“宪政、公共政策与法学研究新范式”研讨会综述

2010年 10月 16日,由北京大学法学院主办、北京大学法治研究中心承办的“宪政、公共政策与法学研究新范式”学术研讨会在北京顺利召开。会议分“中国宪政的历史 -思想资源”、“新中国的政制变迁”、“当代中国的政治过程”、“公共政策与司法改革”四个主题,选取15篇论文进行讨论。这四个主题分别由凌斌副教授、沈岿副教授、刘星教授和桑本谦教授主持。本文拟刊出与会学者的主题发言和精彩点评,以飨读者。

一、中国宪政的历史 -思想渊源

柯小刚副教授(同济大学哲学系)首先宣读了“王道与人民共和:中国宪政的传统资源”一文。柯副教授认为人民共和的最根本问题是如何理解党和国的关系,革命和宪法的关系。对二者的关系古代礼法提供了重要的启发,它们不是抽象的、形式对立的,而是有着内在的统一性。作者认为中国古代的礼法传统是一种“经学式的宪法”或“革命宪法”,是一种更高级的宪法。孔子删定六经既有革命意义又有立法意义,革命和立法是结合在一起的。革命和礼法不是对立的,而是在礼法范畴之内的,可以说礼法是包含革命的宪法。文章提出中国古代的时间观是与西方的线性时间观和循环时间观都不一样的往复时间观,正是在这种时间观念下礼法与革命是统一的,都是为了“道”、“命”的通达顺畅。

紧接着,柯副教授运用这个原理具体分析了王道和人民共和的关系。首先辨析了“王”和“霸”两个概念,认为王是“大道之行,天下为公”,是“王者,往也,天下所往”,是“通天、地、人三才之道”。而“霸”(或者说伯)原本是王制的重要组成部分,是维护王道的制度性保障。“霸”本身是无可无不可的,核心在于行王道。在人民共和的条件下,人民成了王制中的“王”,但即使是人民做了王也要实行王道,人民王道即宪政民主、依法治国,不能凡事付诸人民偶然的意志。人民王与一人做君主的王相比,其私人性、非公义性或者说违背王道的东西更不直观,人民这个多头的王可能比一人的君主更暴戾、更贪婪、也更不能实行王道。为了保证人民王施行王道,必须实行宪政民主。

支振锋博士(中国社会科学院法学研究所)评议认为经典的礼法传统要成为今天宪政建设的资源,需要严谨的论证。先王经典作为宪政资源,如果仅仅诉诸个人体验、个人思索,在俗世的、科学主义盛行的时代中是值得商榷的。具体到我们人民共和国的建设,人民共和国是共产党革命的结果。从小的方面来看,是如何真正从学术上理解共产党的革命和近代 100年的中国革命。从大的方面来看,是如何把共产党的革命和建设的实践纳入到中国的礼法传统中去,这需要有一个整全性的框架。

高全喜教授(北京航空航天大学法学院)认为王道作为一种宪政资源在转向共和国家的时候,有古今之变的制度转型。在革命问题上,传统意义的革命与人民专政的党的革命是有重大本质不同的。王道与共和国在革命的问题上是有如何承继的问题要认真考虑的。

郭绍敏博士(河南大学法学院讲师)的“世界体系·民族国家·政制设计——杨度的思想遗产”一文首先介绍了杨度所生活的时代背景,即 1900年前后的中国。以中国为主导的东亚朝贡体系崩溃,而西方的民族国家建成,以强大的军事力量和经济力量瓜分中国。在这样的情况下,杨度认为弱国没有国际法,规则是强者制定的,欧美列强对内文明,对外野蛮。杨度清醒地认识到中国要自立于弱肉强食的世界之林必须得工商立国、军事立国,建立强大的经济战争国。为了建立强大的经济战争国,必须增强中国国民的统一观念,五族合一,各自发挥各自的能力建设国家。

在这样的一个国家里,杨度主张实行君主制有其深刻的时代背景因素。君主是中国国家统一和政治整合的内在要求。清帝国有多元的复杂的政治安排,各少数民族对君主的认同不会自动转为对国家的认同。因此,中国完全可以在保全君主的条件下进行改革。其目的不在于保全君主,而在于建设强大的国家。而增强国民的国家认同感可以采取去除“家族”观念,建立“国民”观念的手段。代议制作为联系国家和民众的政治机制,是建立强大国家的必要前提。但是清政府软弱,无法进行资源的整合。也许正是对政局的失望,使晚年的杨度选择了共产党,也许从绝对的君主转向绝对的政党,是中国的必由之路。

最后,郭绍敏博士认为杨度的思想多变,但多变中有专一,其核心关怀是如何将中国建成一个强大的民族国家。对杨度思想的研究必须结合晚清的政治发展,才能理解。郭绍敏博士认为法理、宪政学者应开阔理论视野,熟读中国史料和中国历史,关注中国当代实践,有政治意识和社会意识。法学唯有上升为史学、承载民族精神,才有可能建立一个学术传统。

常安老师(西北政法大学讲师)在评议时谈了三点看法:①在宪政研究中应该找回国家。宪法研究和国家密切相关,就宪政史而言,宪政已经不仅仅是对文本的解释和奉行,而是国家框架的一种整体性重塑。②要置于世界大变局之中来考察杨度的思想脉络、自身政治遭际和中国政治的变迁。杨度是政治史上有争议的人物,无论是观点和思想都很复杂。他既接受了西方的政治学说,又有传统的知识分子的影子。郭绍敏博士对杨度的评价,指出了其观点的片面,同时又肯定了其合理的一面。杨度、严复被扣上宪政工具主义的大帽子,但寻求富强、建立现代国家这一目标在当时是没有错的;然而宪政工具主义的说法固然有合理性,但简单化了,将今人在制度建设上的无能归结于老祖宗的文化影响,这是不负责任的。③对宪政史的研究,对宪法性文件的梳理很难涵盖当时剧烈的宪政变迁,必须将其放在当时的历史、政治大变革背景之下,实际上我们的宪法序言就是从鸦片战争开始讲的。

褚宸舸副教授(西北政法大学)的“人民民主专政视阈下的民主——以毛泽东时代民主概念内涵变迁为中心”一文首先梳理了宪法文本中关于民主的表述,指出民主概念弥散化的现象。民主概念弥散化的弊端是显而易见的。我国独创的国体概念——人民民主专政,这种表述是如何产生发展,不断地被解释的。民主专政是上个世纪 20年代政法界主导的学说。近代中国有两个脉络,即自由民主和民主专政的脉络。我国的人民民主不是个人主义的,而是建立在集体主义基础上,主张以社会为本位,国家富强为核心,实际与民主专政有暗合之处。民主专政是我国民主发展的核心脉络。新中国民主概念的嬗变,经历了一个强调、消失、再强调、淡化、甚至虚化,以致人民民主变成了无产阶级专政,人民消失不见的过程。

褚宸舸在第二部分对人民民主学说进行了梳理,认为人民民主学说等于专政学说。专政独裁学说,西方很早就有了。而人民民主专政,则是二战以后的一种联合政府的制度框架。文章第三部分梳理了从人民民主专政到无产阶级专政的话语流变。建国初期,就将人民民主专政理解为无产阶级专政。56年之后开始强调无产阶级专政,毛泽东提出了大小民主之分,文革中则直接用无产阶级专政这个概念。最后,作者对毛泽东时代的民主进行了反思,归纳出民主动态性和工具性的两个特点。动态性即民主主体和对象随历史的发展和社会情形的变化而变化。工具性是指民主是斗争原则和策略,提供的是斗争正当性,民主的兴起和统治有着内在的制度和框架。

王旭博士 (中国人民大学法学院讲师)在评议中认为,褚宸舸的文章是宪法学界主要研究方法的运用,是一种观念式的研究,围绕一个关键词的剖析。其问题意识是对话语弥散的关注,民主被不同的人基于不同的立场进行了不同的言说。作者希望通过自己的研究,对这种弥散化进行弥补和链接,从而探索民主的本质,使破碎化的状态找到一个坚固的基础。王旭老师认为民主概念的弥散化应该区分两个层次的论争:知识分子的和政治家的,即话语与实践的区分,话语和实践有一个不太暗合的地方。知识界的弥散是否能直接过渡到实践,这是需要探讨的。王旭老师指出作者在考察人民民主专政的流变时,其方法论是文本主义的。但文本主义并不仅仅是描述文本的含义,也不仅仅是统计民主的表达方式,还应该延伸到文本的背景。更多地要涉及环境和行动对民主的影响。对于民主的变动性和工具性,这不仅仅是政治家具有的特点,中国的知识分子也是这样的。将民主视为一种外在的工具去实现我们的价值追求,实用理性不仅仅支配了我们的政治家,也支配了知识分子。民主在话语上言说了这么久,但没有建立起民主的实践,是因为我们的文化结构中并没有地方安置这个概念。

苏力教授 (北京大学法学院)认为三篇文章都试图从不同的角度探讨中国的思想资源,但是都把书面的东西太当真。这些主张都针对的是问题,无论表述差别多大,其实质是没有多大的差别的。中国的问题是一系列历史因素造成的,建立统一的民族国家需要有统一的民族,关键是怎么统一,光看到上层是不行的。毛泽东看到的是解决农民的问题。在研究过程中最大的问题是过于关注思想史,过于关注概念,这无助于中国的实践。

章永乐博士(北京大学法学院讲师)回应认为,从当代问题关怀出发去重构历史,乃至“发明传统”,这是历史研究的常态,也正体现了尼采所说的历史的用处。以上三篇文章的进路,是可以理解的。另外,柯小刚教授将王道和共和关联起来,也并非无先例可循,如孙中山认为王道和共和就是紧密连接在一起的,人民作为一个整体构成主权者,而且受到王道的约束。这一论述正是儒家传统与近代共和主义的融合。

二、新中国的政制变迁

牛悦博士(香港大学法学院)提交的论文“一种家长式自由主义的政治代表观——重读香港基本法的立法会普选条款”是分析香港基本法“立法会普选条款”的。特区成立以来“政制发展问题”一直是香港特区政治议题的中心和焦点,引起了很多争论。特区基本法 1990年通过,执行了中央对特区 50年不变的承诺。但是,在 50年不变中其实有两个变化,即特首的选举办法和立法会的选举办法是要改变的。文章首先对条文进行了结构分析,指出基本法最终采纳的是自由主义的代表观。表现为明确普选是最终目标,以及立法会组成办法的修改采取了自下而上的修改机制。中央也试图将保守主义和政治自由主义结合起来,但这种良好意图掩盖了政治体制的不足,也隐藏了管治危机。对立法会的普选条款的分析显示,在香港社会包括特区与中央,隐隐地浮现对普选有个定义之争。中央人士认为立法会普选功能界别的安排和普选并不矛盾,这一观点在学界和社会上引起了很大的争议。牛悦博士分析认为普选基本上是不太可能和功能界别的安排相契合,基本法明确了立法会的普选承诺,并确定了自下而上的实现机制。从基本法起草到回归前,香港整体政治经济形态仍然是偏向保守主义的,而不是一开始就极力要求向民主转变和过渡,从整体上来讲当时基本法的规定是走在香港社会政治现实的前面。关于香港民主化和普选问题上,传统的研究认为中央只是消极地对政治安排作规定,只是对社会要求的回应,牛悦博士的研究认为要以积极的态度看待这种政治安排,即中央通过制定基本法,为香港的政治体制安排了行政主导体制以及对爱国者进行定义,意图设立一种家长主义和自由主义相结合的政治安排。

欧树军博士(中国人民大学政治系讲师)评议认为牛悦的文章清晰展现了基本法起草过程中,中英双方围绕立法会的组成所展开的政治攻防。但这种政制安排是家长式的保守主义的,还是自由主义,值得讨论。对于中国而言,无论是自由主义、保守主义,还是马克思主义都是舶来品,如果承认这一点,必须回到西方政治意识形态谱系中考察普选、代表及其相互关系。西方的保守主义、自由主义、马克思主义都不绝对排斥普选。西方学者认为,普选并不能保证议员代表选民的利益。在代议制原则下,精英凭借知识和判断力上的优势,成为这种代表的不二人选。普选、代表及其关系在理念上非常复杂,在实践中也出现了很多背离现象,选举代表行使人民主权成为现代代议制民主的一种退而求其次的不得已的选择。所以用家长式的保守主义来概括本文主题,更加恰当,也更容易理解香港基本法的修改机制、行政主导制、以及香港回归前殖民政制框架下功能界别选举与地区直选并举的混合体制。

程雪阳博士(郑州大学法学院)的“弱司法审查的兴起及其对中国可能的意义”一文分析了从 2000年到 2010年这十年中对中国司法审查制度的建立与发展影响较大的几个案件,比如,齐玉玲案、孙志刚案和唐福珍案等。齐玉玲案司法批复的废除,意味着美国式的司法审查模式已被否决,学术界屡次提出建立宪法法院、宪法委员会的建议也没有被采纳。在这样的背景下,作者将目光投向了与中国传统较为相近的英联邦国家,介绍了这些国家如何在威斯敏斯特模式的基础之上建立有限的司法审查制度,即弱司法审查制度的,并试图通过这种经验的介绍为中国人大与法院关系的处理找到合理的解决途径。弱司法审查模式发端于加拿大,加拿大《权利与自由宪章》规定,法院有权审查议会所通过的法案,并可以宣布其无效,但国会和省议会却可以主张该法案确实违反了宪法,然而 5年内有效。在这种模式下,法院可以保护公民的权利,但议会可以通过日常立法否认法院对于人权的解释和宪法的认定。1990年代以后,新西兰和英国学习了这种模式。特别是 1998年的英国《人权法案》发展出了一种新模式,在英国模式下,如果法院发现了某一法律与《权利法案》不一致,便可以公开做出一个“不一致的声明”,而如果这个声明被上诉法院再次确认的话,内阁就应当反思这个法案是否应该修改。作者认为,中国香港特区也有这种实践,根据《香港基本法》的规定,香港终审法院对基本法有一定的解释权,但全国人大常委如果不同意香港法院解释的话,香港法院就必须遵循全国人大常委会的解释。程博士认为,弱司法审查模式在上述国家和地区的发展应当引起中国内地学术界和实务界的重视。

赵晓力副教授(清华大学法学院)在评议中质疑程博士所讲的加拿大“弱司法审查模式”的存在,认为加拿大的司法审查模式更像美国的模式。加拿大在言论和宗教问题上,比较节制,但在同性恋和堕胎问题上司法审查的力度比美国还激进。加拿大并不是弱司法审查的典型。赵晓力还指出作者在文中提到的英国的消极否定模式其实中国早就有了。在司法传统中,中国法院都有建议权,如河南省种子法案,河南省的“人大”将自己的种子法案撤销了。最后赵晓力回到中国自身的问题,在中国,“人大”不是立法机关,是最高权力机关,立法是它的职能。在李鹏“人大”期间,“人大”发展出一种很重要的监督职能。现在思考“人大”和司法机关的关系,要注意到吴邦国“人大”的监督职能大大弱化。实际上我们面临的是 30年来最弱的一个“人大”,在弱“人大”的背景下,是否要司法审查限制“人大”的权力,这需要进一步商榷。实际上“人大”面临的问题是被其他部门尤其是行政吸收的问题,即“行政吸收人大”。“人大”2/3的代表是官员或者有行政职务,在开会时各省各代表团分别开,发言严格按照行政官僚的顺序。只有认识到中国的现状才能更准确地定位中国的问题。

汪庆华副教授(中国政法大学)认为程雪阳博士的观点,在中国特别有意义,可能引发机构的竞争。齐玉玲案的司法批复被废除了,但在实际上引发了法院和“人大”的机构竞争。凌斌副教授(北京大学法学院)认为我们讨论的司法审查,必定是根据中国既有的逻辑和法律来审查,不能用美国宪法来做中国的违宪审查,为什么有些宪政理论是无法实现的,因为即使符合世界其他先进国家的逻辑,也不符合中国的既有逻辑。

孟庆涛博士(西南政法大学讲师)的“革命与历史言说”一文从《中华人民共和国宪法》序言出发,从宪法序言的叙事中探索历史和革命的关系。中华人民共和国建国至今颁布了四部宪法。四部宪法都有序言,并且内容不断增多,不断强调历史叙述。四部宪法中,前二部序言内容很多实际上是毛主席语录。“七五宪法”中有革命话语,还增加历史叙述,核心问题是革命与历史的关系,革命与现代性的关系。七五年宪法与 1970年的宪法草案,整体看来差不多。宪法序言中通过革命的叙事,将中国的近代史表达成了一个革命史,革命的主体是人民,“创造历史动力的是用毛泽东思想武装起来的我国各族人民”。人民是历史发展的动力,人民革命史是进步的历史。在空间上,通过“中国革命是世界革命的一部分”的言说,中国的革命史又成了普遍史。这种普遍的历史同时也是社会不断向前发展的进步史。作者最后总结道:革命是谋划和开创历史的方式与手段,历史则为革命提供行动的舞台并最终提供价值意义指向和正当性证成功能。作者提出,宪法序言正当化革命,绝不是正当化暴力,而是革命的“积极进取、审慎行事”的精神。

陈端洪教授(北京大学法学院)评议认为,“七五宪法”在宪法学研究上具有重要意义,很难找到一部宪法比“七五宪法”更能激发人的理论想象。我国几部宪法都有序言,这种序言基本一致,都是正当性的陈说。从 1949年《共同纲领》开始,到“七五宪法”达到顶峰,“八二宪法”继续。近代以来的政治史都被写成了革命史,革命史又成了一个曲折拐弯的进步史,将革命和进步天然地连接起来。宪法是进步的产物,但在建立国家时,必须将暴力既要留住又要挡在国家之外。如果暴力进入到国家中,革命逻辑继续的话,将没有宪法、没有国家,只有暴力。同时陈教授指出,“七五宪法”的逻辑是非常悖论的,通过主权者自身革命,来强化、巩固主权者政权的合法性,这是自相矛盾的,一个政权怎么能通过革命来正当化?刘晗博士 (耶鲁大学法学院)承认现代的宪法和宪政并没有消除暴力,只是消除了暴力的表象。

三、当代中国的政治过程

汪庆华副教授“通过司法的社会控制:涉法信访与行政诉讼”一文讨论了与行政诉讼交叉的涉法信访,即对判决结果不服的信访和对司法部门的信访。文章关注了以前讨论较少的信访收容问题,认为这种从“信访到收容再到诉讼最后到再次诉讼”的循环是一种社会冤屈的再生产机制。而如果得到信访处理,虽然法院多会不予受理或驳回起诉,但至少没有变成冤屈再生产机制的牺牲品。中国目前的行政纠纷解决呈现出司法的信访化和信访的反司法化趋向,这不仅体现为二者的合谋,更体现在二者政策目标的汇合、机构重叠和功能的模糊上。反思这一现象,政府维稳和百姓维权之间存在张力,导致伸冤型正义向自杀型正义的转变。作者指出,当信访的特洛伊被嵌入司法机制中,司法的中立、消极、自治就成为泡影。当信访机制和行政诉讼日益融合时,对作为基础的法治的侵蚀会是深远而长久的。

陈柏峰副教授(中南财经政法大学法学院)完全同意汪教授所介绍的现实,但与其持相反立场,认为应该以更加整体主义的眼光,考虑到没有参与信访的人群。首先,必须考虑少数人主张的权利和多数人没有出来的问题之间的关系。其次,汪教授的立场前提是认为司法能够解决问题本身。但事实上,信访和法治其实是两个不同的系统,有互补性,但不是体现在纠纷解决上面,而在于信访体系对立法的完善。很多信访问题实际是权利配置还未完成,而最终的问题是一个政治伦理的问题。要认识到信访不可能解决所有问题,主要是为了反映民情,作为一个民情畅通的渠道存在,这是政治原则和与之相匹配的治理技术问题。

汪庆华副教授认同陈柏峰副教授所谈的问题,现在的困境就在于传统的说服教育已经无所作为了,群众已经接受了维权话语,很多地方的信访进入了困境,这提示我们不能过度依赖信访。

欧树军博士则指出政治伦理其实就存在于汪的论文之中,司法信访化说明通过司法解决信访问题是失败的。要走出法律,用法律的方法推动政府解决纠纷。

黄岳博士(香港大学法学院)的文章对中国学者上书事件作了回应。全文比较了孙志刚案后废止收容遣送条例的学者上书、巩献田教授关于《物权法》的上书和唐福珍案后学者修改拆迁条例的上书三个案例。从提出上书的原因、影响上书的因素来分析怎样的上书意见容易受到政策制定者的关注和采纳,即是否有被邀请参与规则的讨论和是否得到所要的结果。作者通过社会科学的分析方法比较了三个案例,认为出现上书的原因是高度关注事件为学者提供了实现其法学主张的机会,而影响上书效果的因素则包括学者的学术影响力、与政府关系、上书的具体程度以及对媒体关系的公关策略。

胡凌博士 (香港大学法学院)针对文章的方法论提出了几个问题。首先,文章忽略了学者声音如何扩散到社会各个角落,从社会学和传播学角度还应涉及网络的分析。其次文章题为“政策制定者为什么倾听”,实际上文章主要探讨的是“为什么决策者能够听到”。第三,关于上书的科学性。由于上书的效果往往还受到网络因素的影响,但不是严格的因果关系。第四,关于运用百度指数评测影响力是否科学还值得商榷。最后就是这种比较要说明一个什么问题?对决策者还是对上书者的启发在何处?

田雷副教授(山东大学法学院)的文章探讨了跨省舆论监督这种“跨省耙粪”的现象。文章首先用宪法语言建构起模型,将其叙述为地方官员的掩盖、信息越出省界、媒体聚焦及民意的形成、政治议程的启动的过程,认为这其中的关键是网络技术的兴起推平了传统的国家体制和依附于它的媒体的蜂巢式结构。作者对此作出了宪法理论的回应,认为改革开放的三十年是地方夺占中央的过程,现在的地方政府承担了国内政府的多数事务。而跨省耙粪现象则体现了实现宪法国家化的一种努力。最后作者强调,本文尝试了新的宪法研究方法,即关注当代中国政治研究的成果,用宪法学的理论语言去表达中国现实的政治问题和政治斗争。中国的宪法理论要从中国的政治事件中进行归纳。

刘晗博士 (耶鲁大学法学院)在评议中将美国的情况与中国进行了对比。他认为,美国的宪政历程也经历了州权不断缩小,又再度扩张的过程。州权扩张的背景是 1980年以来新保守主义和新自由主义的自由化,对大规模政治权力的不信任,把地方重新浪漫化为亲密共同体,因此出现了地方权力扩张的趋势。中国现在到底处于哪个阶段还值得商榷。中国似乎正处在通过保护个体公民权利(包括言论自由)来限制地方政府权力、实现省际宪政的阶段。文章将严格的宪法文本解释与中国宪法实践相结合的方法论值得赞赏,但似乎忽略了横向层面的分权问题,即真正的省际问题。他认为,跨省耙粪发展到极致会导致有些掌握全国性媒体资源的省份独大的状况。田雷副教授回应认为这种问题不需担心,因为跨省耙粪中最为重要的是网络力量。而高全喜教授则在讨论中指出与美国的对比只是表面上的,中央与地方的关系讨论必须要考虑党的组织系统这种更强有力的机制。

林辉煌研究员(华中科技大学中国乡村治理研究中心)的“民主宪政的想象与现实”一文探讨了浙东地区富人治村的现象,认为富人治村确实推进了政治民主的发展,但并未有效阻止国家政权在大众中的流失。除了少数经济精英,多数村民都被阻挡在村庄政权之外。这种表面上的选举民主背后实际是一种集权民主,是资本介入政治的运作,体现了经济社会的分化已经逐渐嵌入到村庄政治运作中。此外改革开放以来把经济政策为中心的政策给了富人治村以政治合法性,但社会主义宪政的本质是实现广大人民群众对政权的平等参与机会,而不是资本的治理。在社会转型中,不应沉迷于对政治民主的想象,而应该关注如何实现经济民主。

桂华博士(华中科技大学中国乡村治理研究中心)对此做了补充,称此次调研主要是为了发现富人治村的微观机制,而问题意识则在于关注制度设计上的选举到底碰到经济社会分化会呈现一个什么面貌?而不是试图做出道德评价。如果要对此问题做出道德回应,则认为经过社会主义民主、国家政权建设,熟人社会不可能继续存在,回到封建式的乡绅治理是不可能的。

郑戈副教授(香港大学法学院)的评议认为本文论证目的非常明确,用“社会主义民主”来批判社会现实,认为社会主义民主是人民当家作主。但是经验材料与论证目的无法吻合,经验材料没有指出富人治村存在的问题。这实际上是一个方法论的问题,即想用一种条条框框批判现实,而不是从经验材料出发来生发出一种理论。另一个假设则是人民群众都想当家作主,但现代人的自由通常是消极自由,这一假设需要经验材料的支撑。林辉煌博士则认为文章根本性的东西是指出村庄治理应该是国家资源,富人治村的道德是靠不住的。而现代人的自由是否是消极自由可以商榷,应当是可以自我保证的自由。

四、公共政策与司法改革

郭小莉博士(北京大学比较法与法社会学研究中心)的“公共征收还是私人征收:效率与分配正义”总结了两种征收模式,一种是Abraham Bell提出的私人征收理论,即认为如果征收中关于“公共利益”的规定根本是虚置的,那么由非政府行为人进行征收并提供公平的补偿就是完全可行的。这种私人征收的前提是实现财产的更有效率转移和消除策略性障碍所导致的市场失败。另一种模式,公共征收,存在很多不同的进路。隐含着仁善政府假设的福利主义,在这个问题的现有分析上同样主要是效率导向的,主张通过补偿来内化征收成本以激励被征收人。Epstein作为自由意志主义者,结合了效率与分配正义的考虑,认为只有征收权的行使能够增加社会整体福利并将之全部按其征收之前公民在社会中所占的财富份额返还给私人,政府才能行使征收权。公共选择的进路更多地考虑到理性政府所面临的合法性、利益集团、民意和具体的政治制度和过程等方面,更贴近现实,而且很容易引入分配正义的考量。而中国的征收模式存在的问题在于根本没有有效的约束政府征收权的方式。在难以激烈变更现存制度的情况下,作者认为可以采取一些稍微温和的改良,让政府有顾全被征收人利益的压力。

何海波副教授(清华大学法学院)评议指出文章的问题意识不够明确,应该找出中国的真正问题。而法律经济学方法的应用是本文的一个很大亮点。文章介绍了贝尔教授的极端少数派观点,这让我们从最根本的层面反思那些被我们奉为真理的制度。但对两个具体的知识问题,何教授认为文章对奥康纳立场的引述似乎存在理解上的问题,而“不提供补偿可以限制对财产的过度投资”的观点是否应该主要指规制性征收。郭小莉回应称奥康纳在前后两个案子中立场不同。而司法实践中,确实规制性的征收未必赔偿,但经济分析上不做严格区分,因为主要是考虑价值的减少,规制性的征收也使价值消失了一部分。

陈若英博士(北京大学法学院)称,与中国类似,在美国关于强制征地中的公共利益也无定论。而公平市价的赔偿标准在美国适用较好的原因在于与发生征地的频率和规模相比较,市场非常成熟和深厚。中国的市场相比之下幼小而薄弱,征地的频率和规模随着城市化推进却是前所未有的。此外,中国的特殊困难是公共财政设计的中央与地方关系导致了地方政府在增加财政收入上对使用强制征地的依赖。法律上的应对方式应当包括征地政府 (包括乡镇政府和村委会)关于征地信息的强制公开发布。不仅能增强征地政府和被征地人之间对话和讨价还价的理性基础,还能吸引其他相关实体介入,可能会降低政府执行成本,利益关涉各方也会重新考量效率与公平性,并且能训练参与各方在真实信息的基础上进行更公平的讨论。

陈颀博士(中山大学博雅学院讲师)的文章讨论赔钱减刑的司法意义。刑法学家和刑诉法学家认为赔钱减刑是刑事和解和恢复性司法的中国版本,但作者认为这不能解释其在中国司法实践中的出现原因和发展路径,是刑事附带民事执行难的问题引发了一系列社会问题才导致采用赔钱减刑。文章通过社会学和经济学的分析工具论证赔钱减刑是实用主义导向的以解决问题为中心的司法行为模式。其可能的司法意义在于提示我们必须重视对中国司法实践本身的研究,从实践中发现司法行为模式的因素。此外,司法执行的成本问题不应被忽略,更要重视司法调解在当代中国司法改革的意义。司法改革的进路往往是自上而下从规范出发,赔钱减刑个案显示了中国司法改革可能要更重视自下而上的地方司法实践创新,以期在重要和地方的司法实践互动中更好地解决矛盾。

侯猛副教授(对外经济贸易大学法学院)对文章提出了八个问题:①赔钱减刑设定的原因是因为执行成本大,是否可推出其不太可能适用于熟人社会?②既然赔钱减刑是在法官主持下调解,那么有没有可能导致私了?③一旦推行对于没钱赔偿的案件有什么影响?④法官要考虑案件影响,是否案件影响越大,越不适合适用赔钱减刑?⑤执行以纠纷解决为中心的赔钱减刑到更高层次的法院是否适用?有无普适意义?⑥被害者需求大于加害者需求,法官如何处理?⑦与诉辩交易的法官激励机制是否有区别?⑧与检察系统的公诉和解关系?谁是赔钱减刑的主导者?

陈颀回应道,熟人社会因为析产的困难也可能会有赔钱减刑,陌生人社会可能是赔钱减刑的一个背景,如果有较好的信用体制,法院司法能力提高,问题也能迎刃而解。而因为只有法院认可才有法律效力,也不会导致私了的上升。社会影响大的案件不适用此制度,也或许说明法官自觉不自觉地把自己当成公共政策的执行者。并不存在绝对没钱,关键在于量刑幅度与赔钱多少并非完全对等。上一级法院也同样可以采取这套机制。市中院更多考虑市的司法状况,省级考虑本省整体司法状况。赔钱减刑与辩诉交易有很大相似之处,区别就在于美国不考虑被害人,中国被害人是否同意是程序能否推动的关键。这与人民司法关注弱势群体的传统有关。检察系统确实也做刑事和解,但对于重罪,检察院只有量刑建议权,而且没有法条约束。法院有更好的现有机制进行约束。

艾佳慧副教授(南京大学法学院)则指出一般的刑事和解是出现在轻微犯罪中,但本文所举案例都是故意杀人等重罪,为何还能适用赔钱减刑?赔钱减刑的适用是否需要界定一下边界和范围?如果拓宽适用的边界,应不应该考虑减刑的社会后果问题?虽然赔钱减刑和波斯纳的实用主义进路都是基于对后果的考虑,但是要注意是短期基于个案还是长期基于社会效果的后果。此外,赔钱减刑是否代表了一种中国模式也值得商榷。而艾佳慧认为目前的法院绩效考核制度可能是法官追求赔钱减刑的原因之一。

刘忠博士(同济大学法学院讲师)的文章针对“重庆打黑”中的龚钢模案及李庄案,探讨了刑讯逼供和非法取证的认定问题。作者指出现在主流刑事诉讼学者提出的实体性制裁与程序性制裁都忽略了作为构成性前提的识别问题。本文是对非法取证认定和规制方面存在的因果性问题进行描述,并不试图给一个对策。

劳东燕副教授(清华大学法学院)认为刘忠的文章触及了刑事司法实践中非常重要的一个问题。她提出以下问题。第一,有必要注意公安机关办案的内部考核制度对警察采取刑讯逼供的影响。根据内部考核制度,警察进行刑讯逼供往往是收益极大而几乎没有成本,只会导致警察以更加隐秘的方式去刑讯逼供。第二,贝卡利亚早已提出威慑效果受到刑罚的严厉性和刑罚的确定性的影响,这一点也为理论界所普遍接受,因而,或许没有必要引用汉德公式。第三,关于制裁量的理解方面,制裁量不应仅理解为刑度的提高,还应当包括制裁面的扩张。也即,制裁面也是影响威慑效果的变量。第四,关于举证责任倒置的方案,采用转移说服责任推定的做法是否可能更好些。第五,关于刑讯逼供致人死亡的转化犯的提法,劳东燕老师认为它并非指刑讯逼供后出于杀人的故意,而是指刑讯逼供之后由于过失等原因致人死亡,其实是一种拟制的一罪,不宜称为转化犯。第六,作者在最后提出将罪犯当作“病人”的理论,劳东燕老师指出这一观点在 20世纪中期前后即已宣告破产。

刘忠认为文章的立场是要发现刑讯逼供,并认为只要达到足够高的发现几率,目前刑法和各种考核制度规定的制裁施加的成本远大于破案率内部考核的激励。关于汉德公式的援引,刘忠指出这是因为汉德公式启发了他的思考,远比古典刑法学家贝卡利亚的理论更加精致。而关于制裁面的扩大,“重者不止,轻者无从止”,连各种非法取证中最严重的刑讯逼供行为都无从确证,制裁面扩大到轻微的行为,是没有任何意义的。第四个举证责任的倒置问题,只是在文中描述了主流刑事诉讼法学界的方案,并非自己的主张。而转化犯的问题可能是劳老师的误解,这种情形就是指对犯人殴打等导致死亡之后以故意杀人定罪量刑的情况,97年刑法修改时规定刑讯逼供致人死亡的以故意杀人罪定罪量刑,这是实定法的规定。之后的主流教材都认为这是转化犯。而对于最后一点,是中国刑事司法实践中的人把犯罪嫌疑人看作“人渣”,而非出自于一个理论,是来自于经验而非概念。本文绝不是走对策法学的路径,只是描述问题。

五、会议总结

冯象教授(清华大学法学院)做了会议总结。他指出本次会议论文在方法论上非常丰富。

在第一单元的三篇文章中,都提出了时间的观念。尤其是柯小刚老师的文章,抓住的问题有方法论的意义。讲王道与霸道之辩与宪政和现代化、法治联系起来,指出对于王道而言,时间的观念与通常法治意义上的时间不同,王道永远是当下的,没有过去时,是中国的往复观。对于法学研究,这个进路非常有启发意义。当我们说时间可以往复,对于关键观念可以没有过去时,那么“五四宪法”、“七五宪法”等都没有死掉,都可以以一个观念(如王道)来阐释,那么后面两篇文章的关键词意义就不太一样了。这不是典型的西方法治思想和宪法史意义上的时间意义,与法学界的思维模式非常不一样,一直到最根本问题,贯穿的时间观念非常不一样。

第二单元讲到宪法学的新发展。当我们讨论宪法,讨论 30年来新法治的寄生性,要注意到其中的反革命因素,包括主权者对自己的反动,对自己的制约。三篇文章都涉及不发挥太多作用的法治如何充当反革命角色的问题。近 30年来,人权等话语成为被教条化的、成为言论的话语,新一代政府官员的立场比学术界坚定得多。一般学术界的知识分子持反对态度。这也说明反革命话题是非常重要的。可以引领中国的法学研究。中国宪法与美英等国家很不一样,文本本身能够提供的知识和学说有限,也不太吻合。但一个国家不可能没有为宪之道,只不过没有在文本上体现,需要在更宽广的层面探讨这一问题。必须挖掘宪法序言与具体条文、宪法文本与宪法生活的矛盾,以及党在其中的作用。

第三单元的讨论从司法信访化、学者上书、跨省耙粪等问题出发,隐含着的追问是关于“谁”的问题。司法信访化一般不是要求宣传法治的人的问题,而是被法治压迫的人的问题。“谁”很重要,是法学界的精英还是老一代学者还是银屏上的新星?这背后是法治如何规训自己的意见的问题,搞法治就是要让原有的制度逐渐淡化,让意见者的声音规范化。充当“反革命先锋”的经济学家与法学家大部分都是党员,对自己的党提出各种意见时是有各种严格规则的,法治需要提出一套规则话语(比如学者上书的时机)。当我们追问“谁”的时候,不仅问谁受到影响和压迫,还要考虑谁在主张一种利益。实际上言论自由也有这个问题:谁的言论越来越自由?谁的言论越来越听不到?谁的言论被置之不理?当然还包括所有被资本笼络、收买、控制之后的媒体,不管表面上是否是官办,实际上服务于所在地的利益。这个时候也要追问谁的问题,这也是方法论的问题。

第四单元是私有制不能成功运作之后、“新法治”业已走上绝路的走向问题。这些问题都是对流行经济学说的批判。这一单元在方法论上的启发也是非常重要的。主要是如何认识一套失败的话语、失败的技术,用什么方法分析?

章永乐老师在总结中指出,本次会议和去年的“和平崛起与法理学问题”会议的缘起,都是在部门法研究门槛日益提高的今天,为理论法学寻找新的知识增长点。在今天,理论法学学者仍然是法治话语的重要生产与营销者,他们的工作会影响到整个社会对于法治的想象。中国当下处于关键的历史上升期,希望与风险并存,对理论法学学者提出了许多新的挑战。理论法学学者有必要进入社会非常关心的宪政与公共政策研究,在部门法研究的基础上,发挥出自身的理论优势,冲击一些僵化的部门法研究范式,更重要的是,改变对于法治的教条式理解,丰富法治的内涵。这一工作已经开始,并且有光辉的前景。