少且易于解决,在有关海事海商合同制度的理论研究中,海上拖航合同一直处在“边缘”位置。法律实践中的情形也颇为相似。

发源于19世纪的动力拖航,并未被各国的立法机构所重视,有关海上拖航合同的法律规定也是姗姗来迟。以法国为例,在1808年生效的《法国商法典》中,找不到关于拖航合同的概念,直到1969年,在法国所颁布的单行法律中,拖航才作为一个题目被纳入《法国海商法》。2000年的《法国商法典》仍然没有关于拖航的描述,只是2000年9月18日的第2000-912号法令的附录才将其规定为该法典的组成部分。“拖航合同也一直为国际公约所忽略”。[1]149

尽管如此,海上拖航自“出生”时起,就始终扮演着海运界中不可替代的重要角色。曾有学者将其视为“了解海商法中各种运输合同的一把钥匙”,并“希望在此重申拖航在海上运输法以及水上运输法所处的(如同大海中心的浮标那样的)中心地位”。[1]148这样的提法虽然并不多见,却可给人以启示。

拖轮的早期作用并不限于将被拖物从一地拖至另一地而由被拖方支付报酬那么简单,其所担负的任务也远比现在复杂。实际上,在相当长的时期内,拖轮都在以如下三种行为方式工作着:一是只租用拖轮而不配备船员;二是使用拖轮进行拖驳运输;三是使用拖轮进行海上拖航服务。

第一种方式实质上是船舶租赁合同关系,确切地说,是光船租赁关系;第二种方式是海上货物运输合同关系。第三种方式则是现代意义上的海上拖航合同关系但随着拖航专业化程度逐渐提高,其适用范围已经缩小,然在海上拖驳关系中,拖轮仍然履行着海上货物运输的“职责”。

由上可见,在海商法领域,没有哪种合同关系能像海上拖航合同那样,与其他运输合同存在着如此千丝万缕的联系。这为笔者重新审视海上拖航合同的法律地位提供了线索,也提出了更高的要求。从海上拖航合同的法律性质入手,或可找到一把了解各类海上运输合同关系的钥匙。

当然,笔者提及海上拖航合同的法律地位,并非要将其置于异常突出的位置,而是要唤起对海上拖航的客观认识与重视。

二、理论争议:从海上拖船合同的独立性到合同范畴归属

学界关于海上拖航合同的理论争议主要集中两点:一是海上拖航合同是否为一个独立的合同;二是海上拖船合同的合同范畴归属。

(一)海上拖航合同的独立性

“在海商法领域,一般认为海上拖航合同是一种独立的合同。它不同于海上货物运输合同,也不同于海上救助合同。”[2]

“海上拖航合同是一种独立的合同。它既不同于海上货物运输合同,又不同于海上救助合同。”[3]

“海上拖航合同的性质如何是一个有争议的问题。但实际上,海上拖航合同是一种独立的合同关系,与以上各种合同都有本质区别。”[4]

“海上拖航合同法律性质是指海上拖航合同的地位是独立性还是依附性或重叠性,即是否是一个独立的合同。”[5]

“海上拖航合同是一种特殊的海上服务合同。它不同于海上货物运输合同和海上救助合同”。[6]

以上界定,都是中国海商法学界近20年来对海上拖航合同法律性质的代表性意见。可见,学界对海上拖航合同法律性质的观点趋于大同,即主要集中在海上拖航合同的独立性问题上,进而将海上拖航合同与海上运输合同、海上救助合同等区别开来。应该说,这在中国海商法制度研究的早期是非常必要和重要的,这一研究成果使海上拖航与诸多海商法律制度得以区分并自成体系。

但在其他海商研究成果不断推陈出新的今天,海上拖航尤其是其法律性质的研究却停下了前进的脚步。现在提及海上拖航合同的独立性问题已是一个不争的事实,而研讨却不应仅限于此,诸如海上拖航合同是否具有更明确的法律属性,法律性质会对合同当事人产生怎样的影响,能否以海商法或民法理论对其性质进行界定等问题,使人对海上拖航合同法律性质的研究显有“意犹未尽”之感。

(二)海上拖航合同的归属范畴

曾有学者运用合同法理论对海上拖航合同的性质加以明确,认为海上拖航合同应属合同法上的承揽合同范畴。[7]其定性的主要依据是,海上拖航合同是以承拖人完成一定的工作成果,即完成拖航任务而非仅仅不问结果地提供劳务作为其报酬请求为要件和前提的,实现工作成果是订立和履行拖航合同的目的,因此具有承揽合同的法律性质。这种对海上拖航合同法律性质的深入探索是完全值得肯定的,它克服了“独立性问题”的认识局限。但就其论点而言,笔者有不同看法。

虽然从海上拖航合同定义上看,《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第155条将“被拖物经海路从一地拖至另一地”与“支付拖航费”放在一起表述,似乎完成拖航任务是请求支付拖航报酬的要件。如果这一逻辑关系成立,则海上拖航合同的法律性质是承揽合同,但究其立法本意,却并非如此。

首先,通常情况下,完成拖航任务并不被认为是承拖人的主要合同义务,[2]233[8]因此不应成为承拖人请求拖航报酬的前提和条件,即未完成拖航作业并不当然剥夺承拖人的报酬请求权,由此承拖人也不应具有承揽人的法律地位。

其次,免责条款在海上拖航合同中的适用,使其法律性质与承揽合同具有本质区别。国际上普遍适用的海上拖航合同是由专业拖航企业事先拟定的格式合同,合同在“约定”中一般都不约而同地设计有免责条款,而免责条款通常都有利于承拖方。比如,《波罗的海和国际海事协会国际海上拖航合同(承包)》第18条第2款(b)项约定:

“不论是否由于拖轮船东、其工作人员或代理人违反合同、疏忽或任何过失而发生以下情况,均由租用人(被拖方)单独承担责任,并对船东、其工作人员或代理人无任何追索权:

(i)无论何种原因对被拖物造成或使其遭受的任何性质的灭失或损害。

(ii)由于与被拖物接触或由于被拖物形成的障碍对第三方或其财物造成的或使其遭受的任何性质的灭失或损害……”

再如,《中国海事仲裁委员会拖航合同》第18条第2款(b)项也有与前述合同基本一致的条款。

这些免责条款传递出一种信号,即如果该免责条款有效,则即使在承拖方未能完成拖航任务的情况下,仍然有权获得报酬。这一论断与承揽合同的法律性质完全相悖,而事实情况却正是如此。本文将在后面对拖航合同免责条款的效力及适用问题进行详述。由上可见,对海上拖航合同的法律性质仍有必要进行深入研究,以求明晰。

三、实践纠纷:“广州海上救助打捞局诉香港钜业远东有限公司海上拖航合同纠纷案”

实践中,因对海上拖航合同法律性质认定不清也引发了诸多纠纷乃至诉讼。在“广州海上救助打捞局诉香港钜业远东有限公司海上拖航合同纠纷案”中,合同当事方签订的拖航合同约定,由原告拖轮拖带被告所属的浮吊,拖航目的地是在香港南丫锚地或者广州间选择,目的地的准确地点应是可使拖船和被拖物安全及易于进入、操作和使拖船安全驶离,并应按照当地或者其他规定,能使拖船获准交付被拖物的地点。[10]

本案争议就因原被告对拖带目的地,即广州辖区内的两个锚地的选择权而起,案件的争议焦点即是原被告双方中的哪一方享有对拖航目的地的选择权问题。究其实质,本案是关于承拖方与被拖方对拖航中的控制权(即指挥权)所发生的争议。如果能够明确此次拖航的控制方,则在合同目的地条款有效性的前提下(审判中,海事法院判决已对拖航合同的有效性予以确认),控制方应当享有对拖航目的地的选择权,而这种控制权的取得则是基于合同性质对当事方的权利和义务所作的判断。

确定控制权归属可以依据拖航合同的约定或法律规定。目前国际上适用的海上拖航合同中,有的订有“服务性质”条款,该条款可以提示出拖航控制权归属,同时也可揭示拖航合同的法律性质,但在本案中并未予以明示。另外,《海商法》在拖航合同定性立法上的缺位也使得本案无法可依,由此带来司法实践中的盲目性。

从这个案例看,控制权问题与海上拖航合同的法律性质密切联系。不同性质的海上拖航合同,承拖双方的权利、义务不同,拖航作业中的责任划分也不同,因此,控制方的主体资格也有所不同。厘清海上拖航合同的法律性质对解决拖航实践中的法律问题具有十分重要的作用。

四、域外视角:两大法系对“指挥权原则”的选择

前述案例中提到的控制权问题在海上拖航的域外法实践中被称为“指挥权原则”。在对海上拖航合同法律性质的界定及论证中,普通法系的“指挥权”原则是其重要的理论研究成果,而大陆的成文法则在立法规定中诠释了该法律原则。

(一)普通法上的“指挥权原则”

“指挥权原则”在普通法系国家被广泛接受,各国在具体适用上虽略有差异,但在主要原则方面却保持着高度的一致性。

在普通法下,指挥权原则即意味着法院“根据合同条款和比如究竟由拖航双方中的哪一方实际控制和指挥拖航作业等具体情况予以判定”指挥权的法律原则[Quarman v.Burnett,(1840)6 M.&W.499,p.508,151E.R 509,p.531(Exch.)]。这是一个事实问题。这一表述可引申出以下两层意思。

第一,“指挥权原则”是一种法院判定指挥权的标准。依此标准判定的结果是明确指挥权的归属,即将指挥权赋予承拖方还是被拖方,从而明确拖航当事方的法律地位及权利义务关系。判定的最终目的是确定某一具体海上拖航合同及拖航行为的法律性质,进而作为法院审理海上拖航合同纠纷的定案依据。这就意味着不同的合同当事人享有指挥权,其拖航合同的法律性质应有所不同。

如果由被拖方来行使拖航作业中的指挥权,则承拖方须依被拖方的指示行事,那么,在拖航合同双方间便形成了一种具有主雇身份的合同关系,或称“劳务雇佣合同关系”。在此条件下,被拖方应对拖航作业中产生的灭失或损害承担主要的法律责任及更多的举证义务。

反之,如果由承拖方来掌控拖航作业的操作过程,则在拖航合同双方便不存在主雇关系,而是一种由承拖方依自己意思提供服务,拖带被拖物的服务合同关系。在此情形下,承托方显然要承担更多的法律责任及诉讼举证义务。

由上可见,运用“指挥权原则”可以作为海上拖航合同法律性质的客观判断标准,同时该原则对于司法审判活动也具有现实指导意义。

第二,“指挥权原则”在普通法上是一个事实问题。判断指挥权的归属要依据拖航合同约定、拖航作业操作实际、拖航方式以及拖航区域等具体情况而定。拖航合同约定是否明确具体、操作拖航作业是否与合同约定一致、拖航方式是否可行、特定拖航区域作业是否符合通行的拖航惯例等,这些事实情况为法院判定案件提供了依据。当然,如果被拖物无人操纵(如浮吊),便通常被认定为是在拖轮的控制中。

但与大陆法不同,普通法因没有明确的法律规范对指挥权问题作出规定,故在普通法下,很难发现对海上拖航合同定性的法律适用问题。在拖航案件发生事实争议或不能查明事实情况时,法官的自由裁量权又一次发挥了作用。

(二)大陆法中的成文法规定

在多数的大陆法系国家中,拖航当事方的指挥权问题被作为成文法而规定出来。

在法国,1969年1月3日的第69-8号特别法第26条至第29条规定,港口的拖航合同在被拖船船长的指挥下进行,在公海上进行的拖航在拖船船长的控制下进行。上述两种情形,当事人可以通过明示的书面约定授权对方船长行使指挥权,但指挥方需对拖航引起的各种损害负责,除非其能证明损害系对方的过错所致。

对此规定笔者发现:首先,法国法对拖航指挥权规定的范围并不限于“海上”,而是囊括了港区内拖航。《海商法》对此并无明文规定,但学界一般也认为公海上的指挥权应由承拖方享有。将“指挥权原则”订入成文法的做法,对中国的立法实践是具借鉴意义的。其次,在指挥权归属上,法国法将港口拖航的指挥权交由被拖船船长,而把公海拖航的指挥权交由拖船船长,这与普通法系国家的通行做法刚好相反。[1]150这一点值得注意。不仅如此,法国法将法定指挥权条款置于约定指挥权条款之前,有强调法定的意图,这可能与大陆法系的成文法传统有关,但在笔者看来,拖航合同作为典型的海商事合同,其约定优先原则当属其立法理念。因此,笔者认为,在法律规定的逻辑性上,该法仍有值得商榷之处。

通过以上分析,笔者发现在界定海上拖航合同的法律性质方面,两大法系不约而同地选择了“指挥权原则”,并以各自的方式适用该原则来解决海上拖航中的实际问题。正如学者威廉·泰特雷先生所言:“无论是在大陆法系还是在普通法系中,上述后两种拖航合同(指两种不同性质的海上拖航合同),完全是可以通过运用被称为‘指挥权原则’的判断标准予以清楚地区分开来。”[1]149因此,充分认识和考辨域外法中的“指挥权原则”,对中国海上拖航合同的理论与实践应有裨益。

五、中国海上拖航合同立法完善:“指挥权原则”的引入

通过以上分析,笔者认为,仅将海上拖航合同的法律性质界定为一种独立的合同,已不能满足理论研究和法律实践的需要,应当深入问题实质,进一步明晰海上拖航合同的法律性质,为完善中国海上拖航合同的立法提供有益而切实可行的参考意见。

(一)中国相关立法的滞后性

中国对海上拖航合同的明文法律规定始于《海商法》。实际上,早在1951年开始,中国就成立了海商法起草委员会。1963年10月11日的《中华人民共和国海商法(草案)》第九稿已涉及“船舶拖带”的法律规定,其间虽经历了29次草案修改,但始终将海上拖航合同的内容作为独立章节设置。[9]可以说,《海商法》的颁布在当时国内立法领域中堪称一部规定相当完备的部门法,即使是与同时代的世界各海运国家的法典式海商法相比,“也是一部最为新颖、有其独特风格和特点的一部法律”。[9]

在肯定《海商法》历史功绩的同时,也应当客观地看到,这部海商法的立法过程主要还是“借鉴和吸收”外国法和国际条约的过程。就海上拖航合同而言,如前文所述,由于国外有关海上拖航的立法与国际条约也存在“先天不足”的问题,因此,《海商法》对海上拖航合同的法律性质,除在章节设计上承认其独立性外,并无其他规定,《海商法》自1992年通过后至今未曾经历过一次修改,法律规定的滞后性已经比较明显,这其中当然也包括对海上拖航合同基本问题的认识问题,而深入研讨海上拖航合同的法律性质,是完善海上拖航合同立法的前提。

(二)两种性质海上拖航合同的界定

从法律关系上看,海上拖航合同是一种由承拖人提供拖航劳务,由被拖人支付报酬的合同,拖航只是合同履行的行为方式,并未揭示出它的法律性质。从合同法原理看,海上拖航合同仍属于无名合同。

以海上拖航合同的独立性为出发点,以借鉴域外法中的“指挥权原则”为切入点,笔者认为可将海上拖航合同界定为劳务雇佣合同和新型的服务合同两种性质。

前者是由被拖人享有指挥权的情形,承拖人仅以服从被拖人指示而提供劳务为其主要义务,拖航报酬以提供劳务作为支付条件,与拖航结果无必然联系。被拖人在此类合同中应承担主要的法律责任。

后者是由承拖人享有指挥权的情形,承拖人不仅需要提供劳务,还负有主动拖带被拖物到指定地点的义务。承拖人在此类合同中应承担主要的法律责任。这种性质的拖航合同与承揽或委托合同颇有些相似,但如前文所述,承拖方可以通过合同免责条款排除自身“交付工作成果”的义务,而这在承揽合同中显然应属无效条款,因此,这类海上拖航合同不能与承揽合同相混淆,笔者称之为新型的服务合同。明晰这两种法律性质,对合理分配承拖双方的权利、义务与举证责任具有重要的指导意义。

(三)谨慎适用海上拖航合同中的免责条款

免责条款就是当事人在合同中订立的用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款可以排除法律的任意性的规定。在海上拖航合同关系,免责条款特别是免除承拖人责任的条款被普遍使用。免责条款可以直接阻断当事人的合同权利、义务关系,因此也对海上拖航合同的法律性质产生影响。笔者认为对免责条款的有效性认定及其适用问题应当坚持审慎的态度。

1.免责条款的有效性问题

国际上适用的海上拖航合同一般都在“责任”条款中设有免责条款。也许是基于海上特殊风险的考虑,多数海运国家都允许在合同中订入该项条款,并在免责条款效力的问题上显得较为宽容。但是,也有国家保持着严格审慎的态度。

比如,在the“Bisso”案中,承拖方在拖航合同中订立的操作管理过失免责条款,被美国联邦最高法院以违反公共政策及有损公益为由判决无效,即是判例中的典型。[11]

总的看来,免责条款一般会被认定为有效。但在法国,承拖人存在严重过失或者欺诈的情形应被考虑除外。

《海商法》第162条第2款和第3款为承拖方免责提供了法律依据,同时该条规定也赋予了合同当事人约定优先的效力。

在司法实践中,法院就审理过认定免责条款有效的案例。在“香港井川国际航运集团诉华威近海船舶服务有限公司和交通部上海海上救助打捞局海上拖航合同纠纷”案中,法院基于当事方在“TOW CON”国际远洋拖带协议中就各方的责任与豁免均已作出明确规定,认定无论华威公司在履行拖航合同中是否存有过失,都不应对“昌鑫”轮(被拖轮)的灭失承担任何赔偿责任。[12]

由此可见,中国司法实践在对待免责条款效力的态度上与国际做法基本一致。

2.免责条款的适用问题

从合同法原理看,免责条款是契约自由原则发挥到“淋漓尽致”阶段的产物。但随着合同法理论的发展与进步,学界对免责条款不能无条件地免责已达成共识。就解决合同免责条款的法律适用问题,国外法律及学说在基本原则方面,主张运用公序良俗、诚实信用原则;在具体理论方面,有合理的风险分配理论、企业的合理化经营理论、过错程度规则理论、根本违约规则及理论等。[13]此中原委虽不是本文论证的重点,但在笔者看来,海上拖航合同免责条款的适用问题,仍应以尊重国际惯例为导向,同时兼顾个案实际情况予以慎重处理。

(四)完善中国海上拖航合同立法的建议

通过对海上拖航合同法律性质的纵向论证,可以为健全和完善《海商法》关于海上拖航合同的相关法律规定提供指导性建议。笔者认为可从以下两个方面入手。

首先,借鉴大陆成文法规定的立法传统,将“指挥权原则”纳入《海商法》的法律规定当中,规定范围限于海上拖航。但在指挥权主体的选择上,笔者并不赞同大陆法中将指挥权赋予承拖方的做法。

笔者认为,公海上拖航应将指挥权赋予被拖方更为合理。因为在公海上,被拖方对被拖物及载运货物的自身状况、拖航航程及目的地选择等拖航因素的把握应当更好,而这些条件都将最终决定拖轮能否成功完成拖航任务。

当然,国际上的拖航惯例也应成为中国立法规定中的主要考虑因素。同时立法中还应明确,拖航引起的各种灭失和损害由被拖船负责,除非其能证明是由拖船的过错所致。另外,对于港区内的拖航作业应由其他法律法规予以规定。

其次,立法上应规定允许拖航当事人通过明确的书面约定授权承拖方指挥拖船。在法律条款的设计上,笔者认为,应将“约定条款”置于“指挥权原则”条款之前。这虽然只是个细微的调整,但思索后发现,区别仍然存在。因为指挥权原则是任意性的法律规定,合同约定优于法定原则,客观上要求在法律条文的安排上应对此有所考虑。更何况国际上对海上拖航指挥权由谁享有的做法并不一致,具有代表性的英国与法国在指挥权赋权主体的做法上就恰好相反,因此,在立法规定上突出当事人约定的设计应属法律制定的本意。

六、结语

海上拖航合同的法律性质问题是拖航法律制度的一个基本问题。在海上拖航服务日益专业化和规范化的今天,以“指挥权原则”为标准的法律性质界定,对《海商法》的立法意义及海上拖航服务的实践意义是具有指导性的。从明晰海上拖航合同的法律性质入手,可以兼顾海上拖航双方的利益平衡,同时促进拖航服务领域的新发展。

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