从国际司法裁决看有效控制规则的适用*——兼论南沙群岛主权归属

黄 瑶，凌嘉铭

国家的领土主权是一国的核心利益问题，在国际法上具有高度敏感性，极易引发国家之间的主权争端甚至武装冲突。由于二战后的《联合国宪章》禁止使用武力或武力威胁，要求各国和平解决国际争端，因此，通过国际司法裁决方式已成为国家间解决领土争端的一项重要选择。近年来，国际法院在几起领土争端案件的判决上出现了一种新的做法:通过考察并衡量当事国对争议领土的管理行为从而将领土主权判给管理更为有效的国家。其判决的法理依据即所谓的解决领土争端的有效控制规则(rule of effective control)。

由于有效控制规则并非传统国际法的领土取得方式，因而难以在经典国际法著作中找到相关概念①本文所称的通过衡量管理行为决定主权归属的“有效控制规则”，学界对其称谓并非一致，存在着诸如“有效控制原则”、“有效控制规则”、“有效控制理论”、“有效占领制度”等多种说法。。该规则是国际司法机构在司法实践中创设的一项规则，因此对该规则的论述需要立足于相关司法裁决。本文所称的国际司法裁决是指国际司法机构和各种国际仲裁法庭的判例。

一、国际司法裁决对有效控制规则的发展

与其他国际法规则一样，有效控制规则的提出和逐渐成熟，经历了一个发展的过程，大体可划分为20世纪前期、20世纪中后期和21世纪三个发展阶段。

(一)20世纪前期的有效控制规则

20世纪前期是有效控制规则的萌芽阶段。在这一阶段，解决领土争端的典型案例主要是帕尔马斯岛仲裁案、克利伯顿岛仲裁案与东格陵兰法律地位案。

在1928年的帕尔马斯岛仲裁案中，美国主张西班牙因发现岛屿取得主权，美国通过割让继承主权;荷兰认为，其已经通过和平和有效的占领取得岛屿的主权。该案的独任仲裁员马克斯·胡伯认为:根据19世纪的国际法，“发现并未创造确定的主权权利，而仅仅创造一项‘初步权利(inchoate title)’……通过发现产生的‘初步权利’需要在合理的期间内通过对发现地区的有效占领(effective occupation)转变成完全的权利”，“初步权利不能优于他国持续和平稳地行使领土主权”①D.J.Harris，Cases and Materials on International Law，Sweet＆ Maxwell，2004，pp.188—191.。据此，因西班牙的发现没有伴随有效占领，不能取得主权。

在1931年的克利伯顿岛仲裁案中，法国认为，在1858年对该岛屿的地理情况进行记录、并在报纸上声明对岛屿拥有主权时，法国已经实现有效占领;墨西哥主张该岛屿在1858年以前已经通过西班牙的发现行为归属西班牙，墨西哥独立后继承主权。该案的独任仲裁员埃曼努尔三世认为:“毫无疑问，除了‘占领意图’(animus occupandi)之外，实际的而不是名义上的占有(possession)是占领的必要条件。”②陈致中编著:《国际法案例》，北京:法律出版社，1998年，第128页。与法国相比，墨西哥从未进行任何宣示主权的行动，仅仅依赖于岛屿属于墨西哥的信念，是不能取得岛屿主权的。

国际常设法院1933年对东格陵兰法律地位案的判决依据，集中在“争端发生前，没有任何国家对丹麦拥有格陵兰主权提出异议”与“挪威通过行为认可了格陵兰属于丹麦领土”两点上。但常设国际法院对有效占领的构成要素进行论述时，认为“……基于权威的继续显示的主权主张，包含两个必须显示存在的因素:作为主权者而行为的意图和愿望，和对这种权威的实际行使显示”③The Eastern Greenland case，Ser.A/B，No.53，1933，pp.45—46.。

在有效控制规则发展的第一阶段，国际司法机构将更多的注意力放在“有效占领”之上，通过案例逐渐完善有效占领的构成要素，而有效占领是作为领土取得方式的先占的要求;国际司法裁决倾向于分析主权的来源而不是对国家之间竞争性权利主张的衡量。所谓主权的来源问题包括国家通过何种方式取得领土、是否早于他国取得、是否符合国际法规定的取得方式要求等方面，尤其着重于通过认定争议领土是否为无主地来判断是否实现有效占领等。

(二)20世纪中后期的有效控制规则

基于各种原因，国家之间的领土争端错综复杂、旷日持久，要确定主权的最初来源并非易事。同时，当事国多以“原始权利”(original title)为根据主张争议领土的主权，也能够提交支持其主张的证据，从而形成了竞争性权利主张。施瓦曾伯格教授认为:在典型案件中，(国际司法机构)会遇到双方竞争性的主张，因此，他们首先关注一方提交的证据的相对优先性④Georg Schwarzenberger，Title to Territory:Response to a Challenge，American Journal of International Law，Vol.51，No.2，1957，p.309.。

在1953年的敏基埃岛和埃里克荷岛案(英国诉法国)中，国际法院最早运用有效控制规则来判决岛屿的主权归属问题。英法两国都以“远古权利”(ancient title)与“原始权利”为根据，并提交了相关的证据。由于这些证据来源于中世纪的封建时代，国际法院认为:“为裁决本案的目的，那些远古的争议没有必要予以考虑。”“在法院看来，具有决定意义的不是从来源于中世纪的证据中引申出来的间接推断，而是与占有埃里克荷与敏基埃两组小岛直接有关的证据。”⑤W.Bishop Jr.，International Decisions，Minquiers and Ecrehos Case(France/United Kingdom)，American Journal of International Law，Vol.48，No.2，1954，p.319.法院转而考虑两国实施管理行为的证据。由于英国的管理行为比法国的效力更强，因此法院将这两组小岛和礁石的主权判给英国。

以敏基埃岛和埃里克荷岛案为标志，“衡量管理行为效力强弱，从而确定主权归属”开始成为国际法院判决领土争端案件的步骤，有效控制规则实际上已经产生。然而，该规则于这一时期并未成熟，如果国际法院在判案时并没有将该规则与其他概念或规则结合分析，只是单独适用该规则，其判决的理由难免会受到质疑。例如，在敏基埃岛和埃里克荷岛案中，国际法院以“没有必要考虑”为由拒绝考虑当事国提出的原始权利证据，这种思路显得过于草率，理由也并不充分。另外，单独适用有效控制规则判决主权归属，将给人一种“谁控制有效，谁取得主权”的印象。有学者批评指出，这种解决领土争议的逻辑思维“存在着很大的问题，将对现存的有争议地区的局势造成负面的影响，不利于有争议地区的稳定”①朱利江:《马来西亚和印度尼西亚岛屿主权争议案评论》，《南洋问题研究》2003年第4期。。

(三)21世纪的有效控制规则

进入21世纪后，国际法院判决的领土争端案件中，有三个案件涉及有效控制规则，它们分别是:喀麦隆和尼日利亚间陆地和海洋疆界案，利吉丹岛和西巴丹岛归属案，白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案。

在2002年的喀麦隆和尼日利亚间陆地和海洋疆界案中，两国就乍得湖地区与巴卡西半岛的主权归属产生争端，于是将该争端提交国际法院寻求解决。喀麦隆主张的法律依据是由原宗主国签订的划界条约;尼日利亚主张争议地区经其长期占领，并实施了有效的管理行为，喀麦隆对这一情势也表示了默示同意(acquiescence)，因此主权已经转移。国际法院接受了喀麦隆提出的条约证据，并认为不存在喀麦隆默示放弃主权的证据②Pieter H.F.Bekker，International Decisions，Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria(Cameroon v.Nigeria;Equatorial Guinea Intervening)，American Journal of International Law，Vol.97，No.2，2003，pp.388—392.。法院最终立足于喀麦隆提出的划界条约对边界做了具体划定。

在2002年的利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中，当事国印度尼西亚与马来西亚都从原始权利出发来主张各自的领土主权。印尼以1891年签订的划界条约为依据，同时也提出原宗主国荷兰与本国的管理行为，例如军舰巡逻、渔民捕鱼等等。而马来西亚在主张通过转让行为取得岛屿主权的同时，提出诸如修建灯塔、制定旅游规章、控制捕捉海龟与采集龟蛋等管理行为的证据。面对双方具有竞争性的理由与证据，国际法院首先分析了原始权利证据，发现都不能证明享有主权的事实。之后，法院考察双方的管理行为，认定马来西亚的行为在效力上占优。结合印尼并未对马来西亚的管理行为提出抗议的事实，法院最终判决这两个岛的主权属于马来西亚。

在2008年的白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案的判决中，国际法院以1844年为界，将白礁岛的权利状态分为两个时期。1844年以前，该岛礁属于马来西亚的前身柔佛王国，柔佛王国对岛礁的主权从未受到其他国家的异议，因此马来西亚享有岛礁的原始权利。1844年后，新加坡的宗主国英国在白礁岛上建造灯塔，随后进行了长时间的管理，而柔佛王国与马来西亚没有任何反应。因此法院依据新加坡及其宗主国作为证据的宣示主权行为，与马来西亚及其前任国未能对对方的行为作出反应的事实，判决白礁岛的主权已经转移给新加坡③Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge(Malaysia/Singapore)，I.C.J.Judgment，23 May 2008，paras.273—277.。

随着国际法院更频繁地运用有效控制规则对争议领土的主权归属进行裁决，有效控制规则本身也日趋成熟，并有了新的发展。首先，国际法院在案例中逐渐确立了“领土合法所有者优于有效控制者”的分析与判决思路，这对提高判决的确定性与可预见性有很大的帮助。其次，法院运用有效控制规则时，开始注意与其他相关概念的结合分析(如将有效控制规则与禁止反言原则结合起来综合考量)，而不再单独适用该规则，这使判决的理由更充分更具说服力，从而有效克服了因单独适用该规则而不利于有争议领土地区局势稳定的缺陷。

二、有效控制规则的构成要素及其特殊性

基于对上述司法裁决的考察，有必要指出有效控制规则和有效占领概念之间的联系与区别。两者之间的联系在于:有效控制规则实际上起源于有效占领。适用有效控制规则的实质就是衡量当事国的管理行为，而实施管理行为也是构成有效占领的必要条件，因此两者都涉及对管理行为的判断。两者之间的区别有二:一是性质不同。有效占领是作为先占的要素存在的，有效控制则是在无法判断领土主权最初归属的情况下而对管理行为的衡量。有效占领涉及原始权利的取得，有效控制涉及竞争性权利主张。二是两者的适用场合不同。有效占领一般用来判断国家对领土是否实现先占，一旦实现了先占，占领国就取得领土主权(除非放弃);有效控制则用以判断国家对争议领土的控制是否有效，仅仅衡量管理行为，而不问国家是否通过先占取得主权。

基于有效控制规则与有效占领间的联系性和区别性，并结合有效控制规则在国际法院的具体适用，可以认为，有效控制的构成要素包括“作为主权者而行为的意图”以及“实施有效的管理行为”两个方面。一方面，有效控制的构成要素与有效占领类似，都包括主观和客观要素，这反映了有效控制与有效占领的联系;另一方面，有效控制规则的构成要素在具体内容上与有效占领不同，这体现了二者的区别。

(一)主观要素——作为主权者而行为的意图

众多国际司法裁决都涉及国家对争议领土是否存在“作为主权者而行为的意图”的判断。但由于主观要素本身比较模糊，在适用上存在不少问题，很多学者对其存在价值抱有怀疑态度。有学者认为这一概念“由于可能产生的问题比其可以解决的问题更多而变得声名狼藉”，而更有学者把“作为主权者而行为的愿望”描述为“空洞的幻象”①［英］伊恩·布朗利著，曾令良、余敏友等译:《国际公法原理》，北京:法律出版社，2003年，第149页。。尽管如此，国际司法机构在裁决领土争端案件时，仍然坚持对主观要素的要求，只是在认定上，国际司法机构通过分析当事国的管理行为与涉及争议领土的相关表态，间接推断出其作为主权者行为的意图和愿望。

这种“通过客观推断主观”的分析方式已经在国际法院适用有效控制规则的案件中体现出来。在竞争性权利主张并存、领土主权归属不明的情况下，通过考察当事国的行为与表态来推断其作为主权者的意图是十分必要的，而且这种意图反过来起到强化管理行为效力的作用。在利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中，国际法院认为，决定当事国实施的管理行为是否显现了“以主权者身份行使主权的意图”是十分重要的;马来西亚的行为“在性质上多种多样，包括立法、行政和准司法行为，在一种对更广范围内的岛屿进行管理的背景下持续了相当长的时间，显示了对这两个岛屿行使国家权力的意图”，而且，“在这些行为发生时，印尼及其前任国荷兰均未表示过异议或抗议”②邵沙平主编:《国际法院新近案例研究(1990—2003)》，北京:商务印书馆，2006年，第386—387页。。法院据此认定马来西亚存在控制岛屿的意图，而印尼不仅对岛屿的管理不够有力，而且对马来西亚的行为更是毫无反应，其意图是存在缺陷的。在白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案中，国际法院进一步指出:“任何主权的让渡……或通过双方的行为所产生的默示表达，国际法在此并不强调任何特殊的形式，而注重的是双方的主观意图。”③Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge(Malaysia/Singapore)，I.C.J.Judgment，23 May 2008，para.120.法院认为，新加坡在实施管理行为时，明显带有作为主权者身份行为的意图，再加上马来西亚的不作为，进一步强化了法院对新加坡具有主权者身份的认可。

(二)客观要素——实施有效的管理行为

客观要素是有效控制规则的核心。不管当事国如何强调本国对争议领土享有主权的信念，最终还是要通过当事国实施的管理行为反映，尤其在主权归属不明的情况下，“对争议领土实施有效的管理行为”这一标准成为判断一国实现有效控制的关键。基于对司法裁决的考察，要满足“实施有效的管理行为”这一客观要素，须在形式与实质两方面符合要求。

一方面，在形式方面，有效的管理行为必须是由国家或其代理人实施的、具有宣示或行使主权性质的行为。

能够实施这种行为的主体只能是国家或者经过国家授权的代理人。国家的宣示或行使主权行为包含了立法、司法与行政行为，其中行政行为的作用最为重要，布朗利教授认为:“维持合理的行政管理的标准是主权的有利证据。”①［英］伊恩·布朗利著，曾令良、余敏友等译:《国际公法原理》，北京:法律出版社，2003年，第151页。至于什么行为属于宣示或行使主权，国际法院并没有一一列出行为清单，而是采用逐案审查的方式予以认可。国际法院在利吉丹岛和西巴丹岛归属案中，对马来西亚实施的修建灯塔、制定旅游规章、控制捕捉海龟与采集龟蛋行为予以认可，认为其具有行使主权的性质。而对于印尼提出的主张，国际法院则认为:军舰在岛屿附近巡逻可能只是因为航行的需要，渔民在附近捕鱼的行为属于私人行为，如果私人实施的行为不是基于官方的规章制度或以政府权威的名义行使，就不能被视为有效管理行为，因此印尼所依赖的行为不构成以主权所有者身份行事的意图和意愿的主权宣示行为。

另一方面，在实质标准方面，近年来有关有效控制规则的文论中有相当部分的学者混同了有效控制与有效占领的标准，认为有效管理行为(主权的宣示或行使)须满足和平(国家行使的主权应该是原始取得的，而不是通过篡夺他国既存的占有而获得)、实际(主权的行使或宣示决不能仅是一份意在伪装主权行为的书面证明，但也无须在“领土的每个角落都随处可见”)、充分(主张权利一方确实像一个国际法主体在同等情况下所行为的那样来行事)与持续(国家主权的宣示必须长时间保持，但能够根据领土的实际情况变通)四方面的要求②曾皓:《试论领土法的新发展——有效占领制度:兼论中印争议地区的归属》，《法学评论》2010年第3期;王秀梅:《白礁岛、中岩礁和南礁案的国际法解读》，《东南亚研究》2009年第1期;黄德明、黄赟琴:《从白礁岛案看领土取得的有效控制原则》，《暨南学报》哲学社会科学版2009年第5期。。但本文认为，这种观点值得商榷，因为有效控制规则与有效占领不尽相同，简单套用有效占领的标准并不能反映出有效控制的特殊性。

首先，在判断一国是否通过有效占领达到先占并进而取得领土主权时，“和平”标准是可行的。但在存在竞争性权利主张、且争议领土原始权利无法确定之时，判断到底是哪一方篡夺了他国的既存占有并不现实，当事国之间的竞争使各自实施的管理行为注定无法和平共处。因此，有效占领意义上的“和平”标准要求，在有效控制的语境下并不存在。

其次，一国要通过有效的管理行为实现对争议领土的有效控制，从而获得对其有利的判决，实施的管理行为必须明确涉及争议领土，而且实施的行为必须真实地及于争议领土，而不能仅仅停留在口头或纸面上(尽管这样可以反映国家的意图)。换言之，只有“实际”的管理行为才能视为有效，有效占领的“实际”要求在有效控制中仍然存在。国际法院在利吉丹岛和西巴丹岛归属案中指出:“只能考虑那些构成相关权利显示、毫无疑问涉及本案中有争议的岛屿的行为。”③邵沙平主编:《国际法院新近案例研究(1990—2003)》，北京:商务印书馆，2006年，第386页。

再次，不难看出，国际法院运用有效控制规则判决的案件，大多涉及一些位置偏远、人烟稀少的岛屿。正因为这类领土具有特殊的地理位置，国家实施的管理行为数量较少，而且从时间看并不连续以及从效力看起来比较“弱”，才导致法院难以确定原始权利的归属。法院针对这种特殊情况做出了相应的变通:适当降低了对国家实施有效管理的要求，只要国家的管理行为具有宣示或行使主权的性质，就满足“充分”要求;而在某种程度上不再考虑“持续”的要求，不要求国家对这类领土实施持续不断的管理行为，而参考争端发生以前的管理行为。小田兹法官在利吉丹岛和西巴丹岛归属案中指出:“该案件是一个特别‘弱’的案件，因为双方均未在任何基础上做出有力的说明以支持他们对这两个岛的主权主张……但是，法院被要求在两者之间就究竟该判决这两个岛属于谁作出选择。基于这种选择，法院做出了通情达理的决定。”①邵沙平主编:《国际法院新近案例研究(1990—2003)》，第388页。实际上，有效控制规则在领土争端案件的适用就是一种“挑选强者”的过程。

因此，在实施有效管理行为的实质要求方面，只要国家实施的管理行为能够满足“实际”要求和在司法实践中被国际法院减低效力适用的“充分”要求这两个点，该国行为就能够被视为有效。至于国家行使管理行为的“和平”与“持续”要求，基于有效控制规则适用的特殊性，实际上可以不予考虑。

三、有效控制规则在适用上的限制

有效控制规则能够有效减轻国际法院通过远古证据寻找领土主权的最初来源的负担，有利于争端的迅速解决，因此国际法院开始频繁适用有效控制规则。而有效控制规则的关键在于，“衡量当事国实施的管理行为的效力从而将主权判给更为有效的一方”。如前所述，这种逻辑容易造成“谁控制有效，谁取得主权”的印象。这种印象的负面作用是明显的:国家将实施各种管理行为以加强对争议领土的控制，通过制造证据确保本国的控制更为有效。由于存在竞争性权利主张，若当事国都对领土实施管理行为，很可能发生冲突，这将给国际和平与安全带来不稳定的因素。为了避免产生不良后果，有效控制规则的适用应当受到一定限制。

(一)适用有效控制规则的前提:难以确定争议领土的合法所有者

在适用有效控制规则方面，国际法院通过相关判决逐渐归纳出一种思路:首先考察争议领土在争端发生前是否已经存在合法所有者;如果存在，则将该领土判给合法所有者;如果不存在，则考察对争议领土实施管理行为的证据，并将该领土判给对领土的控制更为有效的国家。

在喀麦隆和尼日利亚间陆地和海洋疆界案中，争端地区由尼日利亚实际占领且经过了长时间的管理。但是国际法院接受了喀麦隆提出的、由原宗主国在殖民地时代签订的划界条约，认定两国之间的边界已经通过条约确定，否定了尼日利亚的有效控制主张。利吉丹岛和西巴丹岛归属案的判决思路与前案类似:国际法院同样首先考察了原始权利的证据，发现印尼提出的1891年荷兰与英国的划界条约并不清晰，难以判定是否涉及两岛主权，马来西亚根据转让行为取得主权的主张同样模糊，因此两岛主权归属在争端发生时并不明朗，无法确定合法所有者，因此法院只能考察双方实施的管理行为。

国际法院在考察当事国享有原始权利的证据时，着重考察当事国之间的划界条约，这种做法并非无可挑剔。正如朱利江博士所指出的，世界上一些存在领土争端的国家之间并不一定存在有关争议领土的条约，或者即使存在相关条约，这些条约或者因为规定得不清楚，就像印尼和马来西亚案件中的情况一样，或者因为条约本身是否在国际法中合法有效存在疑问，因此，通过考察条约直接来判断有争议的领土归属并不是常见的②朱利江:《试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析》，《现代国际关系》2003年第10期。。单纯依赖条约决定原始权利的归属，其理由并不足够。作为补充，国际法院在白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案中首先肯定了马来西亚对争议领土享有原始权利，而马来西亚对白礁岛的原始权利并非来自划界条约，而是基于“柔佛王国领土包括争议领土在内的新加坡海峡的所有岛屿和小岛”以及“柔佛王国的主权没有受到其他国家的异议”这两点③Coalter G.Lathrop，International Decisions，Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge，American Journal of International Law，Vol.102，No.4，2008，p.830.，通过先占取得了白礁岛的主权。这就确认了传统国际法的领土取得方式能够作为取得原始权利的途径，倘若一国能够提出合法有效的证据，证明其已经通过先占、添附等方式取得领土主权，将被视为享有原始权利，成为合法所有者，从而起到排除他国通过“有效控制”取得主权的作用。

(二)有效控制规则需要与一系列相关概念结合适用

除了前提上的限制外，有效控制规则在具体适用上还需要与一系列相关概念结合起来，像敏基埃岛和埃里克荷岛案那样单独通过衡量管理行为决定主权归属的做法，在现代国际司法裁决中已经成为不可能。

1.有效控制规则的适用需符合国际法基本原则

国际法基本原则是指各国公认的、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则，几乎国际法的所有原则、规则和制度都是在这些原则基础上建立或产生的。国际法基本原则如此重要，所有国家都必须遵守，违反者需要承担国际责任。尽管学界对国际法基本原则的具体内容意见不一，但都公认《联合国宪章》第2条规定的国家主权原则、禁止使用武力或武力威胁原则以及和平解决国际争端原则作为国际法基本原则的地位。此外，联合国大会于1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，其在禁止使用武力原则下明确规定:“国家领土不得作为违背宪章规定使用武力所造成之军事占领之对象。国家领土不得成为他国以使用威胁或武力而取得之对象。使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法。”

因此，当国际法院认定一国已经通过条约或者原始取得成为争议领土的合法所有者时，就不必再适用有效控制规则，而应当将主权判给合法所有者。倘若发生了非合法所有者对有关领土进行管理的情况，那么其行为就构成了对合法所有者主权的侵犯，应当承担相应的国际责任。至于非合法所有者通过武力对争议领土实施占领的行为，更是国际法所严格禁止的违法行为。在喀麦隆和尼日利亚间陆地和海洋疆界案的判决中，国际法院根据划界条约确定两国的边界后，要求当事国各自撤出归属对方的地区，就是要求当事国尊重国际法基本原则。

2.有效控制规则的适用需结合关键日期概念

由于在适用有效控制规则的场合存在当事国的竞争性权利主张，而且当事国提出的管理行为往往有强有弱、时间跨度大，兼之由于争议领土的特殊性，当事国的管理行为往往难以持续。错综复杂的争端形势使有效控制规则的适用存在一定困难。为了解决此问题，国际法院采用了“关键日期”(critical date，也译“关键时刻”)的概念。

根据菲茨莫里斯教授的表述:“关键日期的理论包括……无论被确定为关键日期的当时地位如何，现在仍然是这样的地位。无论那时各方的权利如何，现在仍然是各方的权利。如果它们之中的一方过去有了主权，它现在就仍然有，或被认为有。如果各方过去都没有，那么现在也都没有。”①［英］詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译:《奥本海国际法》(第1卷第2分册)，北京:中国大百科全书出版社，1998 年，第91—92，91 页。关键日期的作用在于:一旦确定，它就将当事国的权利状态凝固(crystallize)，“在该日期之后实施的任何行为将不予考虑，除非该行为是作为先前行为的正常延续和该行为不是用来改善当事国已经确定的法律地位”②Malcolm N.Shaw，International Law，Sixth Edition，Cambridge University Press，2008，p.509.。

在帕尔马斯岛仲裁案中，由于该岛位置偏远、无人居住，无论是荷兰还是西班牙都不能证明其对该岛实现了持续不断的统治。独任仲裁员胡伯考虑到特殊情况，认为“如果这种争讼是以另一方已经实际行使了主权的事实为依据的，它不足以确定使领土在某一时间有效取得所依据的所有权，而还必须表明领土主权是继续存在并对争端的裁判必须认为关键之时是存在的”③［英］詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译:《奥本海国际法》(第1卷第2分册)，北京:中国大百科全书出版社，1998 年，第91—92，91 页。。胡伯以双方发生争端的1906年为关键日期，并考察了之前的权利状态，最终将该岛判给荷兰。国际法院在运用有效控制规则时，同样结合了关键日期的分析。在利吉丹岛和西巴丹岛归属案中，法院在不能确定两岛的原始权利归属、只能运用有效控制规则时，就以印、马两国对两岛的主权归属发生争端的1969年作为关键日期，并考察了1969年之前的有效管理行为。无独有偶，法院在白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案中，也将发生争端的1980年作为关键日期作为判案时的考量因素。

不难看出，国际法院结合关键日期适用有效控制规则、拒绝考察关键日期之后行为的做法，能够有效减低当事国在争议发生后因意图“加强控制”而采取进一步行动、导致冲突加剧的可能性，有利于避免局势的进一步恶化。

3.有效控制规则受禁止反言原则的限制

英国的肖教授认为:“禁止反言是一国就某些事务向另一个国家表示同意后，不能在日后改变其立场的一种法律技术。”①Malcolm N.Shaw，International Law，Sixth Edition，Cambridge University Press，2008，p.517.与民商法上的理性人理论相似，主权国家进行国际交往时，应当对其行为予以充分注意，并对可能造成的后果有着充分的认识。基于这种假定，一旦一国对某种情势予以认可，就要受到自己表态的约束，不能出尔反尔。

司法实践证明，禁止反言(estoppel，或称“禁止翻供”)原则对领土争端案件的解决起到非常重要的作用。在东格陵兰法律地位案中，挪威外长曾于1919年发表声明，承认了丹麦拥有格陵兰的主权。这份声明被常设国际法院采纳②I.C.MacGibbon，Estoppel in International Law，International and Comparative Law Quarterly，Vol.7，No.3，1958，pp.470—473.。在1962年的隆端寺(又称柏威夏寺)案(柬埔寨诉泰国)中，国际法院主要适用作为一般法律原则的禁止反言，判定隆端寺的主权属于柬埔寨。

国际法院运用有效控制规则判决领土争端案件时，也结合考虑了禁止反言原则。在利吉丹岛和西巴丹岛归属案中，国际法院在衡量双方管理行为的同时，注意到印尼及荷兰对马来西亚实施管理行为的事实并未表示异议，认为印尼的沉默意味着对马来西亚有效控制的默认③邵沙平主编:《国际法院新近案例研究(1990—2003)》，第387页。。至于白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案，新加坡对白礁岛进行管理时，马来西亚及其前任国柔佛王国不仅没有抗议，而且在1953年新加坡询问柔佛政府有关白礁岛主权时，回信称“柔佛政府并未主张白礁岛的所有权”，成为了关键证据④Coalter G.Lathrop，International Decisions，Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge，American Journal of International Law，Vol.102，No.4，2008，p.832.。基于新加坡长期对白礁岛的有效控制，加上柔佛王国认为自己不享有主权的表态，国际法院自然将白礁岛的主权判给新加坡。

综上所述，国际法院经过长期的司法实践，在适用有效控制规则对领土争端案件进行判决方面已经形成一种全面的思路:第一步，基于国际法基本原则，在尊重国家主权的基础上，对争议领土是否存在合法所有者进行考察。如果当事国能够提出证据，证明其已经通过有效的划界条约或者传统国际法的领土取得方式(先占、添附等)取得领土的原始权利，而且并不存在明示或默示放弃主权的行为，那么法院将视其为领土的合法所有者，并将主权判给该方，而不再考虑当事国是否对领土实现有效控制;同时，如果发现领土由非合法所有者实际占领，占领者将构成对合法所有者主权的侵犯，应承担相应的国际责任。第二步，如果不能确定合法所有者，那么法院将以当事国之间发生争端之日为关键日期，考察当事国提交的、在关键日期以前对领土实施的管理行为，以决定哪一方的管理行为具有更强的效力，并结合当事国涉及争议领土的表态，将控制较弱的一方(弱方)对控制较强的一方(强方)实施管理行为的沉默或承认视为强方实现有效控制的辅助证据，从而将主权判给强方。

国际法院的上述判案思路能够迅捷地解决难以确定合法所有者的这类领土争端，并最大限度地发挥有效控制规则的优势。此外，法院的做法也尊重了合法所有者的主权，避免他国通过“有效控制”强占领土，有效克服单纯适用有效控制规则给国际秩序带来不稳定的潜在风险，而且兼顾了对权利状态至关重要的关键日期概念与禁止反言原则，这种综合考虑的方法可谓周全而谨慎。

四、从有效控制规则看南沙群岛的主权归属

由上述分析可见，有效控制规则的适用不是任意的，而是在综合考虑各种因素的基础上予以适用的。然而，自国际法院适用有效控制规则判决领土争端案件以来，一些东南亚国家加紧了对其占领的南沙岛礁实施各种管理行为，意图制造对南沙群岛实现“有效控制”的证据，这些不负责任的行为使南中国海的岛屿归属问题进一步复杂化。为了防止有关国家混淆视听、颠倒是非的阴谋得逞，有必要对南沙群岛主权归属问题做出全面的分析。

南沙群岛(亦称斯普拉特利群岛)是进出马六甲海峡的必经之路，也是扼守太平洋与印度洋的交通咽喉，具有重要的战略地位。科学考察发现南沙群岛蕴藏丰富的矿产资源，引起了一些国家的垂涎。自20世纪70年代开始，沿岸的东南亚国家不顾及南沙群岛自古是中国领土的事实，派兵占领南沙群岛多个岛礁，形成了中国(大陆与台湾)、越南、菲律宾、马来西亚、印尼、文莱“六国七方”争夺主权的复杂情势。本文认为，南沙群岛是中国的领土，其争端不能适用有效控制规则。为捍卫中国领土主权，有必要先了解某些东南亚国家提出的所谓对南沙群岛享有“主权”的主张，从而对其主张予以驳斥。

(一)某些东南亚国家对南沙群岛享有“主权”的主张

总的来说，东南亚的一些国家基于以下几个理由宣称其对南沙群岛享有“主权”。

理由一是“先占”。一些东南亚国家通过两个途径论证其对南沙群岛实现先占:第一，越南宣称，自1650—1653年开始，越南就已对南沙群岛实施历史性的统治与控制①Omar Saleem，The Spratly Islands Dispute:China Defines the New Millennium，American University International Law Review，Vol.15，2000，p.541.。越南在1974年5月发表的《关于黄沙群岛(即西沙群岛——作者注)和长沙群岛(即南沙群岛——作者注)的白皮书》中宣称“一九三三年，斯普拉特利群岛被合并于法国交趾支那殖民地”②朱奇武:《从国际法看南沙群岛主权的归属问题(下)》，《政法论坛》1991年第1期。。法国殖民地当局以南沙群岛属“无主地”为理由实施占领，因此独立后的越南继承了南沙群岛的主权。第二，二战结束后，日本签署了《旧金山和约》，其中第二条规定:“日本放弃对南沙群岛及西沙群岛的一切权利、权利根据和要求。”但是该条并未规定南沙群岛主权在日本放弃后的归属，这成为某些东南亚国家主张南沙群岛变为“无主地”并使其占领行为合法化的借口。

理由二是“邻近性原则”(principle of contiguity)。一些国家认为南沙群岛与中国本土距离甚远，而与本国距离较近，因此不应当属于中国。菲律宾总统季里诺曾声称:“根据国际公法，该群岛应该属于最邻近的国家，而距南沙群岛最近的国家就是菲律宾。”③黄德林:《评菲律宾对南沙群岛部分岛屿的主权主张》，《法学评论》2002年第6期。

理由三是“有效控制”。从20世纪60年代开始，特别是70年代至今，中国南沙群岛露出水面的岛礁以及海域被一些周边国家侵占并提出所谓“主权”要求和要求分割海域。这些国家开始在岛礁上实施各种具有“行使主权”性质的“管理行为”，如修建设施、进行巡逻、驱赶中国渔民、干扰中国对南沙群岛的行政管理，等等。有的国家不断在南中国海寻衅滋事，甚至进行军事冒险，妄图破坏中国对南沙群岛的固有主权。1995年菲律宾以中国在美济礁“非法”建造“军事建筑”为由，武力炸毁中国设施、突袭中国渔船、抓捕渔民，制造了“美济礁事件”④李金明:《南海争端与国际海洋法》，北京:海洋出版社，2003年，第105—124页。。这些国家的图谋是明显的:通过制造事端，造成南沙群岛存在“争端”的假象，进而以其于抢占岛礁后实施的“管理行为”为证据，主张其对南沙群岛实现“有效控制”，最终使其窃取行为合法化。如此险恶用心，我们不得不防。

(二)中国根据国际法对南沙群岛享有无可争辩的主权

众多证据表明，南沙群岛是中国的固有领土，中国是南沙群岛的惟一合法所有者，某些东南亚国家对南沙群岛的任何主权主张均不能成立。

1.南沙群岛由中国首先发现，据此中国对南沙群岛享有“初步权利”

大量的历史文献清楚地表明，南沙群岛是由中国首先发现的。早在公元前2世纪汉武帝时，中国人民已经开始在南海捕鱼，并发现了南沙群岛。中国的发现事实有历史典籍为证:东汉杨孚所著《异物志》就将南海称之为“涨海”①赵理海:《从国际法看中国对南海诸岛无可争辩的主权》，《北京大学学报》哲学社会科学版1992年第3期;朱奇武:《从国际法看南沙群岛主权的归属问题(上)》，《政法论坛》1990年第6期;黄德林:《评菲律宾对南沙群岛部分岛屿的主权主张》，《法学评论》2002年第6期。。中国最早对南沙群岛命名，“石塘”、“千里石塘”、“万里石塘”等南沙古名曾为外国人所广泛使用，成为中国发现南沙群岛的有力佐证。通过考古在南沙群岛上发现的大量中国古迹，成为证明我国发现南沙群岛的铁证。

姑且不论越南等国提出的“证据”的真伪性②尽管越南宣称于1650年“发现”南沙群岛，但未能提出任何能够证明其观点的证据。见Lee G.Cordner，The Spratly Island Dispute and the Law of the Sea，Ocean Development＆ International Law，Vol.25，1994，p.65.，单从时间而言，中国首先发现南沙群岛毋庸置疑。中国因最早发现南沙群岛取得了对南沙群岛的初步权利，从而排斥他国以发现为理由占领南沙群岛的要求。国际法的实践和理论都承认，发现“使那个为其服务而发现的国家有一种不完全的所有权;在对被发现的土地加以有效占领所需要的合理期间内，这种权利‘有暂时阻止另一国家占领的作用’”③［英］詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷第2分册)，第76页。。

2.中国已对南沙群岛实施有效占领，成为南沙群岛的合法所有者

根据国际司法裁决，一国在发现领土后需要伴以有效占领，才能取得该领土的主权。“对于被放弃或无人居住的领土而言，主权实体的最初宣示即足以使其保有领土主权，除非该实体后来放弃该领土。”④Georg Schwarzenberger，Title to Territory:Response to a Challenge，American Journal of International Law，Vol.51，No.2，1957，pp.315—316.中国很早就将南沙群岛划归本国管辖。唐贞观元年(627年)，唐太宗在海南岛设立崖州都督府，正式把南海诸岛划入中国疆域，归岭南节度使管辖⑤黄德林:《评菲律宾对南沙群岛部分岛屿的主权主张》，《法学评论》2002年第6期。。北宋(960—1127年)的《武经总要》记载:朝廷“命王师出戍，置巡海水师营垒于广南(今广东)”，“治舫鱼入海战舰”⑥周忠海:《论领土主权问题上‘行政管辖’的意义》，《政法论坛》1990年第1期。。此后，历代中国政府均对南沙群岛实施行政管辖，这在众多官方典籍及地图中均有体现。

中国不仅通过有效占领取得南沙群岛的主权，而且从未以任何方式放弃。1883年，德国曾准备对南沙群岛进行调查，但在清政府提出抗议之后，德国被迫停止了调查活动，中国成功宣示了对南沙群岛的主权⑦赵理海:《从国际法看中国对南海诸岛无可争辩的主权》，《北京大学学报》哲学社会科学版1992年第3期。。1933年，统治越南的法国殖民者侵占九个南沙岛礁，制造了“九小岛事件”，随即遭到了中国政府的严正抗议⑧David Whiting，The Spratly Islands Dispute and the Law of the Sea，Denver Journal of International Law and Policy，Vol.26，1998，pp.901—902.。二战爆发后，南沙群岛为日本占领。二战结束前，中、美、英三国在《开罗宣言》中明确指出:“三国之宗旨在剥夺日本自1914年第一次世界大战开始以后在太平洋所得的或占领之一切岛屿，在使日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国。”《波茨坦公告》再度肯定“《开罗宣言》之条件必将实施”，从而确认了中国从日本收回西沙、南沙群岛的合法性。自20世纪70年代以来，面对岛礁被占领的不利局面，我国并没有沉默，而是进行了持续的抗议，并坚持对南沙群岛实施管理行为⑨我国维护南沙群岛主权的例子不胜枚举，其中最典型的一例莫过于我国海军于1988年在南沙群岛击退了越南的武装挑衅。最新的例子则是2009年3月10日，菲律宾总统阿罗约正式签署所谓的“领海基线法”，将中国的南沙部分岛礁和黄岩岛划入菲律宾领土。同年3月11日中国驻菲大使馆对此提出了严正抗议。。由于我国从来没有对他国侵占南沙群岛的情势予以默认，因此不存在放弃南沙群岛主权的可能。

3.某些东南亚国家抢占南沙岛礁的行为违反了国际法基本原则和禁止反言原则

有的东南亚国家违反国际法非法使用武力强行占领南沙岛礁，在侵犯中国领土主权的同时，也违反了《联合国宪章》以及有关国际文件早已确立的国际法基本原则。根据“不法行为不产生权利”的法律原则，有关国家的军事占领不能产生其期待的取得南沙群岛“主权”的法律后果。

此外，某些东南亚国家过往的各种行为表明，它们已经对中国根据国际法享有南沙群岛主权这一事实予以了承认。二战结束后，代表中国的中华民国政府根据《开罗宣言》与《波茨坦公告》，于1946年举行接收仪式，从日本手中收回南沙群岛，并于1952年与日本正式签订《日华和约》，在法律上确认日本向中国归还南沙群岛。这一阶段，东南亚国家从未提出正式抗议，在国际法上已经构成默认。不仅如此，某些国家在南沙问题上的表态前后矛盾。1956年6月15日，越南外交部副部长雍文谦在接见中国驻越大使馆临时代办李志民时表示:“根据越南方面的资料，从历史上看，西沙群岛和南沙群岛应当属于中国领土。”越南外交部亚洲司司长黎禄还进一步指出:“从历史上看，西沙群岛和南沙群岛早在宋时就已经属于中国了。”①中华人民共和国外交部文件:《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》，北京:人民出版社，1980年，第13页。1958年9月4日，中国政府发表关于领海的声明，明确指出该声明适用于西沙、东沙、中沙、南沙群岛等属于中国的领土。同年9月14日，越南范文同总理照会周恩来总理表示:“越南民主共和国政府承认和赞同中华人民共和国政府1958年9月4日关于领海的声明。”②《人民日报》1958年9月22日。转引自朱奇武:《从国际法看南沙群岛主权的归属问题(下)》，《政法论坛》1990年第6期，第12页。这些都是越南明确承认中国对南沙群岛主权的证据。但在后来，以越南为首的一些东南亚国家却对南沙群岛提出领土要求。这些国家出尔反尔的行为已经违反了禁止反言原则，其对南沙群岛提出的主张在国际法上是无效的。

4.根据关键日期的主权归属，某些东南亚国家对南沙群岛主权提出的主张并不合法

倘若要在南沙问题上适用有效控制规则，国际司法机构需要确定关键日期，并对争议领土在该日期的主权归属进行分析，得出“难以确定争议领土的合法所有者”的结论才能实现。根据一些东南亚国家的主张，日本在《旧金山和约》中放弃南沙群岛的主权，但未声明其归属从而使南沙群岛成为“无主地”。一些东南亚国家直到20世纪70年代才真正提出享有南沙群岛主权的主张。据此，确定南沙群岛主权归属的关键日期可定为1951年9月8日以及20世纪70年代。

在1951年9月8日日本签订《旧金山和约》放弃南沙群岛主权时，中国政府就已经通过1943年《开罗宣言》与1945年《波茨坦公告》的规定，从法律上确认了收回南沙群岛的权利。而且从1946年举行接收仪式收回南沙群岛，到20世纪70年代之前这段时间，中国对南沙群岛享有主权的事实从未遇到真正意义上的挑战。因此，从所谓“南沙群岛成为无主地”与“东南亚国家提出主权要求”的两个关键日期看来，南沙群岛的主权早已归属中国，一些东南亚国家的种种主张均在关键日期之后提出，其不能产生任何法律效果。相反，自古以来存在着大量我国对南海诸岛行使主权的证据，“特别是在历史上的所有关键时刻，我国都明确表明了对这些岛屿的主权，这事实上已为全世界所公认”③陈致中编著:《国际法案例》，北京:法律出版社，1998年，第125页。。

5.邻近性原则不能作为要求领土主权的根据

根据国际法的理论与实践，地理上的邻近性不是决定领土主权的一个因素。在帕尔马斯岛仲裁案中，美国就曾经以“帕尔马斯岛离菲律宾更近”为理由主张该岛的主权。但仲裁员胡伯拒绝了这种主张，他指出:“仅仅根据一个国家的领土构成一块陆地的事实，获得使位于其领水之外的岛屿归属于该国的效果，这种规则在实在国际法中是不可能存在的。”“邻近性原则不能成为决定领土主权的法律方法。”④D.J.Harris，Cases and Materials on International Law，Sweet＆ Maxwell，2004，p.191.岛屿的主权决定于法律关系而不受地理远近的影响，有的东南亚国家以邻近性原则为借口主张南沙群岛的主权，这在国际法上找不到根据。

从上述分析我们可以得出一个清晰的结论:南沙群岛由中国最早发现，并由中国政府实施有效占领，中国享有南沙群岛的原始权利，成为惟一的合法所有者。尽管南沙群岛曾经被他国占领，但非法的占领不影响我国合法所有者的地位。有的东南亚国家出尔反尔，主张享有南沙群岛“主权”和抢占南沙岛礁的行为，侵犯了我国领土主权，违反了国际法基本原则和禁止反言原则，在国际法上是不能成立的。我国对某些东南亚国家非法占领南沙群岛的情势进行了不间断地抗议，表明我国从未放弃南沙群岛的主权，岛礁被强占的现状同样不影响中国作为合法所有者的法律地位。

鉴于我国为南沙群岛惟一合法所有者的事实，南沙群岛在事实上不存在任何“权利难以确定的情况”。因此，有效控制规则在此缺乏适用的前提，不存在适用的可能。某些东南亚国家制造争端与“有效控制”证据的行为是徒劳的，得不到国际法的支持。

五、结 语

由于领土争端错综复杂，通过传统国际法领土取得方式决定领土的原始权利的方法越来越力不从心。有鉴于此，国际法院在难以确定领土的合法所有者时，依靠判断管理行为的效力强弱决定领土主权的归属。在此背景下，有效控制规则的适用成为裁判领土争端的新趋势。该规则的适用为迅速解决领土争端作出了贡献。然凡事有利有弊，有效控制规则的适用也可能对国际秩序的稳定造成潜在风险。为了降低适用该规则的风险，国际法院通过司法裁决对适用该规则解决领土争议设定了一些必要的限制。

某些东南亚国家对中国的南沙群岛提出“主权”要求，它们企图利用有效控制规则窃取南沙群岛主权的意图越来越明显，这应引起我国的高度警惕。我国在坚定“南沙群岛主权为我所有”及“有效控制规则不能适用于南沙群岛争端”信念的同时，还应进一步采取适当措施，对南沙群岛实施更为有效的管理行为。这并不意味着承认有效控制规则在南沙群岛能够适用，而是出于进一步巩固我国对南沙群岛的原始权利并确保我国南沙群岛合法所有者地位的战略和现实需要。