“法律与公共政策”专题导读

2011年 1月 24日,全国人大常委会委员长吴邦国郑重宣布“中国特色社会主义法律体系形成”,这或许标志着一个长达三十年的由法学专家和政府官员主导的“法律移植运动”的落幕。一个通过超前立法、不断修法来带动法学研究的时代,或许正在走向终结。在此之后,法学研究新的增长点在什么地方呢?

实际上,从去年针对《拆迁条例》修订所展开的一系列争议中,我们已经可以感受到这个正在到来的新时代的气息。在“专家立法”时代,法学专家和政府官员主导着规则的制定,他们可以“超前立法”而无需太顾及社会现存的利益格局。“超前立法”之所以可能,很大程度上是因为这一阶段的改革仍然具有使绝大部分社会阶层获益的可能,多数社会阶层感觉不到这种立法对自身利益有何种损害。但随着改革的推进,使绝大多数阶层获益的空间已经越来越小,在促进一部分人利益的同时,往往不可避免地损害到另外一些人的利益。在这种情况下,法律过程日益暴露出其作为不同群体利益竞技场的政治性质,多元的社会力量正在逐渐意识到自身的利益,发出自己的声音,要求法律规则体现出自身的利益诉求。在这种情况下,无论是立法,还是司法,都需要在多元利益中寻找平衡点。这,恰恰是公共政策的技艺。

值得肯定的是,已经有许多法学者听到了新时代的召唤。近年来,在中国经济高速发展、社会冲突频发及公共决策过程变得更为透明和开放的大背景下,越来越多的法学者介入从信访治理、土地征收到“唱红打黑”、教育改革等一系列公共政策议题的讨论。一个新的领域——“法律与公共政策”正在中国悄然诞生。

从表面上看,这似乎是一个“法学帝国主义”现象,是法学者对政治学、公共政策等专业的“入侵”。但正如历史上许多侵略事件中所表现出的那样,“侵略者”在改变其侵略对象的同时,也往往为其对象所改变;在这次法学领域的“扩张”中,传统法学研究的一些特征——如以司法体制为中心、以合法性分析为基本依托——正在悄悄发生着改变。在新的领域中,法学者们扮演的不再是他们所擅长的权威规则的解释者与适用者的角色,不再是单纯的“为权利而斗争”,而是要学习像公共决策者那样去思考,调和各种相互冲突的价值目标,在多元利益格局中寻找最佳的平衡点。在这个过程中,法学者不得不克服传统的法律教义学所固有的教条主义弱点,锤炼出审慎(prudence)的政治美德。

本专题的四篇文章,就是法学者在这个新的方向上的尝试。

陈柏峰文章的主题是堪称中国法治事业之“软肋”的信访问题。陈文指出,将上访解释为“维权”的理论模式遮蔽了上访过程中的一个重要现象,即相当一部分上访人员的要求并非合理合法。但既有的“维稳体制”并不具有细致区分“合理”与“无理”上访的能力,只能将压力重新传导到基层政府;基层政府为了“摆平”事态,不得不作出许多让步,这导致了“无理上访”在体制内不断被重新生产出来。现有的“维稳体制”既不具有共和国前三十年曾经拥有的意识形态资源,也不具有西方法治体系以程序规则同时“驯化”政府与老百姓的能力。虽然陈柏峰并未给出一套系统的解决方案,但其描述和分析对于我们理解信访与法治的关联具有启发意义。

张千帆的“考试多元还是地域歧视?中国大学招生指标制度的合宪性分析”一文则从大学招生指标制度和录取标准的地方差异出发,分析了高等教育机会不平等的社会后果,认定招生指标等高等教育领域的地方保护主义行为违背了宪法平等原则,并建议在统一高考的前提下进行高考改革。本文固然主要关注具体的政策是否合乎已存在的规范原则,从这点来看,本文接近于传统的法学论文。但在论证的过程中,本文对中国的高等教育招生政策背后的利益格局、政策制定的过程、政策的后果进行了细致的分析,并为进一步改革提出了初步的方向性建议。这表明了作者将规范分析与目标导向的行政过程结合起来的强烈自觉。

陈若英的文章关注的是当下引起社会热切关注的土地征收问题。文章指出,当下关于政府征地制度的讨论和实践目前较多集中于赔偿标准和地方土地财政,而没有注意到第三个维度:征地制度中存在严重的信息不对称,使得各方的理性互动变得困难。陈若英建议建立征地信息和基层政府财政收支信息公开制度,以每个征地项目而非传统的以各级政府为单位进行披露。这一方面是为了增加征地实践中的理性互动,另一方面也是为了落实一系列重要的宪政价值。

单从主题上看,刘忠的文章像是一篇传统的刑事诉讼法论文,但其具体行文却处处透露出其对刑事政策的关怀。刘忠的文章试图揭示刑事诉讼法的细微调整与“外在的司法制度、利益结构和政治考量”之间的紧密关联。在他看来,当下学界和实务界提出的若干种制度性建议,在现实中都无法实质性地提高非法取证被识别几率,而是在“政治大叙事、具体侦查技术无奈、利益对立、思想意识形态分歧”等因素的影响下陷入僵局。刘忠的结论看起来是悲观的,即程序性违法事实被发现的低几率是诸多道德高调难以改变的冷冰冰的现实,但对于刑事政策的决策者来说,这一结论有助于更为现实有效的制度改进。

《中外法学》将持续关注并不断记录下“法律与公共政策”领域研究的新动向,本专题只是我们的初步尝试。我们期待有更多的法学者进入这一交叉学科研究,不仅为中国当下发展献计献策,而且拓展出法学研究的新天地。