批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”《合同法解释(二)》第 8条评注

汤文平

引言:一道法教义学难题

《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法 >若干问题的解释 (二)》(下文简称“《解释(二)》”)第 8条规定了批准或登记生效合同下申请义务以及违反该义务所生的责任。这是继《合同法》第 44条第 2款和对该款作出解释的《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法 >若干问题的解释 (一)》(下文简称“《解释 (一)》”)第 9条之后,〔1〕在《合同法解释 (二)》(2009年 5月施行)之后,最高人民法院又于 2010年 8月公布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(下文简称“《外资纠纷规定(一)》”),其中第 5条至第 10条就外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定,该等规定将于下文纳入讨论。对批准 (登记)生效合同制度的进一步完善。〔2〕因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少见,具典型意义的只是批准生效,为行文方便,下文一般仅称“批准”,而在第二部分第一节处分析登记生效的具体问题。

《解释(二)》第 8条 (下文时或径称“本条”)选取的“合同成立后生效前”是个微妙的区间。合同成立、生效二分的做法源自德国法,后为日本及我国所取法。就此二分有否实益,晚近颇多争议。〔3〕参见陈自强:《契约的成立与生效》,法律出版社 2002年版,页 342以下、347以下。陈氏认为成立与生效要件的区分,“显然是概念法学全盛时期法律概念过度抽象化的产物”,是德国抛弃的做法,却仍在德国法系的继受法域过度演绎。不同观点见耿林:“合同的成立与生效:概念与体系”,载崔建远主编:《民法 9人行》,金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,页284以下;并请参看该书页 314以下崔建远教授等人对该文的评论。本条为观察这一二分格局提供了难得的样本,它足可显示,至少在批准生效合同上,二分无论有否实益都已是给定的事实。在直观的层面上,二分做法使合同作为“生命历程”被划为三段:成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保护缔约自由为主,符合特别要件时始有缔约过失责任发生;生效后则恒以“有约必守”为优先,一旦违反即生违约责任,仅在消费者撤销权、试用买卖选择权(《合同法》第 171条)等极为罕见的情形下存在例外。其中前者(即成立前缔约阶段)的法律关系较为复杂,直接体现在:何时发生缔约过失责任、责任发生后究竟赔偿到何等范围等基本问题都莫衷一是。而本条选取的合同成立后生效前这一区间,涉及的问题更加复杂。

首先在责任构成上更加复杂。此时合同虽仍处于效力未定阶段,但又具备了在先效力,可依诚实信用原则解释出大量“法定的”义务关系。此外当事人自己的约定,除了那些须待批准的以外,也可能已是有效的“意定”义务的来源,义务来源如此多样,责任构成自然复杂。其次,在责任范围的确定上也较为复杂。本条援引缔约过失,在比较法例上既有支持也有反对,〔4〕支持的做法见德国法实务,Volker Emmerich,Das Recht derLeistungsstöungen,2003,S.77。反对的做法见台湾“民法”第 245条之一,将“合同成立前”明定为缔约过失的法定要件,参见孙森焱:《民法债编总论》,法律出版社 2006年版,页 568。从《合同法》第 42条的文义看似勉强可行。〔5〕该条前段将缔约过失的成立区间限定于“订立合同过程中”。但是本条所给出的救济方式如“判决相对人自己办理”似非缔约过失责任所可囊括,它对于损害赔偿有何影响亦为“信赖利益”说所不能回答。

不过这还很难说就是《解释(二)》第 8条的“短处”,因为即便是在德国法上,〔6〕本文涉及的制度大多渊源于德国法,故本文选德国法为首要的比较法素材似有一定“正当性”。理论通说、判例和权威学者的个人意见也出入极大。比如弗卢梅就此问题批评德国的理论和判例说:

按照理论和判例,一般来说,如果合同当事人阻碍了批准或者没有为批准的做出尽到努力,仅发生基于缔约过失或者《德国民法典》(下文简称“德民”)第 826条的请求权。实际上在此情形却存在基于合同的请求权。尽管合同约定就其生效须有批准,合同当事人有关促成批准的义务却并不系于须批准始生效的约定。此类义务可独立地约定,它也理所当然地因须批准合同之缔结而生成,该合同就此等义务来说早在那些须批准的约定受到批准之前就已生效了。故而在须批准的合同之上当事人有此义务,不得阻碍批准或致其延误;当一方的配合为促成批准所必需时,对方取得有关必要协作的履行请求权。〔7〕Werner Flume,Das Rechtsgeschäft,1979,§40 1 g.缔约过失抑或违约责任?这段话里交代了严重分歧。且即便是在弗氏的语境里,是否所有申请义务都可以强制履行,以及实际履行之外的损害赔偿究竟以何为限,也是语焉不详的。于是一些德国法院仍旧宣称,在此情形“仅能考虑消极利益赔偿请求”。〔8〕MünchKomm/Emmerich,2001,Vor§275,Rn.83.

这是一道德国法也未解决的法教义学难题:在此区间生活样态的缔约过程过于复杂,以至于在制度样态的缔约法中难以“对号入座”。这道难题还“化身为”多层次多角度的矛盾:在缔约行为的层面,它体现为究竟是将“成立后生效前”与“成立前”一起把握还是与“生效后”一起把握;在当事人义务的层面,它体现为究竟是定位于“附随义务”还是定位于“(从)给付义务”;在责任形态的层面,它体现为究竟是缔约过失责任还是违约责任;在救济方式的层面,它体现为究竟是允许实际履行还是仅允许损害赔偿;在赔偿范围的层面,它又体现为究竟是信赖利益还是延及于履行利益。如果以一根长度有限 (体系的限度)的绳子来隐喻因应实务的概念体系,那么在这根绳子上原本以清晰的线性秩序安排了“合同生效—违约—违约责任”这样的环节(后来又依样产生了不那么清晰的“合同成立前—缔约过失—信赖利益”),每一个环节界定分明,大珠小珠穿成一串,显得十分妥帖。现在因合同生效有了个障碍,各个环节陡然生变,诸多概念纷纷登场,大珠小珠挤作一处。此时如果还要追求概念法学的理想状态,就每个环节问个明白,把整条绳子彻底捋直,结果恐怕不是重还清晰秩序,而是分崩离析,散落一地。

那种为追求体系反而崩坏体系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之间不可避免的模糊,承认每个环节确实有多个选项。为了从中选择一项 (如果干脆不选则是主动放弃了体系这条“绳子”),一方面应该重新审视相关制度间的关系;另一方面朝向事实,将生活样态的缔约关系通过“法律构想”,〔9〕关于法律构想的详细阐述请参阅 (德)Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司 1996年版,页 359以下。纳入协调之后的制度体系,在价值评价的指导下实现“相同事实相同处理,不同事实不同处理”。其最终取向可能仍保持着缔约过失的弹性,但又汲取了违约责任的评价因子。以上两方面工作贯穿全篇,例如下文“与邻近制度的关系”即专注于前者,但是后一方面的“法律构想”也如影随形。

一、与邻近制度的关系

在法律继受的过程中,后发法域容易被动地接受母法的制度体系,而不问制度界别之“所以然”。这本来也是法教义学的一项优点:借助制度体系储藏价值,降低法律决策成本,避免时时事事从零开始工作。〔10〕参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社 2007年版,页 71以下。但是,当面对的是批准生效合同这种“难题”时,上述“优点”即难谓优点,反会助长思维的惰性。此时打破惰性,探本溯源,理清临近制度在法学评价上的关系,也便成了解决“难题”的出路。〔11〕尤应注意的是,我国司法审判及司法解释工作中,已经出现关注这些制度联系的自发趋势,例如,在重庆市第一中级人民法院(2008)渝一中法民终字第 1518号判决书(载北大法意网)中,法院着意分析了批准生效合同与附条件合同的关系;参与起草《外资纠纷规定(一)》的法官,更宣称在报批义务不履行时应准用《合同法》第 45条(即条件成就之拟制),见万鄂湘主编:《<关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)>条文理解与适用》,中国法制出版社 2010年版,页 87、88。这项工作在一定程度上,也是下文考察“适用范围”和“注释难点”的理论先导。

(一)与预约的关系

《解释(二)》第 8条所称合同是已经成立的合同,只是其生效系于未来的批准而已,似与预约无涉。但这只是最初的印象。依通说,预约之所以既非时时必须却又有其重要性,就是因为当事人之间常常存在某些障碍不能当即缔结生效合同,却又须保持约束力以留待最终实施合同行为,这些“障碍”往往就是尚未获取的机关或其他第三人的批准。〔12〕这是德国通说,参见 Heinrich,Vorvertrag,Optionsvertrag,Vorrechtsvertrag,1965,S.115;Larenz, SchuldrechtAllgemeiner Teil,14Aufl.,S.86。所以批准生效合同是预约的多发领域。这一观点晚近受到批评,批评者称,附条件合同或单方选择权合同等构造模式比预约构造更为可取。〔13〕Robert Freitag,“Specific performance”und“causa-Lehre”über alles im Recht desVorvertrags?,AcP 207(2007),291.该批判说能否撼动通说暂且毋论,但可以肯定的是,即便是对通说的批判,也在印证:面对同一生活样态的缔约事实,是承认预约还是承认须批准的本约或是别的什么,往往是“构想”的结果。〔14〕预约与本约的区分本来就是很难的,有关区分的详细方法请参阅 Staudinger Kommentar/R.Bork, 2003,Vor 145-156,Rn.52f。在批准合同的场合这一区分更加困难。这种模糊性显然将导致预约制度与批准生效合同制度互有强烈的影响。

首先,预约制度对合同形式要求的态度可能影响批准生效合同。〔15〕关于预约的形式请参阅MünchenerKommentar/Kramer,2001,Vor§145,Rn.47。预约原则上不受本约形式要求的限制,仅在以下情形有所不同:该法定形式并非仅为加强证据,而有警示功能以防当事人仓促接受约束,此时预约才适用其形式要求。〔16〕R.Bork,见前注〔14〕,Rn.60。所以,出口技术合同虽根据《技术进出口管理条例》应制成书面,但是在达成合意未订立书面时,其预约即未必不能执行。这显然会促使当事人在“预约”和待批准生效之“本约”间摇摆。其次,针对本约的批准要求,预约同样被认为原则上不受限制。〔17〕关于批准和形式强制的可比性请参阅 R.Bork,见前注〔14〕,Rn.63。所以在颇有影响的“仲崇清诉金轩大邸公司案”中,〔18〕见上海市第二中级人民法院 2007年 3月 22日判决,载《最高人民法院公报》2008年第 4期。双方之间商铺订购协议若被认定为房屋预售合同之本约,则将如被告 (卖方)所愿,因未经预售批准而无效;但是相反,法院却认定了预约的独立存在,其效力即不受批准程序的影响。由上可知,合同形式和批准要件对效力的影响无疑会成为当事人选择预约或本约的进路时重要的考量,但这还不是唯有的两种考量。其第三大考量是预约与本约在合同确定性要求上的不同,尽管就预约的确定性在比较法的理论和判决上多有反复,〔19〕R.Bork,见前注〔14〕,Rn.57ff。但可以肯定,在具体事实面前,构成预约的确定性要求毕竟会较低一些。而其第四大考量,则是预约“违约”救济方式及其赔偿范围与批准前“缔约过失”之间的区别,因为二者都不甚确定,〔20〕关于预约请参看 R.Bork,见前注〔14〕,Rn.67;Kramer,见前注〔15〕,Rn.49;Robert Freitag,见前注〔13〕,291。前两种文献显示出德国通说支持实际履行和履行利益的赔偿请求,后者则借鉴英美法的观点,倾向于拒绝预约尤其是实际执行缔约强制。关于批准前缔约过失的模糊处在下文第三部分还有探讨。所以这一考量更为复杂。

这些构成要件及法律效果上的重要考量就像请求权竞合那样,会给当事人“趋利避害”提供广阔空间,但是这并非典型意义上的请求权竞合,因为“预约与本约相区别是首先应该坚持的”,〔21〕R.Bork,见前注〔14〕,Rn.52。一旦通过“法律构想”承认了其中之一就不能如自由竞合那样任由当事人选择。它是“前竞合”的“区分”,是法制对待竞合问题惯用的第一步——区分原则的体现。不过,请求权竞合那种因法律技术设计而翻云覆雨的弊端在这里一点不缺,故而在法学评价的层面上,应该看到预约与批准前合同均属于缔约过程中动态的约束,具有意定缔约强制的色彩。应在诸多方面强调“相同事实作相同处理”的可比性,并在区分之后像竞合理论中请求权相互影响说那样,汲取被排除制度中合理的评价因子,以尽可能缩小择取进路时“投机”的空间。

(二)与条件的关系

本条所涉合同的效力系于批准,附有法定生效条件。法定条件是非真正条件,〔22〕梁慧星:《民法总论》,法律出版社 2009年版,页 181;尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社 2010年版,页 236、237;MünchenerKommentar/H.P.Westermman,2001,§158,Rn.54。尤请参阅尹田教授就《合同法》第 44条第 2款等法条与条件制度之间关系所做的分析。不能直接适用有关条件的规定。不过这些区别并不影响条件制度在本文主题下的借鉴意义,因为批准生效和真正的生效条件都带来了一个效力不稳定的状态,其间合同当事人都负有忠实、审慎行事的义务,而权利人则拥有一项期待权。由于各批准要求意旨迥异,各自的特殊规定又多简略,民法对“真正条件”提供的成熟制度以及围绕这些制度的外围理论,在“相同事实相同处理,不同事实不同处理”原则的指导下,更加凸显了比照价值。值得注意的是,这种作用方式既不是“直接适用”,也不是“类推适用”,而只是评价时的征引。〔23〕关于德民第 158条以下禁止适用和准用于法定条件,请参阅 StaudingerKommentar/R.Bork,2003, Vor§§158-163,Rn.24。但是关于该等条款尤其是德民第 162条对法定条件下的评价影响又另有广泛讨论,请参阅Werner Flume,见前注〔7〕,§40 1 g;MünchenerKommentar/H.P.W stermann,2001,§162,Rn.4。这里隐藏了复杂的评价思维,有关法定条件的具体规范之目的于其中起着决定性作用,下文“申言之”处也师法其意。申言之,有些情况下,批准要件有任意条件 (Potestativbedingung)的色彩,〔24〕关于任意条件请参阅 (德)拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社 2003年版,页 686;H.P.Westermman,见前注〔22〕,Rn.18ff。此时尽管是法定的批准要求,但是也以意愿权利人的选择自由为优先,〔25〕Werner Flume,见前注〔7〕,§40 1 f。而起到为当事人提供犹豫庇护机制的作用;在另一些情况下,一旦依约申请,批准即为必然,而且依规范目的此一批准要求也无意给批准义务人以特殊保护,此时若因批准义务人阻挠而未获批准,虽然因批准要件法定而不可直接适用《合同法》第45条第 2款前段(相当于德民第 162条)的规定,直接视为条件成就而要求实际履行,但是在损害赔偿方面参照履行利益之违约责任,以达到这种将阻碍条件和条件成就等同 (Gleichsetzung)对待的效果,〔26〕关于这种等同做法的法理依据和具体应用请参阅Werner Flume,见前注〔7〕,§40 1 g。似属合理。

例如公司并购中涉及国有资产时须经国资管理部门决定、人民政府批准 (《企业国有资产法》第 53条),其中前者应与公司合并由公司股东会表决决定(《公司法》第 38、100条)相近,是合同成立的要件,而后者则是以政府批准为生效要件的显例,鉴于在国资保值增值方面,政府的批准和国资部门决定其实是同质的,所以此时该批准要件有“任意条件的色彩”。〔27〕在德国法上,依德民第 1828、1829条规定,监护人或法定代理人应就其某些代理行为申请监护法院的批准,但可自由决定是否使监护法院的批准付诸实施。甚至在批准期间发生更有利的卖出机会等情事时,还负有义务向监护法院报告该等情事以促使拒绝批准。只有当监护人没有通知对方他不欲获取批准或者不欲将业已获取的批准付诸实施时,对方当事人才可能取得损害赔偿请求权。这一法例对于理解我国国资交易中申请人和批准人的角色颇有助益。就上述法例的分析请参阅Werner Flume,见前注〔7〕,§40 1 g;H.P. W stermann,见前注〔23〕,Rn.5。再如农村土地承包经营权以转让方式流转的须经发包方同意 (《农村土地承包法》第 37条 1款),这也是以批准为合同生效要件的情形 (《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 13条前句),但是此处的批准要件对申请义务的影响更为复杂。一般情形下只要承包方提出申请即可获得批准,即使发包方沉默也将视为批准 (前述解释第13条后句),所以有学者认为这种批准程序是无益的,“应不断弱化直至消失”。〔28〕参见朱虎:“土地承包经营权流转中的发包方同意”,《中国法学》2010年第 2期。相应地就申请人的责任来说,似乎也就符合上述后一种情形——既然一申请即批准,那么违反申请“义务”即须赔偿履行利益。这种见解深值怀疑,因为出让人一申请就必获批准还只是问题的一面;在另一方面,如果把这一批准程序放入乡村人情社会的场景里,我们可能体会到,它在农民失地之前提供了一个犹豫庇护机制:如果该农民毅然决然地非要转让承包权,村民集体只能同意,但当他通过申请行为向熟人社会公开此事时,就有了反思余地,也许有人出更好的价格,也许对自己的“脱产”更为慎重,总之只要犹豫了,就可以借助批准程序从交易中解脱。鉴此笔者认为,这一批准要件也应被视为“任意条件”,更应考虑农民的犹豫庇护,选择自由,而不宜依概念径直适用本条追究责任。

(三)与同意、追认的关系

我国现行法没有体现出批准生效制度与《合同法》第 47、48、51条规定的追认制度之间的关系来。德国法对私法同意和公法机关批准也有区分,但仅影响批准行为本身的程序和效力,即后者是国家行为(所谓私法形成性行政行为,privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte),其效力专门依公法程序法而定,不能直接适用德民第 182至 184条有关同意的一般性规定。〔29〕参见汤文平:“德国法上的批准生效合同研究”,《清华法学》2010年第 6期。但是,须机关批准和须私法性同意的法律行为从行为成立至最终确定批准为止,都存在效力未定状态,在此未定状态各行为当事人之间也都具有类似的权利义务关系。〔30〕StaudingerKommentar/Gursky,2001,Vor§§182ff.,Rn.54.;JauernigKommentar/Jauernig,§104, Rn.20.;Joachim Gernhuber,Das Schuldverhältnis-Begründung undÄnderung Pflicht und Strukturen Drittwirkungen,1989,S.147.所以德国法统一把握公法、私法上法律行为实施前的允许 (Einwilligung)、实施后的追认 (Genehmigung),通称为须同意的 (genehmigungsbedürftig)法律行为。〔31〕参见拉伦茨,见前注〔24〕,页 671以下。Vgl.Gursky,同上注,Rn.54。其中机关“同意”是公权力的行使,就用语习惯来说更似对应于中文的“批准”,本文准此。并且对现行法使用“同意”描述公权力“批准”行为的情形,本文也一律纳入讨论范围,且为行文方便有时通称“批准”。《解释 (二)》第 8条所关注者正是这个未定状态以及其间的义务违反,似应借鉴德国法的上述做法以统一把握须公法批准和私法同意的法律行为。这么做的好处是,促进本条和《合同法》等有关私法同意 (追认)规定之间的“交流”,扩张适用范围;另外,在一些既涉及私法同意又涉及公法批准的复杂交易场合,籍此充分考虑同意与批准的可比性,不致出现评价上的体系违反。

(四)与强制性规定的关系

当法律规定批准要件时,经常不只是为法律行为设置了一个生效要件,也是提出了强行的要求,而在必要时可施与惩罚。〔32〕StaudingerKommentar/Rolf Sack,2003,§134,Rn.166.所以在德国法上,违反禁止性规定实施未批准法律行为,将要面对德民第 134条的适用问题。〔33〕Rolf Sack,同上注,Rn.166.该条即为有关违反禁止性规定行为的基本规范。于是施陶丁格评注就在该 134条项下以第八章全章的篇幅专论“须批准的法律行为”,〔34〕Rolf Sack,同上注,Rn.167ff。可见须批准行为与强制性规定的密切联系。《解释 (二)》第 8条将批准规定限定于“法律、行政法规”,与《合同法》第 52条 5项(与德民第 134条相类)保持一致,也显示了参与制定的法官对二者之间的联系有所体察。

但是这种联系本身是不可靠的。所以,施陶丁格评注又颇为矛盾地进一步申说:不管是未批准的单方行为之无效还是双方行为之效力待定,都不是因为德民第 134条,而是基于具体规定的批准必要性之意旨。〔35〕Rolf Sack,同上注,Rn.167f;MünchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbrüster,2001,§134,Rn.7。若合同当事人尽管明知机关批准的必要性,却事先企图不经批准而实施合同,则该合同不是效力未定,而是无效,不过无效的根据是德民第 138条 1款有关善良风俗的规定,而并非由于违反了强制性规定(德民第 134条)。〔36〕Gursky,同前注〔30〕,Rn.54;Jauernig/Jauernig,2006,§182,Rn.7。但就在施陶丁格评注的另一处,再次出现矛盾叙述,作者认为:“如果当事人一开始就以绕过已知批准要求的意图订立合同,则该双方或多方须批准的法律行为无效。……如果当事人借助合同追求违法目的而隐瞒该目的以骗取必需的批准,同样依德民第 134条无效。此外对批准要求故意的蔑视将被作为第 138条意义上的违反善良风俗对待。”Rolf Sack,见前注〔32〕,Rn.175。帕兰特评注的看法与之相仿,Palandt/Heinrichs,2006,§134,Rn.11a。

德国法上的这些矛盾叙述显示出,德民第 134条在批准生效合同下直接适用的功能十分有限。这是“强制性规定”自身局限所决定的。例如德民第 134条之前段就已主动将适用范围限于“法律无其他规定时”,这一限制反而取代该条本身成为人们关注的重点。〔37〕拉伦茨,见前注〔24〕,页 587。而即便是那些“法律无其他规定”的情形,也不是当然适用该第 134条,最终还得取决于具体禁令的意旨。〔38〕参见(德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2001年版,页 483。

但是有关条文的这些局限并不影响它们对本文主题的重要性。相反,认识到这种联系以及“强制性规定”在其中的局限性,对于理解须批准行为至少有两大作用。其一,不汲汲于在法条中寻找“批准”字样,而从强制性规定的性质入手,考察其运作时是否存在机关同意或追认的环节,从而界定出《解释(二)》第 8条适用的确切范围。其二,本条的适用与合同效力直接相关,既然违反强制性规定对合同效力的影响是丰富多样的,〔39〕参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社 2008年版,页 282以下;苏永钦:“违反强制或禁止规定的法律行为”,载氏著:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社 2004年版,页 30以下。常须从规范目的入手判断,那么本条的适用也要以认清有关批准的规定之规范目的为前提。这些思想对下文“适用范围”的考察有深刻影响。

二、适用范围

(一)在批准和登记之间

根据本条的文义,其适用范围是“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”。虽然提出批准或登记要求的规定较多,但是直接在文义上将合同生效系于批准或登记的并不多见。征诸条文,大概只有《技术进出口管理条例》第 16条这些极少数条文符合要求。如果严格遵照文义,那么本条的适用范围是十分狭窄的。

《解释(一)》第 9条也关注到上述适用范围狭窄的问题,对于《合同法》第 44条第 2款的文义射程有所扩张:将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”的规定一体把握。不过在登记方面,仍坚持只有在条文文义将合同效力直接系于登记手续时,才因未登记而否定合同效力。这种做法有务实的一面,法律和行政法规对批准和登记的运用的确大不相同,批准的要求往往意味着公权力主张对某一法律行为本身作出肯定或否定的评价;而登记的要求要么只是主管机关备案的需要(如《技术进出口管理条例》第 17条、《城市房地产管理法》第 54条),要么只是合同履行的必然结果(例如物权变动登记或者企业设立、变更登记),其实都已经超出了合同本身,自然也不应影响对合同效力的评价。

随着我国民法学成功区分了合同与基于合同的物权变动,〔40〕在上个世纪 90年代初期作出这种区分之前,针对物权变动订立的合同是须登记才生效的典型行为。登记确实已很少影响合同效力,甚至连租赁这种法律明定须登记的合同,也实现了生效和登记的切割 (《城市房地产管理法》第 54条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 4条)。但是有一类针对物权变动的合同却偶然地将生效和登记绑定在一起,那就是划拨土地使用权抵押合同。如上所述,划拨土地使用权变动本应经批准合同才生效的,但是根据最高人民法院 2004年司法解释(法发〔2004〕11号文)的规定,若划拨土地使用权抵押已经登记,即可认定其为经过批准。这样将批准和登记合二为一之后,划拨土地使用权抵押合同就由批准生效转化为登记生效,在登记之前,若抵押人拒绝登记,不能像一般抵押合同那样诉请实际履行,而应结合《物权法》第 15条前段的规定适用《解释(二)》第 8条。

以上是适用于登记的罕见例子,更多的则是批准要求。但是在批准要求方面,《解释(一)》第 9条将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”一体把握的做法仍要商榷。原因已见第一部分第二节与强制性规定的关系部分:违反具体的强制性规定是否影响合同效力以及因此而导致《解释(二)》第 8条意义上的“缔约过失责任”,应以该强制性规定的规范目的判断为前提。

此外,要求批准或登记的法律、行政法规,其实也很少直接着眼于“合同”,假如严格遵照《解释(一)》第 9条的文义,本条的适用范围仍是极为有限的。参与制定本司法解释的法官在论及适用范围时称,“需要批准或者登记始生效的合同,多数涉及国家对某一行业的特殊管理要求”。〔41〕沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释 (二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,页 76。但恰恰是这些行业准入型的规定,往往并不聚焦于某个合同,而是直指行业“门槛”本身,例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等。

可见,这些批准要求作为强制性规定,与合同效力以及后续的“缔约过失”问题究竟有何关联,尚需进一步探讨。在这方面,德国的做法颇多启示。

(二)德国法的启示

在德国民法和经济法中,存在大量有关合同的批准要求。〔42〕参见汤文平,见前注〔29〕。面对繁杂的批准规定,囫囵吞枣无法把握,必须依归于实益作必要的区分。若一合同需要批准,德国法上基本的区分为:是其基础行为 (Grundgeschäft)还是履行行为 (Erfüllungsgeschäft)须批准。〔43〕Vgl.Palandt/Heinrichs,2006, §275,Rn.35ff.有时基础行为这一术语又被债务行为(Verpflichtungsgeschäft)所取代,见 Rolf Sack,见前注〔32〕,Rn.167。如果是基础行为须批准,则在批准作出前合同尚未生效。只要还未作出批准,任何当事人就都无义务给付,于是当事人也就不可能陷于迟延。尽管如此,基于这一尚未生效合同仍可根据诚实信用原则(德民第 242条)使当事人负有义务 (德民第 311条 2款、241条 2款)。〔44〕Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.78。违反此等义务将会催生依缔约过失而享有的损害赔偿请求权。〔45〕Rolf Sack,见前注〔32〕,Rn.169。反之,当只是履行行为需要批准时,作为基础的合同首先是有效的。其特殊性在于,履行面临了给付障碍,该障碍原则上并不同于最终的履行不能。给付义务虽未届期,但也不会阻碍根据《德国民事诉讼法》第 259条对义务人作出判决,只是必须表明在批准作出以后方可执行判决。〔46〕Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.78。在批准被确定拒绝时,以上两种须批准合同的法律后果也各不相同,一为合同无效,一为嗣后不能。〔47〕关于其完整效果参见汤文平,见前注〔29〕。

这是德国法对须批准行为的基本的划分。此外,在须批准的基础行为方面还区分两种情况:其一,批准乃某一具体法律行为自身之生效要件;其二,缺乏“前置”批准时法律禁止的法律行为。〔48〕Rolf Sack,见前注〔32〕,Rn.177。前者如须批准的外汇业务或卡特尔行为;后者则以营业许可为典型。〔49〕详细法例参见汤文平,见前注〔29〕。

德国法这两个层次的划分有相同的实益追求,即借此把握批准对行为效力的影响,区分批准前不同的权利义务状态。〔50〕详细分析参见汤文平,见前注〔29〕。例如在具体法律行为自身须批准的情形,若是单方行为 (例如解除或中止)原则上无批准即无效;若是双方或多方法律行为,则效力未定。而在“前置”批准的情形,欠缺批准时后续合同的效力即取决于被违反法律规定的保护目的,从而又将批准对合同效力的影响与强行性规定的影响联系了起来。

所以德国法上述分类经验的说服力,不在于路径依赖,而在于区分的“实益”。

(三)我国现行法的再整理

我国现行法下有关批准的规定也很庞杂,为求把握,可借鉴上述德国法学上的分类方法,但还应考虑我国的实际。

1.履行行为须批准者

如前所述,行业准入型的规定,例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等所需的批准,对于为从事这些行业而合股设立企业的投资合同来说,似应属履行行为须批准的情况。申言之,企业的设立行为固然必须经历批准、登记方始有效(《公司法》第 6条第 2款),但是相关的合同(即发起人协议等),其意义原就在于为成立中公司(企业)提供合同基础,自无待批准、设立才生效。若批准被确定地拒绝时;或批准不再可能获取时;或其作出已绝无可能时,则该须批准的履行行为确定的嗣后不能。当义务人对批准拒绝负有责任时,即应承担不履行之违约责任。〔51〕Vgl.Rolf Sack,见前注〔32〕,Rn.185。如果在发起人协议中约定了由某方承担申请批准、登记义务,在该方违反时,就是典型的违约,而不必适用缔约过失的规定。所以行业准入如是针对企业设立行为的话,几乎没有本条的适用余地。

但是中外合资、合作合同因批准要求所受的影响却大不相同,虽然所有这些批准要求均同为针对企业设立而设。根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》的规定,合资合同和合作合同均须批准方可生效。一般而言,发起人协议在公司成立之后即已完成使命,而为章程所取代,但是在前公司法时代出台的《中外合资企业法》、《中外合作企业法》却十分重视“合同”,其生命可贯穿于公司设立、存续乃至清算后责任,与公司章程适成双轨。〔52〕所以在实践中,有依公司法之股东代表诉讼和依合资合同之股东违约诉讼之间的竞合问题存在,亟待深入研究。这是企业设立批准制度影响及于发起人合同效力的一种特例。在此情况下,可有《解释(二)》第 8条的适用余地。

2.基础行为须批准者

基础行为须批准者又可分为行为本身以批准为生效要件者和有“前置的”批准要求者。

(1)行为本身以批准为生效要件者

最典型的例子当数前面已征引的《技术进出口管理条例》第 16条规定的技术进口合同。其他如企业国有资产转让合同(《企业国有资产法》第 53条)、经营者集中协议 (《反垄断法》第 20、21、23条)、划拨土地使用权转让合同 (《城市房地产管理法》第 40条)也与此相类似。有时候批准被要求在合同成立之前获得,例如根据《农村土地承包法》第 48条似要求批准前置,但这并非下文要阐述的“前置的批准要求”,因为此处须批准者即为合同本身——若无确定的合同条件,有关承包的“同意”或“审批”又从何谈起?并无“前置的批准要求”下那种独立于合同之外的批准(尽管该批准也可能发生于合同成立之后而似“追认”)。另如前引《技术进出口管理条例》也关注到这个问题。根据该条例第 13条,技术进口的一般程序是先提申请,经批准获得进口许可意向书后方可订立进口合同,再将该合同提交第二次审批,批准后合同生效。但是该条例也留意到这种叠床架屋式的多次批准实无意义,所以在第 15条规定,申请人可以在第一次申请时一并提交已经签订的技术进口合同副本,由审批机关对申请及其技术进口合同的真实性一并进行审查,作出终极决定。

上列这些类型的合同均以批准为生效要件,是本条适用的典型情形。

(2)“前置的”批准要求

这类批准规定如德国法一样广泛地存在于营业许可中,例如前面所举的券商业务、黄金业务、彩票业务等等。其他如商品房预售许可(《城市房地产管理法》第 45条第 1款第 4项)、融资融券服务(《证券法》第 142条)、农用地转用审批(《土地管理法》第 44、45条)、土地使用权出让前的规划许可(《城乡规划法》第 38、39条)等等皆是。

就此首先需要阐明的是,营业许可具有双向的影响:一方面它对合股从事相关营业的投资合同来说仅影响合同的“履行行为”;另一方面对于后续交易也可能直接影响交易行为的效力,譬如获得许可以前擅自从事营业而与他人订立的有关彩票合同。

其次,这类批准对后续交易行为效力的影响依具体规定目的的不同而不同,本条能否适用也就不可一概而论,这在确定本条适用范围方面是最为复杂的一环,须具体判断。例如在德国法上,大量银行业务需要联邦监督机构的批准,未取得这一批准的银行业务应依法被禁止和处罚。〔53〕Rolf Sack,见前注〔32〕,Rn.177。可是如果与一家银行订立了借贷合同,而因该银行未依法取得批准而违禁,这个合同却既非依德民第 134条无效,也非效力未定或者单方面无效,而是一个完整有效的合同,借款人可以保留借款且须支付约定的利息。反之,存款合同则只具有有限效力,特别是已支付存款的顾客可无视到期约定而即时提款。〔54〕Rolf Sack,见前注〔32〕,Rn.179,258。这是考察具体规范保护目的而得出的正确结论。相应的在我国现行法下,彩票业务的批准因具有阻却赌博行为违法性的功能,事关善良风俗,似符合《解释(二)》第 14条“效力性强制性规定”的规格要求,若未经批准从事彩票业务而与他人签订彩票合同,该合同无效而无适用本条余地。融资融券服务虽然需要批准,但应属管理性强制规范,券商在受批准之前与投资人签订的具体合同因证券市场交易频繁,似不宜责其效力瑕疵,亦即无本条适用的必要。这方面的具体甄别工作大多类此。

三、难点注释

本条明确规定了“申请义务”以及义务违反的救济方式,实已取得请求权核心规范 (Zentralnor m)的地位,而与其他条文一起完成请求权规范链条 (Anspruchkette)。本文评注条文,目的即在于厘清规范层次,协调概念体系,以深描请求权规范链条有疑义的环节。上文对制度关系和适用范围的评论无不如此;此处再以条文文义为背景,专注于注释其难点。整个评注工作的背后,都有民法规范“要件 -效果”的构造理念在。

(一)申请义务及其违反

本条称“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人”,在文义上似专指某种特别的“申请义务”。但是在此效力未定阶段,当事人互负的义务实较单纯的“申请”要复杂得多。

在批准作出之前,当事人其实已被特别要求:在他控制范围内为一切行为以促成批准,又应不为一切可能给批准带来问题的行为。〔55〕StaudingerKommentar/Gursky,2001,Vor§§182ff.Rn.54.例如,他必须将口头订立的合同制成书面以满足提交机关的要求,或者另外按照批准程序的要求作出必要的表示。对于批准程序可能的迟误,应该一开始就要有所关注。这样当事人就必须以合适的手段,保证在作出批准时他们能够履行。〔56〕MünchenerKommentar/Roth,2001,§242,Rn.217.Vgl.Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.78f。再如,根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第 20条,此类股权转让协议须批准始生效,〔57〕这一法律文件属部门规章,不属于《解释(二)》第 8条文义涉及的法律依据之列,但仍对股权转让协议的效力产生影响。较低效力层级的“强制性规定”对合同效力的影响实未可一笔抹杀,参见崔建远,见前注〔39〕,页 286以下。申请人却不是协议当事人中的任何一方,而是该外商投资企业 (该规定第 9条),但是这绝对不是意味着当事人就没有“申请义务”了,他们仍有义务互相协助,促成外商投资企业依法申请。〔58〕参见刘贵祥:“股权转让纠纷的若干问题”,《人民法院报》2009年 12月 10日,第 6版。这都是基于诚信原则产生的协作义务 (Mitwirkungspflicht)之一部分。〔59〕Palandt/Heinrichs,2006,§242,Rn.33.协作义务与给付忠实义务(Leistungstreuepflicht)、保护义务 (Schutzpflicht)及说明义务(Aufklärungspflicht)同为附随义务 (Nebenpflicht)之典型,〔60〕Heinrichs,同上注〔59〕,Rn.27ff。是指双方当事人不能满足于仅仅就事论事地履行其主义务,他们还有义务按照诚实信用的要求如此合作:使合同实施的前提条件得以实现;履行障碍得以消除;使对方当事人可以享用给付。〔61〕MünchenerKommentar/Roth,2001,§242,Rn.214.它在批准生效合同之中尤具重要性。〔62〕Roth,同上注,Rn.216。可见本条征引《合同法》第 42条第 3项,将申请义务系于诚信原则,是恰当的。不过这一协作关系所提出的要求并非纯粹的“申请”所可容纳,对于“申请义务”应作扩张解释,而覆盖上述协作义务。

关于申请义务的第二个问题是由谁承担申请义务。首先,因对申请义务作扩张解释而包括协作义务,所以双方都可能应予协作而承担义务,对此应依实际情形根据诚实信用原则判断。〔63〕Joachim Gernhuber,见前注〔30〕,S.190。例如在农村承包土地外包时,预定的承包方须就其资信情况、经营能力接受审查 (《农村土地承包法》第 48条 2款),如果他拒绝接受的话,申请批准即不可能,此时双方在申请程序中显然都承担了义务,任何一方违反其义务都有可能依本条承担责任。另外,在上述外商投资企业股权转让协议审批的场合,虽然直接申请人是该外商投资企业,但是协议当事人仍负有协作型“申请义务”。〔64〕参见刘贵祥,见前注〔58〕。其次,在具体个案中具体办理申请手续的往往只能是其中一方,就此《国际商事合同通则》第 6.1.14条就国际商事合同批准申请义务提供了规则:有关法律或有关情况都无其他表明的(即其他法定或意定做法的),由在批准国有营业地的一方采取必要措施;双方都有或都无营业地的,由履行须经批准的那方当事人采取必要措施。〔65〕此处的“必要措施”是指义务人不仅要提出申请,而且应尽当地可获得的救济措施以获取许可,即应尽“最大努力的义务”(这种义务被规定于该通则第 5.1.4条)。参见商务部条约法律司编译:《国家统一私法协会国际商事合同通则》,法律出版社 2004年版,页 317。这套规则在涉外合同中具有较大参考价值。例如中外合作合同或技术进口合同,在中国政府审批程序上自应由中方承担申请义务。其他无涉外因素的合同,应根据实际情况作出判断,一般来说这主要应该是债务人的事,因为他提出给付的能力往往系于批准。〔66〕Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.79。此外,因为批准程序多涉及管辖权力的行使,所以由被管辖方提起申请也是可行的解释规则。例如企业国有资产转让、划拨土地使用权转让或农村承包土地外包,其中出让方、发包方均为被管辖一方,在无另外约定时,即应承担申请义务。值得注意的是,有时具体申请批准的人可能根本就不是交易双方,例如上文所举的外商投资企业股权转让协议,批准申请人是当事人之外的外商投资企业,它所承担的申请义务属企业法上对股东和利益相关者承担的义务,应可在诉讼中将其列为无独立请求权的第三人(《外资纠纷规定(一)》第 6条)。〔67〕若因该企业“不作为”而致批准不可合理期待,此时受让方能否依《解释 (二)》第 8条要求作为第三人的企业承担“缔约过失责任”?此处似可借鉴德民第 311条 3款第三人责任的规定,对《解释 (二)》第 8条作扩张适用。

关于申请义务的第三个问题,即此等义务究属附随义务还是从给付义务 (主给付义务尚待批准)的问题,可能存在争议。〔68〕例如刘贵祥法官就认此申请义务为从给付义务,参见刘贵祥,见前注〔58〕。首先,通说以是否可独立诉求履行为区别二者的标准——作肯定回答者方为给付义务。〔69〕参见王泽鉴:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社 2001年版,页 40、41。其次,如果是附随义务的违反,可能是合同义务之违反而生违约责任,也可能是先合同义务违反,致生缔约过失责任,〔70〕有学者认为先合同义务与附随义务绝不相容,似非确论。参见侯国跃:《契约附随义务研究》,法律出版社 2007年版,页 78。此时才符合《解释 (二)》第 8条文义所选择的路径;而假如是从给付义务的违反则当然归属于违约责任,绝非缔约过失责任,〔71〕刘贵祥法官在讨论外商投资企业股权转让协议时认为,违反申请义务这一“次给付义务”所导致者是违约责任。参见刘贵祥,见前注〔58〕。则还须修正《解释 (二)》第 8条。笔者认为,就可否在一定条件下诉请实际履行或者依违约责任的赔偿范围谋求救济的问题,必须务实地做出肯定的回答。也正因如此,前引德国文献虽将此类义务归入附随义务却仍支持实际履行的请求,且下文还将显示,即使按缔约过失救济,仍可能支持履行利益赔偿而与违约赔偿一般无二。如此又可以说,此一附随义务、从给付义务之辩似无实益,而且值得警惕的是:《解释(二)》第 8条虽如德国的做法,按概念法学的标准来看,似乎在实际履行、履行利益和信赖利益之际进退失据,但是比上述貌似秩序井然的“违约责任”说更具弹性,在复杂情况下更能得到务实的处理结果。

关于申请义务的第四个问题是义务违反问题。首先,参考违约形态,其违反也应有履行拒绝、履行不能和履行迟延。〔72〕Vgl.Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.79。此处作者径称义务人对批准不闻不问或拒绝协助的行为为“履行拒绝”。其次,当义务违反导向合同清算时,应依实际情况允许适用《合同法》第 96条以下有关解除权的规定。〔73〕《外资纠纷规定 (一)》第 5、6、8条可供参考;学理上可参见崔建远:“合同解除的疑问和释答”,《法学》2005年第 9期;Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.78;Rolf Sack,见前注〔32〕,Rn.169。这样既可避免使效力未定合同之当事人受到比有效合同之下更严苛的约束,又可保障该类合同进入“清算”前就效力决定有章可循。最后,其义务违反是否以过错为要件,端视缔约过失之构成而定。

我国学说一般认为,缔约过失应以过错为要件。〔74〕关于我国学说就此问题的辩论以及肯定的结论,参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社 2010年版,页 123。在举证责任、减轻或免责方面都应对义务人不利。所以在违反基于缔约过失而定的交易安全义务时,原则上由义务人证明自己已尽必要注意。同样说明义务人也要证明,他做出了必要的安排,以使合同对方可依法了解情况。〔75〕Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.138。此外,在受害人与有过失方面,一般而言应持保守态度。〔76〕Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.138。

当然,无论如何,只要义务人证明自己无过错,就能避免责任发生。可是值得注意的是,我国合同法学通说认为现行法下违约责任的归责原则是采严格责任的,〔77〕参见梁慧星:“从过错责任到严格责任”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第 8卷),法律出版社 1997年版,页 1-7;崔建远,见前注〔74〕,页 297以下;王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社 2006年版,页 428;韩世远:《合同法总论》,法律出版社 2009年版,页 528。除了依《合同法》第117条适用免责事由之外,即使债务人证明自己无过失仍不能免责。这在立法论上存在争议。〔78〕参见崔建远:“严格责任?过错责任?——中国合同法归责原则的立法论”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第 11卷),法律出版社 1999年版,页 190以下;韩世远:《违约损害赔偿研究》,法律出版社 1999年版,页 88以下。有关合同法体系内部违约责任、缔约过失责任之归责原则的体系矛盾,以往学说也略有涉及,〔79〕参见王利明,见前注〔77〕,页 432、433。只是因为这一体系矛盾似非常见,所以尚未为学说所不可容忍。但在本条所涉及的场景里,正好可以观察到二者狭路相逢时的后果:违约 -严格责任,缔约过失 -过错责任,依本条一般适用缔约过失,但是如上文所述,在此合同成立后生效前的“敏感”阶段又时有预约的解释空间,此时归责原则的不同就可能导致截然相反的后果。这种后果应予避免,其方法在立法论上无非是使违约与缔约过失的归责原则统合起来,至于当前解释论上的对策,应从两个方面入手:对于那些在缔约终止自由和信赖保护之权衡时应向前者倾斜的,则无论“义务人”出于故意、过失或是无过失,都尽量使之免除责任;另一方面,假如在上述价值衡量上应倾斜于后者,则提高义务人举证无过失免责的难度,以求接近预约违约的法律效果。

(二)实际履行及“判决相对人自己办理”

本条文义中没有明确列举实际履行,参与制定的法官认为,就此救济方式存在理论和实践中的难题。理论上的难题是指因合同尚未生效,所以办理批准或登记手续的义务也无约束力。〔80〕沈德咏等,见前注〔41〕,页 75。这种理解是错误的,合同未生效并不意味着合同之上无有效的义务存在,事实上本条“判决相对人自己办理”和损害赔偿都是以此义务存在为前提的。施陶丁格评注甚至提到,在一个须批准合同中当事人可以按照需要为未定状态期间允诺一定的主给付义务。例如当事人就立即提存价款可以达成合意,且德国法院确有判决支持执行此等合意,于是尽管批准仍阙,买方却已可能陷于迟延。〔81〕Gursky,见前注〔30〕,Rn.54。可见申请义务或曰“协作义务”等附随性的义务更不会有任何障碍。

所谓“实践中的难题”是指,因执行不便所以没有包括在救济方式之中。〔82〕沈德咏等,见前注〔41〕,页 75。这种理解也不妥当,因为在我国现行法 (受大陆法系影响)下,实际履行较损害赔偿一向处于优先地位,当事人诉请实际履行时,不可能仅因执行不便就判决败诉。而本条所称“判决相对人自己办理有关手续”,显然不是以判决赋予相对人义务,甚至也不是受害人之减损义务,而更像是对申请义务人拒绝申请的间接强制执行——实际履行,但是由相对人代为申请,而后由申请义务人承担费用。在判决主文的写作上,似仍应明确判令义务人实际履行申请义务,再附以“相对人自己办理有关手续”,否则直接判令相对人自己办理,实有混淆权利义务之嫌。鉴此可知,实际履行仍是可行的救济方式之一。

但以上还只是肯定实际履行为的可能选项,至于法院是否“必须”(或者“应该”)支持这种请求,则仍未回答。德国法对此问题的回答也颇有借鉴价值,而且还导向更深的理论思考。一般情况下德国法上的缔约过失绝不支持实际履行请求,最多也就延及于履行利益的损害赔偿而已(与下节所引Bamberger评注的论述互参)。在批准生效合同这一特殊场合,于“申请义务”违反时可否实际履行,则还存在争议,这一点从“引言”所引弗卢梅的叙述可知。争议的落脚点仍在于缔约过失和违约之间,这又回到了“引言”阐发的“法教义学难题”。依循《解释(二)》第 8条的文义,应取缔约过失之进路而支持一定条件下的实际履行请求,这也是比弗卢梅主张的违约进路而一般性地支持实际履行请求更合理的做法。因为后者由违约而强制履行,缺乏弹性,有过度缔约强制之嫌,这也正是缔约过失制度在传统上就一直警惕的。晚近德国预约理论的反思也正是向此过度缔约强制“开炮”的,这一走向与此处主题交相辉映,发人深省。〔83〕参见 Robert Freitag,见前注〔13〕,313。而前一进路在此警惕性传统之下略作修正,较好地尊重了当事人意思,也更切合于法定批准要件的意旨,或许合理很多。

随之而来的问题是,究竟哪些情形下可以请求实际履行,本条似有以相对人自己办理为约束条件之意。此外,《合同法》第 116条后段所列的三项审查也是必经的 (此处只是“评价性”的引证该条,而非由此导入“违约责任”),其中“不适于强制履行”与上述缔约过失进路的警惕性传统正可相得益彰。具体来说,以下类型的合同应属“不适于强制履行”申请义务的:其一,继续性合同,如中外合资、合作合同,多以双方信赖为合同基础,申请义务人合同生效前的拒绝申请足可表明信赖基础丧失;其二,审批要求在法律政策上有赋予申请义务人“犹豫期”特点的,如国有资产转让、划拨土地使用权转让、农村承包土地转包等。批准机关也会视申请义务人的意愿为必要前提,此时若违逆申请义务人意愿判由相对人申请,恐怕也是一纸空文;其三,其他缺乏申请义务人合作即便批准、登记也不可实际履行的合同。例如涉及商业秘密的技术进出口合同,判由相对人申请显然缺乏实益。在实践中真正有意义的“自己办理”是很少的。

有必要考虑的是,假如申请义务人已就申请程序制作好所有文书并交由相对人持有,此时能否不做如上区分地判由相对人“自己办理”。德民第 873条的规定具有参考意义,根据该条,当事人就土地权利物权变动已将意思表示做成公证证书,或已向土地登记处做出意思表示,或已向土地登记处提出意思表示,或权利人已向相对人交付《土地登记法》规定的登记许可证书时,当事人将受合意的约束。〔84〕参见 (德)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社 2004年版,页 400、401;孙宪忠、常鹏翱:“论法律物权与事实物权的区分”,《法学研究》2001年第 5期。这种做法在划拨土地抵押登记的场合可能尤其有现实意义,因为划拨土地使用权抵押只是为日后转让提供了一种可能,与即时转让不可同日而语,相应地其审查更为宽松,如果相对人已能提交申请义务人亲自制作的法定申请文书,被受理登记的可能性是很大的。

法院判由相对人“自己办理”的判决对批准机关有何意义,也值得推敲。首先,这种判决不是强制执行协助通知书,在相对人自己提交申请时,是否批准申请仍在该机关的职权范围。但是,这种判决是否就对批准机关毫无意义呢?例如划拨土地使用权人在签订抵押合同之后拒不申请登记,相对人依本条取得胜诉判决“自己办理”,此时他是否应该将该判决一并提交批准机关?假如提交的话有何意义?如果不必提交的话,那么所谓判由自己办理只是阻却相对人借用申请义务人名义时的姓名(名称)侵权而已,对于审批无实际影响。而且因为相对人自己就是受害人,所以判由他自己办理的判决对他强制执行也是无稽之谈。若是如此,这种判决实为一纸空文,本条所追求的理应不止于此。笔者认为,该类判决可由相对人一并提交批准机关,相对人提交之后,批准机关应视为申请义务人自己提交的申请,并不可允许申请义务人单方撤销申请。就此可参考《德国民事诉讼法》第 894条 1款 1句的规定——“若债务人被判令做出某意思表示,则一旦判决生效即视为该意思表示已经做出。”这种意思表示做出之拟制,或许正是此处判决所欲追求的效果。〔85〕该条在德国法上的效果是仅替代债务人意思表示之做出,至于追求效果所须其他要件一仍其旧,如涉及第三人同意(特别是机关批准)要件时更必须补足,就此请参阅MunchenerKommentar zur ZPO/Gruber, 2007,§894,Rn.1,16。

以上所探讨的“实际履行”仅限于“申请义务”的实际履行,其实还有另外可诉请履行的标的存在,那就是批准后生效合同上的给付义务。现在的问题就是,可否诉请实际履行申请批准的义务同时又诉请实际履行主给付义务?当然后一实际履行的判决应包含嗣后取得批准的前提。前述问题与依预约诉请缔结并履行本约颇为接近,如果对后者予以肯定回答的话,〔86〕R.Bork,见前注〔14〕,Rn.67.那么前者就更有支持的必要,因为这已经是“本约”自身。但由此也更加体现出,这种“意定的缔约强制”的影响力是多么的猛烈。如前所述,预约方面已有学说竭力反思,而就批准生效合同来说,较好的柔化方式依本文所言,仍是采缔约过失进路 (而不是违约进路),维持对缔约强制传统的警惕心,又不将实际履行彻底地关在门外。

(三)损害赔偿

本条规定的“实际损失”之赔偿,应为与“相对人自己办理”相并称的救济方法,一为损害赔偿,一为实际履行。实际损失并非传统民法及民法学的固有概念,在我国立法上,也仅见于《著作权法》(第 49条)、《商标法》(第 65条)、《邮政法》(第 47条)、《铁路法》(第 17条)等,而为《民法通则》、《合同法》等民事基本法所未见,且在上述特别法偶尔出现时也未体现出确定内涵。《解释 (二)》除本条之外,在第 22、28、29条也使用了同一术语。参与制定的法官在对《解释 (二)》第 22条的注释里,试图区分《合同法》第 113条规定的违约责任为财产实际损失和可得利益的损失,而后将可得利益排除在“实际损失”之外。〔87〕沈德咏等,见前注〔41〕,页 166。但是在《解释 (二)》第 28、29条的注释里,这种区分并不明显,尤其是该第 28条以实际损失替代《合同法》第 114条第 2款所称“造成的损失”而为违约金之最高限额,似更不应该将“可得利益”排除在外。可见该术语在此一司法解释之中也无一定内涵。本条使用“实际损失”一词并没有体现出要在传统民法损失分类之外另辟蹊径的意图,而只是强调对纳入赔偿范围的损失的谨慎态度——是“实际的”而非“空想的”。相应地,在确定赔偿范围时,仍须借助传统的分析框架。

我国学说一般认为,与缔约过失责任对应的损害赔偿是信赖利益损失的赔偿。〔88〕崔建远,见前注〔74〕,页 124;韩世远,见前注〔77〕,页 127。另我国多有学者主张以上信赖利益应以履行利益为限,参见张广兴:《债法总论》,法律出版社 1997年版,页 56;王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社 2000年版,页 743;李永军:《合同法》,法律出版社 2004年版,页 156;韩世远,见前注〔77〕,页 127。这一观点与德国法上不受履行利益限制的实务做法不同,参见 Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.137,因德国上述做法是在精细分辨一般缔约过失与德民第 122条 1款、第 179条 2款项下责任的基础之上形成的 (见本段下引 Bamberger评注的阐述),个见以为似更有力;崔建远教授早期论文《缔约上过失责任论》所持观点近此,文载《吉林大学学报》(哲社)1992年第 3期。但是我国现行法就错误下的赔偿责任明确要求过错 (《民法通则》第 61条 1款后句、《合同法》第 58条后句),对上述“精细分辨”有何影响尚待继续评估。关于此一错误制度比较法上的出入本身,可参叶金强教授的分析,见氏著:“私法效果的弹性化机制”,《法学研究》2006年第 1期。最后又及:我国也有学者已经涉及缔约过失赔偿范围的多样性,参见王洪亮:《缔约过失制度研究》,中国政法大学 2001年博士论文,页 25。在德国法中,Bamberger评注则层次分明地总结道:

受害人可以要求回复到若无对方损害行为原本可以处于的状态。该请求权一般覆盖信赖损害 (所谓消极利益),但是与德民第 122条 1款,第 179条 2款不同,并不限于履行利益。损害必须被受侵害义务的保护目的所覆盖。假如若非这一缔约过失行为该法律行为就会按受害人期待的内容实际成立,或者受侵害义务的保护目的含相关要求的话,该损害赔偿请求权可以例外地延伸至履行利益。就此直接适用德民第 280条 1款;而第 280条 3款并合第 281至 283条的规定于此并不发挥阻断作用。假如一份土地买卖合同因卖方的过错而形式无效的话,买方只能将某块同等价值的土地的高出价格差异作为损害赔偿予以主张;恢复原状,即订立一开始意图签订的合同的请求权并不成立。〔89〕BambergerKommentar/Roth,2003,§280,Rn.35f.

可见缔约过失的赔偿范围有从信赖利益到履行利益扩张的趋势,但是这一趋势又有所限制。其中体现了缔约过失在受害人信赖保护和义务人中止缔约之自由之间平衡的努力:因为对基于缔约过失的缔约强制抱有警惕,其赔偿范围至今原则上仍排除履行利益,〔90〕Vgl.MünchKomm/Emmerich,2001,Vor§275,Rn.192,194.而仅在例外情况下有所扩展,即便如此,对于强制缔约式“恢复原状”(见以上引文末尾),则仍明确否定。对机关批准生效合同中的“申请义务”违反,因德国法的实践也导向缔约过失责任,所以以上观点在这类合同中也是适用的。〔91〕Volker Emmerich,见前注〔4〕,S.77。

相对于前述我国学说的通常理解 (即限于“信赖利益损失”),德国法以上做法在损害赔偿与强制缔约、信赖利益赔偿与履行利益赔偿之间取舍时,权衡精当,巨细靡遗,使缔约过失保持了合理的弹性,甚值取法。〔92〕《外资纠纷规定 (一)》第 5条与第 6条将基本相同的报批义务违反分别“解释”为缔约过失和违约,也显示出最高人民法院已认识到,应赋予缔约过失环节必要的弹性。但是该规定以“生效判决”这种刚性的前置条件作为划分标准,却又抵消了原本追求的“弹性”。关于参与制定该规定的法官的条文解读,参见万鄂湘,见前注〔11〕,页 76、86以下。但是本条涉及的问题与一般缔约过失似仍有两处不同:一是合同已成立,只是未生效而已,这一特点意味着“缔约过失”救济方式可能因此契机而向实际履行扩张;二是机关批准意味着不可控的“机会”和不可归责的“风险”,这会支持一些特殊的抗辩理由。在取法德国法经验的基础上,本条将给缔约过失带来继续发展的机会。综合起来,其效果约有如下可能:

第一,如果在法律政策上批准、登记手续具有促使申请义务人慎重考虑、提供“犹豫期”的色彩,那么只要申请义务人确无恶意,即不应判由相对人办理,也无损害赔偿的余地;

第二,如果申请义务人违反义务的行为使所引起的信赖落空,则应赔偿信赖利益的损失;

第三,若无申请义务人违反义务情事,则合同理应生效的,可由相对人办理者,判由相对人自己办理,办理后若仍有迟延损害等,应予赔偿,如果因违反义务而确定不可生效,或者受害人可解除合同的,则应赔偿履行利益的损失;

第四,在损害赔偿方面可能还有一种特殊的抗辩值得考虑,即类似于假设因果关系的情况——虽然申请义务人违反义务而阻碍了批准取得,但即使他全面履行义务,批准也因其他不可归责于他的事由而不可取得。〔93〕关于假设因果关系请参阅曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社 2001年版,页 192以下;王泽鉴:《债法总论:侵权行为 1》,中国政法大学出版社 2001年版,页 196、197;廖焕国:“假设因果关系与损害赔偿”,《法学研究》2010年第 1期。毕竟申请之后能否批准还有诸多变数,如果申请义务人能够确切证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”,并且不能获得批准的原因不可归责于义务人的话,此时强令其担责即为无理。这在农用地对外承包审批、商品房预售批准等情况下很难适用,因为批准机关的自由裁量权小,若申请而被拒绝基本上都可以归责于当事人;但在外资并购批准、反垄断法上的营业集中批准的场合,政策性强,自由裁量权大,批准拒绝常为当事人预先承受的风险,此时申请义务人就很可能因证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”而免责。〔94〕例如沸沸扬扬的“四川民企收购悍马”案,签约后不了了之——该“民企”声言所提申请遭商务部拒绝,商务部则宣称从未收到申请。预定被收购的外方也只是表示“遗憾”而已。该案反映出在这种合同批准生效场合,批准拒绝的风险过大,往往破坏依“申请义务”问责的可能性。

需要特别强调的是,支持实际履行请求不能简单的“换算为”支持履行利益赔偿请求,因为实际履行针对的仅是“申请义务”,而不是当然的合同主给付义务。所以即使在允许实际履行和损害赔偿诉讼并合的场合,〔95〕参与制定《解释(二)》的法官在其注释书里主张,因判决相对人自己申请可能难获批准,而仍须损害赔偿,为避免另行起诉的麻烦,可以在判决中直接确定未受批准时损害赔偿的数额。参见沈德咏等,见前注〔41〕,页 75、76。这属于单纯的诉讼合并,符合司法经济原则,值得赞同。关于单纯的诉讼合并,参见 (日)新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社 2008年版,页 520。就履行利益还须经过以上综合意见之第三、四项审查,并与前引Bamberger评注所称“例外地延及于履行利益”的审查标准保持一致,其精义仍在于避免(违约责任进路下)缔约强制过于猛烈的影响。如此方如“引言”所言,“保持着缔约过失的弹性,但又汲取了违约责任的评价因子”。