迈向实践:反思当代中国刑事诉讼知识体系〔1〕

左卫民

定期或不定期对学科研究进行回顾、反思和前瞻,似乎已成人文社会科学的常规。〔2〕随着法治建设的推进并结合重大标志性纪念活动,法学家也致力于总结、反思某一法学 (法律)领域的成就、不足以及努力方向,尤其在建国六十周年和改革开放三十周年之际,此类活动达致新高潮。〔3〕以各法学研究会近两年年会为例,其主题基本都包含“改革开放三十年、新中国六十年”的学科回顾与展望。在学术出版物方面,《中国法学》、《法制与社会发展》、《法学杂志》、《当代法学》、《政治与法律》等专业性学术核心期刊都开辟了类似“改革开放三十年中国法学发展的回顾与反思”专栏。代表性的学术著作如李林编:《中国法学三十年 (1978—2008)》,中国社会科学出版社 2008年版;姜明安编:《中国法学三十年(1978—2008)》,中国人民大学出版社 2008年版,等等。在刑事诉讼法学领域,这方面论述不少。〔4〕

毋庸置疑,已有讨论有其积极意义:一方面归纳了六十年来尤其近三十年来的学术进展,包括改革开放以来刑事诉讼法学研究所取得的成就;另一方面也分析了存在的问题、讨论了未来的方向。但这些研究多为总结性与礼赞性。究其原因,或许与回顾者基本采用与研究者相似的立场、方法(经常是规范主义的研究方法和意识形态式的研究立场)相关。这便有意无意地错过了对整个刑事诉讼知识体系及研究进路整体上展开建设性反思的机会。〔5〕

此前,笔者曾撰文对我国刑事诉讼法学的研究现状进行了初步的反思与前瞻,但并没有深入反思知识体系本身的问题,也没有正面讨论可能更具合理性的知识生产机制。〔6〕在此,笔者拟从当下中国刑事诉讼知识论体系的特征入手,进一步反思中国刑事诉讼法学的研究,并对未来的研究取向提出看法,以就教于同仁。

当代中国刑事诉讼知识体系的基本特征何在?这是需要清理的重要命题。笔者认为,知识体系包括四个方面的内涵:生产主体、生产方式、生产内容 (产品)及生产功效 (目的)。对于中国刑事诉讼知识体系在这四个方面的基本特征,可以分别道来。

一

(一)知识产品(内容)的过度理想化

概言之,当代中国刑事诉讼知识产品的基本特征在于:它是一种关于刑事诉讼“应当为何”即“shouldbe”,而不是实际如何即“be”的知识,如果有谈“be”的因素,主要也是关于刑事诉讼法典的“be”,即法条是什么的解读,很少论及实践中践行什么,更遑论行动者的动机与制约性因素。〔7〕

所谓“shouldbe”,首先是指这种知识在本质上具有理想性,它关注理想中的刑事诉讼法律现在与将来应当是什么,绕此而展开。最近十来年改革法学与比较法研究的流行便可为证。〔8〕在当下,这意味着其与立法条文和实际运行均有差距。这种差距不是细节性、局部上的不同,而是结构性、整体上的差异。〔9〕实际上,当代主流学者的知识主张尤其是核心主张往往与执法者乃至立法者的见解都颇有距离。这从自由派学者对人权的重视、呼吁与执法实践中效率优先、打击至上的鲜明对比上可以窥之。

其次,它往往带有宏观性、架构性。申言之,它常常不是一种关于现在与未来法律人如何具体操作的技术性或小册子式知识,而是一种法律制度如何建设的指导性意见;不是建筑之砖瓦,而是大厦之框架。因此,知识生产主体通常仅勾勒制度的构架,而未涂抹细致之处,不能据此实际运转、处理案件。

再次,它往往带有批评性,这种批评有时还不是局部性的改良意见,而是整体否定制度架构,主张推倒重来式的建设。

需要指出,刑事诉讼“应当如何”的知识取向,是中国近六十年来甚至近一百年来刑事诉讼知识的基本表现形式。可以理解,这种非现实甚至反现实知识体系的倡行与中国在世界体系中的挫败有关,与脱中入西的努力相连。因而,学者乃至政治家极易对现实持大幅度乃至全盘否定的立场,鼓吹革命性与建设性兼具的崭新知识体系。于是,“砸碎旧世界”的浪漫主义盛行,知识在制度实际革新之前,或难以全面、有效展开之际遂成先行。

(二)知识生产主体的学院化/单一化

关注当代法学研究,首先不可回避的是:谁为生产主体?对此,细心的观察者可能发现,不同国家的情况可能差异较大。在英美法系国家,知识生产主体似乎最突出的是法官尤其是大法官们。〔10〕英美法国家特别是美国法官的素质鲜明体现在其法学修养和法律思想上。霍姆斯、弗兰克、卡多佐、波斯纳作为著名的法官,同时还是美国法律实用主义、法律现实主义、法经济学思想的创始人或杰出代表。参见何勤华:《二十世纪百位法学家》,法律出版社 2001年版。在大陆法系国家,法学家的作用似乎更为重要。〔11〕但无论如何,两大法系刑事诉讼知识生产中,法官特别是最高法院的大法官们成为重要的主体,与大学教授等一起构成了知识生产群体。虽然这些司法者通常并不以著书立说为恒业,但其在个案判决中关涉刑事诉讼价值选择或技术规则的论述,或本身具备了作为刑事诉讼 (理论)知识的特质,或成为了新刑事诉讼知识生产的起点,变成学院研究者生产刑事诉讼知识的重要“原料”。对此,我们只要稍稍翻阅英、美、德等国的刑事诉讼法学教科书,抑或看看围绕“米兰达规则”所引发的汗牛充栋的学术论文,就可以发现。〔12〕

比较而言,在中国,真理的阐释权似乎首先掌握在法学家、法学教授手中。其一,法学家几乎垄断了经典教材与学术著作的生产权,其实际影响力不可小觑。这从一套套教育部、司法部统编的法学教材在近三十年内的流行与翻新、从法学期刊上论文作者的分布情况、从法学论文的引用情况、从科研课题的申报与立项情况等多方面的统计性文献可得到印证。〔13〕其二,法学家们几乎控制了对职业法律人的教育权。大多数法官、检察官、律师或毕业于法律院校,或在职攻读过高校的法律专业,这从 JM项目的成功等事例可以印证。〔14〕其三,在立法方面,法学家们充当了建言者和诠释者。学者们热心于提出学者版的立法草案,不断提出具体改革建议即是例证。〔15〕而从近期两个刑事证据规则公布后,官方组织学者系列撰文论述也可见一斑。〔16〕其四,法学家们还越来越多地介入司法过程,成为法律的重要诠释者。这从近年来各地检察院和法院兴起的组建专家咨询委员会的热潮中可得到印证,现实中法学家们还为各类疑难案件提出形形色色的专家咨询意见。

综上,晚近三十年、尤其是近十多年来,中国法学家尤其是法学教授业已成为最主要、最重要的法学知识生产主体。法学院已成为知识生产的大本营。对比之下,从中国法学家频频进入中南海等讲学献策,为“帝王师”,频频对公共事件发表看法的情况来看,中国法学家甚至还获得了比其大陆法系国家同行大得多的话语权。

何以学者在中国刑事诉讼知识生产中占据如此重要的地位?原因或许是多方面的。它既与传统儒家治国的理念与机制相关,在那种机制下,职业知识分子“传道、授业、解惑”,承担着阐释、创造和普及知识的功能;也与中国近代法学的特殊情况有关,作为一门科学,它具有外来性而非本土性,具有建构性而非演进性。因而,自中国法制近代化伊始,法学与法制的生产与创建便有着知识分子承担重要角色的格局与传统。〔17〕特别在当代中国法制的恢复重建与快速发展的过程中,法学家凭其掌握知识的先机,成为制度与理论构建、诠释的重要角色,法学院也自然成为国家法治治理术的大本营。

(三)知识生产方式呈现出如下特征:

第一,知识生产基点的“元理论”化。分析当代中国法学知识体系,可以清晰地发现,几乎所有主流的法学理论都存在并运行着作为体系支撑与核心的“元理论”,〔18〕所谓元理论,最初来源于希尔伯特的元数学理论,其概念经由哲学汲取后发展出元哲学理论,即所谓“最高的哲学”或“哲学的哲学”。元哲学以哲学理论为对象理论,关注的是“哲学的基本问题是什么”。参见李振伦:“元理论与元哲学”,《河北学刊》1996年第 6期,页 26-27。它们通常表现为一些基本的概念、价值或原则。这些“元理论”构成整个法学知识体系的核心因素,成为一切非元理论的理论/知识的推演出发点和依赖中心;其他理论和知识都受其支配或影响。相应地,具体立法与制度也贯彻着元理论,力图在“元理论”的指导下创制法律与展开司法。在刑事诉讼法学领域,20世纪 80～90年代流行的是“法制”、“合法性”、“客观真实”等基本概念,以及分工负责、互相配合、互相制约等基本原则,它们成为八十年代主流知识体系与制度构建的硬核。〔19〕据此,一整套强调法制化、规范化的刑事诉讼知识体系与制度构架得以型塑与倡行。90年代中后期至今,以“自由”、“民主”、“人权”等大词为支撑,提出“司法公正”、“程序正义”等核心话语;具体进路则是在中国引入与认同“刑事司法国际准则”,学理上确认与构建律师在场、证人出庭、取保候审以及讯问全过程录音录像等理想性具体规范。由此,一个从宏观价值到中观理论再到微观技术的知识体系的基本构造与大致内容得以型塑。

需要指出,在近三十年来,在学术界先后流行有新、旧两种元理论及相应的意识形态。旧元理论(及意识形态)是在传统的斯大林主义意识形态下所流行的阶级斗争型刑事诉讼理论;新元理论 (及意识形态)则是指在开放年代,参考、借鉴所谓的国际法律文件与法治发达国家的观念与规则而流行的一种话语:以人权、自由、法治等为主干的新“自由主义”刑事诉讼法学观。〔20〕但无论新旧,这些所谓的元理论基本上被知识生产主体当作不可反驳、不容置疑的绝对化理论。由此,在刑事诉讼研究中,时下流行的基本理念 (或概念)如“犯罪控制”、“人权保障”,基本原则如“司法公正”、“无罪推定”等便成为理论体系与制度架构的核心,不容讨论和质疑,也拒绝反思,似乎成为一种与时空无关的绝对知识。〔21〕事实上,在坚持认为存在普适性、绝对化元理论的学者们看来,包括人权、民主、法治等理念或价值在现代社会里是一种基本的伦理道德准则,它们基于人性的基本需求、人的理性认识而产生,具有普世意义并成为部门法的支撑背景。由此出发,前述的概念与原则不容推翻与否定。

笔者以为,知识体系的元理论化与在中国知识人、政治家以及大众中所流行的“绝对真理观”和“终极真理观”相关联。正是基于存在并追求关于世界和社会最终且确定无疑的基本真理的判定,使得一切理论(知识)都被认为是应当有着或者实际有着若干中心性、绝对正确的基本理念。相应,确立并基于认定的中心性和公理性的概念、原则构建整体性的理论构架,便成为主流知识的生产基点。当然,它与集中化的权力行使机制、一元化的官方观念体系似乎也有着对应、嵌入关系,实际上互相呼应、互相影响。

第二,知识生产的演绎性。晚近时期的法学知识尤其是刑事诉讼知识体系的构建通常具有演绎性质,表现为从既定且笃定正确的前提尤其是元理论出发,针对次级理论、规则,包括具体问题加以研究,然后推导出相应层次的具体观点。这种推理与论证的演绎方法强调依据抽象理念、规则或上级理念、规则推演出具体的知识和法律制度。〔22〕由此形成的是关于法律“shouldbe”(“应该是”),而不是“be”(“是”)的知识,且不太关心法律“couldbe”(“可能是”)这一限制条件。当然,这种演绎的精致性既远远无法与哲学大师康德、黑格尔、罗尔斯等相媲美,甚至也不如民法、刑法学界基本理论推演得那么精致、细腻,它整体上还是一种相当粗糙的演绎。其演绎方式以三种为常见。一种是法解释学,注重从立法精神角度解释刑事诉讼制度的原义,并以之规范司法权力的运行。在 20世纪 80年代,这种方法盛行于中国。另一种是 90年代初以后出现的比较法方法,其一般理路是,首先谈法治发达国家基本的刑事诉讼价值、原则或制度,再比较中国制度设计的缺陷,最后参照域外模式提出改革的具体路径。最后一种是较为抽象的论证方式,即从若干具有一定公认度或作者认定与推崇的公理或概念出发,推导制度应当为何的理论体系。如从所谓的国际标准出发,或从诸如对质权、沉默权等规范与制度出发,论证中国刑事诉讼的具体规则应当为何。

作为科学研究包括法学研究的一种基本方法,演绎方法有其独特的价值。它可起到将基本与宏大的理论具体化、细致化的作用,从而在远大方向下促成知识增量与制度的细致运作。当然,任何学科的研究都可能出现范式革命,突破、颠覆传统理论范式与基本公理性设定。即或如此,基于确定的新思路,也需运用各种方式尤其是用演绎式方式,完成以前尚未顾及的中观、微观的理论架构与建设。但演绎法的要旨是,必须确保大前提在具体的语境中是正确、客观且可行的,否则,依据片面性或绝对化的前提推出的结论就很可能片面,容易以偏概全,或者在具体的语境中完全不可行,只是“看上去很美”。

需要指出,演绎性知识生产方式的主导性既是元理论主义的必然要求,是元理论生产知识的主要方式;也是一种中国长期存在的“三段论式”思维方式盛行的必然后果。这种进路要求在思考与讨论之际,均以一种政治正确的前提推演展开。正是在此因素的影响下,中国主流的刑事诉讼法学研究长期呈现出演绎式导向。

第三,知识的体系化与自治性。所谓体系化,是指知识生产的要旨是构建一个有机而系统的整体性知识体系,把所有的知识均纳入这一体系的相应位置。对此,只要观察中国主流的刑事诉讼理论,尤其是以经典教材与体系化专著或丛书为表现形式的学术作品,便可以清晰地发现一种金字塔化的知识体系:“元理论——基本原则——重要制度——具体规范——实务”结构的构造模式与体系。究其实质,学院化的知识生产主体以元理论为逻辑起点生产知识,自然着眼于通过层层推进的方式去构建、论证紧密相关的理论,由此便容易形成一种金字塔化的逻辑体系。所以,当学者们从基本理念如人权保护与犯罪控制出发,从关键性的概念如“程序正义”、“司法公正”等出发,便塑造出各具特色的理论体系,包括一般性的理论如刑事审判原理,以及具体的理论如关于公诉或辩护的理论。同样,在法教义学的框架下,一般理论被分为“总则”、“分则”,形成从指导思想到基本原则,再到重要制度、具体操作的叙述安排。显然,这种体系将刑事诉讼知识纳入到一个严密系统之中,不允许存在超出体系的知识、理论与制度,不存在“迷失的羔羊”。顺理成章,这种知识结构也具有等级性,从上到下分为若干层级,上级理论具有普遍性、支配性,而下级理论更富具体性、服从性。相应,理论也具有协调性,不允许且致力于克服不同层次乃至同一层次理念之间的矛盾、冲突。由此,金字塔化的知识体系成功型塑。

所谓自治性,是指刑事诉讼理论恪守自身的一整套完整、自洽的逻辑方式、思维工具与理论体系,没有引入或很少引入传统法学研究之外的研究方法与知识,具有自给自足的特性。这与现代人文社会科学研究普遍运用交叉化、综合性知识的情况不同。

体系化或与哈耶克所谓的建构理性主义相关。建构理性主义认为,人的理性无限、至上,可以先验地建构一整套符合社会成员所需要的理论体系和社会制度。这种建构是理性、整体、有序的,因而,知识体系可以构建,同样制度也是可构建的,或者说成为理论的具体化,实践似乎就像冲洗出来的照片一样是制度的对应物,现实的制度体系与实践必定或应当对应于理论的金字塔体系。〔23〕在建构理性的思路之下,整个刑事诉讼知识体系便被型塑成一个具有层次性、等级性、支配性、服从性、协调性的有机整体。而自治性则与法学、法制独特化的内涵与传统息息相关。在法治尤其西方法治的发展过程中,逐渐形成了法治的独特内涵、方法。这种法治不同于它者的理念也为中国法学家所传承,因而在理解与释读中国法制现象时,同样采用了拒绝它者的自我发展路径。

(四)知识生产目的具有鲜明的功利性和实用性

至少在表面上,刑事诉讼研究似乎以推进立法和改进司法为目标,往往成为一种“对策法学”。〔24〕从刑事诉讼法学年会近三十年的主题可以发现,大多数时候年会的主题都与官方已制订、准备制订或刚修改、准备修改的刑事诉讼规范相关(如 2009年年会重点关注官方正在推行的量刑程序改革),或者与公众、媒体关心的带有全国影响力的重大刑事案件有关,如佘祥林案、杜培武案的评价与制度改进建言。从某种角度,这值得肯定,因为任何知识生产,都可能有“入世”目的,均须考虑产品的市场,而不能忽视市场及消费者需要。在此意义上,中国刑事诉讼知识生产的目的(或功效)强调两点。其一是功利主义或实用主义导向,以改造世界为宗旨。对此,许多大学纷纷设立司法 (诉讼)改革研究中心即可间接印证。其二,强调直接介入司法改革。刑事诉讼法研究者总是力图直接提出方案,以推进立法、司法建设,在此类主张、方案的拟制上倾注了研究者不少精力。相应,研究者还力求从居于上位的角度,居高临下地评判、改造现有制度,这与西方学者多居于书斋、囿于学理解释与研究不一。

显然,实用主义导向与法学的学科性质紧密相关。在中国,法学被界定为应用性学科,解决现实问题成为了法学尤其是部门法学的重要使命。不仅如此,刑事诉讼制度本身具有一种方向标意义,随着社会政治、经济等变迁,刑事诉讼制度需要长期、不断、渐进的改革,这便使其研究难免携带改革的气息。

毋庸置疑,知识产品、生产主体、生产方式、生产目的的特征具有同构性,彼此密切相关,共同构成刑事诉讼知识体系。进而言之,主体、目的及方式的特征决定了产品的特征,决定了整个知识体系的特征。正是学院化的知识主体,在特定元理论的支配影响下,基于改革的目的,以演绎化、体系化的方式进行知识的生产,导致产品成为了一种关于法律“该当如何”而非“实际如何”与“能够如何”的知识。

二

在笔者看来,当代刑事诉讼知识体系包括生产方式与相关产品等均具有两大突出问题。

整个知识体系的一个根本性问题在于:非实践化。这似乎是一个奇怪的悖论:立志于指导实践、改造实践的知识体系本身却并不具有真正、充分的实践化特点。非实践化表现在几个方面。一是知识生产的材料并不以实践为主要来源。知识生产的主体并不十分关注实践,不把实践作为主要观察对象,从中归纳、提炼现象,形成理论概念与观念体系。〔25〕至少,实践不是其主要、核心观念尤其是元理论的源泉。对实践者的操作知识,理论研究者在最好的情况下间或视之为需要总结的原始素材与初级知识,但在多数情况下,要么视而不见,要么弃之若敞屣。于是,研究者的知识体系与实践者的知识构造发生了分离。当然,在表面上,理论化的知识往往占据上风,赢得了话语主导权,实践者的知识则被屏蔽。两者之间不是呈现一种相辅相成的状态,而是显现压制与被压制、支配与被支配关系。〔26〕实践者的知识往往在理论的构建、推演中被宰制、被分解,成为理论花园中一棵棵映衬鲜花且经过剪裁的小草。究其原因,主要在于当代知识生产重在研究、阐发先驱化的元理论,包括视同元理论的国际性、发达化的域外刑事诉讼制度、原则等。于是,实践尤其是与理论相悖离的实践丧失了其存在的正当性、合法性,沦为批判与改革的对象,更遑论对实践之同情性理解。当然,也就不可能形成立基于现实的知识体系。固然这种方式有某种适当性,但其将实践置于被改造的对象、将实践主体视作研究客体、将行动者的逻辑当作错误的行为进路等一系列认识则明显失之偏颇。

此间更深的症结在于,知识(理论)与实践的关系究竟是一种改造 (指导)与被改造 (被指导)的单一关系,还是一种反映与被反映的关系?笔者以为,正确的认识是两种关系兼具,但首要的关系是一种反映与被反映的关系,只有在正确反映现实的基础上,才能根据自己对现实包括“be”与“couldbe”的把握,展开有针对性、可操作的指导与改造。显然,当下的知识体系一方面基本上没有全面、客观、深入地观察把握中国的刑事诉讼实践,或只是有选择性地考察中国现实,实践往往成为印证性的事例与证据。另一方面,当下的知识体系大多是通过演绎与体系化生产而成,严重悖离刑事诉讼实践。但演绎本身并不针对现实,难以甚至无法生产有实践指导性、创新性的知识。同样,体系化生产所型塑的充盈知识体系,往往并不与现实一一对应。因为现实并不是理论制造者按照某一特定逻辑所构建的,而是由众多实践者在诸多制约条件下,通过主观能动性发挥,经由微妙互动而形成的复杂格局。它往往是一种诸多理念冲突妥协之混合,众多行动者博弈之结果。它或许是吉登斯所谓的“意外之果”,或是黄宗智所言的“悖论现象”,但却绝非构建者的意念之花。〔27〕因而,碎片化而非整体化、矛盾化而非协调化便是现实之真实图景。显然,知识主体并未能生产出充分反映这种多样、冲突图景的现实知识体系。

二是实践也未成为检验、评价知识正确性并据以修改、调整观念的主要出发点和标准。近代科学研究的历史是观念体系与研究范式变迁之史,变迁的重要依据是科学实践的变化。〔28〕然而,刑事诉讼知识体系在中国的变迁似乎主要不是因应实践而变化,实践似乎并未成为检验、评价与调整理论的基本标准。在两者相悖之时,中国学者惯于指责实践,批判实践的非正当性,维护理论的正确性,并不是构建适应实践的理论,而是要求改造实践来适应理论。当然,这样做不无道理,因为现实的改进往往落后于理论的进步,学者的先进往往反衬着操作者的保守。反思发展路径,许多时候的确是先行者的理念指引着实践的曲折前行。但问题在于理论首先是为当下服务的,如果不能或只能极其有限地引发当下的变革,甚至不能解读当下的状况,这种理论的效用便有所折扣,甚至理论本身也可能存在错误。我们不能用未来的成功可能(或者成功必然)来论证当下改革理想的正确性,因为这种置自身于不败之地的论证方式,可以为任何一种理论包括失败理论所使用。此外,一个相当重要的问题是除了塑造面向未来(或许几十年、上百年)的知识外,我们为什么不可以、不应当塑造一种可以解读当下、改造当下的可操作知识呢?或者说一种转型式的刑事诉讼法学何以不能成为努力的方向?毕竟我们生活在当下,把握现在似乎比前瞻未来更具可能,而推动当下似乎比改造未来更应是时人的责任。

三是知识自身主要来自理论。整个刑事诉讼的基本知识主要依据更为宏大的背景性理论或立法框架来建构,包括政治与法理正确的宏大理论、刑事诉讼的元理论、国家制订的刑事诉讼规范。但问题是随着国家政治变迁,外部理论本身是多变的,相应内部理论也易变化。例如,随着国家意识形态与治国方略的变迁,如人权保障、依法治国、司法改革、和谐社会的相继提出,刑事诉讼学界一直也在主动或被动地应对。这种应对似乎“吸引了眼球”,构成了刑事诉讼学界的重要或主要研究焦点,包括两个证据规则出台后学者的关注与论述,都表明了刑事诉讼学界的回应性。学界的宏观、中观与微观研究方面似乎一直未能完全摆脱这一方向性制约,容易沦为国家意识形态的刑事诉讼之维。我们似乎缺乏充分、独立地设置话题的能力,这从各类官方项目 (包括国家社科基金、教育部、司法部项目等)的设置及其对学术研究影响力上便可印证。〔29〕学者的研究主题惯习地随着官方课题的设置的变化而变迁。于是,疑问自然涌现,这妥当吗?因为实践可能并不会轻易受到意识形态化元理论之变化而迅速变迁。很多时候,观念已随风而散,实践却似乎依然是那座不动的山。

当代中国刑事诉讼知识体系的另一大问题是过度意识形态化。它与非实践化一体两面,既有联系又有区别。区别在于两者不能简单地划等号,非实践化尤其是理论化并不等于意识形态化,意识形态化也不完全排斥实践,特别在意识形态本可能充分地实践化的状态下尤其如此。联系在于一种非实践化的知识本身容易寻找或被寻找意识形态的支援,而意识形态化则努力寻求对象化实践,容易排斥与特定意识形态冲突的实践。

过度意识形态化的表现在于,这种非实践化的知识一开始就全方位意识形态化,或者反过来说意识形态一开始便致力打造一种理想化的知识。刑事诉讼知识体系在不同时期几乎总是为一种或数种带有政治性的意识形态所左右,几乎总是在一种支配性理念之下展开研究。近三十年来,中国刑事诉讼知识体系几乎一直为前述的新、旧两种主要意识形态及相应的元理论所支配。

意识形态化问题是多方面的。首先也是基本的问题是它限制、扭曲了我们对实践的客观、科学认知。通过意识形态之镜观察世界,世界往往是有色的,与这种视角不一致者或遭受批判,或受屏蔽。相应,它往往导致对策性建言的偏向化。相关制度建设、改革的主张与举措,均出于单一视角,与之不符者,便弃之若敞屐。事实上,随着政治背景的变化,政治化意识形态下的知识体系经常人去物非。对此,如果我们回顾近六十年来特别是近三十年来刑事诉讼的研究论文,就会发现:由于当时的知识背景与内涵早已斗转星移,许多甚至在重要期刊上发表的论文如今已基本无人关注。

其次,当代中国意识形态尤其是元理论的特殊问题还在于非共识化。与旧意识形态的刑事诉讼知识体系不同,旧意识形态法学与官方的立法、司法具有相当的契合性,尽管某种程度上悖离当时实践,但整体上较充分地体现到立法之中,某种程度也贯彻执行。换言之,它是一种为官方与知识人、决策者 (立法者)与操作者所分享的观念体系 (这或许与其时社会具有总体性、全能化色彩有关吧)。〔30〕需要指出,尽管带有强烈官方色彩的旧意识形态当下已在刑事诉讼学界式微,但某些内容远未彻底隐退,依然成为官方机构与人士在某些时候、某些行为中潜在甚至公开 (当然与时俱进地有所变化)的理据。如近年来在地方严打或专项治理活动时,不时为媒体所披露的“公捕”与游行事件等,便是旧意识形态显现威力的极好例证。相反,在当代中国,尽管近年来在国内外诸多因素作用下,在多方共同努力下,自由主义色彩的权利话语关注度不断提升,在立法与司法中似乎有更多体现。但这种新意识形态型的知识还不具有充分、普遍的认同性,其带有的强烈价值预设仅为部分人所坚守。要指出的是,由于新意识形态型的知识带有强烈的现实批评性,似乎对现实立法与司法的批判性更强、悖离度更大,从而与之呈现更为鲜明的对立、紧张关系。实际上,这种知识往往为法律人尤其是学院派人士所持有。当然,越来越多的媒体人士、公共知识分子乃至大众也开始认同。但整体上,这种知识还未为法律人圈子所充分共享,也未得到政治家和公民的充分认同。〔31〕警察、检察官乃至法官行动的理据常常与学院派人士的见解有异。而公众的态度从诸多事例如近期重庆打黑运动的事外反应中可以见之。〔32〕在意识形态分裂与不断变迁的“断裂社会”中,我们可以看到各式各样的主张及其背后不同利益集团的身影。尽管可以预期,这种观念随着时代的变迁会为更多人士在某种程度上接受,但殊难判断这一过程的长短与接受度、实现度的大小。〔33〕显然,这增加了认知、操作与改革刑事诉讼制度的困难性。

再次,意识形态知识体系的碎片化。这是一个与上述现象相关的中国式的特殊问题。一种非共识化、带有批判性的新意识形态知识体系在学者之间的接受度上存在个体差异。不同的知识群体乃至同一知识群体内部存在立场与具体知识构造之差异。尽管差异性或许是学术自由与个人自治的必然后果,但笔者要指出的是:当下的差异有时到了各说各话的地步,甚至连术语也可能不相为谋。对此,可从刑事诉讼研究中对同一 (或类似)理论问题的诸多不同表述上可以见之。〔34〕以“职权主义”一词为例,笔者曾撰文对其含义做过一番考古式梳理,其在不同时期和不同语系下的含义差别很大。参见左卫民:“职权主义:一种谱系性的‘知识考古’”,《比较法研究》2009年第 2期,页 71 -88。而对其它一些重要概念、原则、原理,学界内部、学界与实务界之间也往往未达成充分共识。幸而,法律规范(条文)对此有着客观制约,促使至少在法典研究方面和现实问题上的某种共通性。但无论如何,对比刑法学界、民法学界,刑事诉讼法学界在基本理论概念、范畴等上的差异性可谓不小则是不争的事实。这似乎不利于充分沟通之后对知识体系的共同建设。

最后但并非最不重要,当下意识形态尤其是元理论本身是否绝对、普适值得审视。虽然笔者不反对将理论奠基于某种公理性的假设或中心性的基础观念之上,同时也认同法治、民主与人权的价值,并认为其应当成为中国当下与未来之致力方向。但笔者以为,将一种价值、理论尤其是新自由主义的理念视为不证自明或实然、绝对、至上的普适之物,置于不容讨论、拒绝反思的绝对高度,从而忽视了它们在具体语境中的相对性、有限性甚至各种冲突,则值得商讨,有必要加以反思。〔35〕参见Darwin等:“普世价值既是相对的也是绝对的”,载中国选举与治理网 (http://awww.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=182409,最后访问日期:2011年 2月 21日);海星:“皇帝的新衣?——普世价值和中国特色”,载中国选举与治理网 (http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=182395,最后访问日期:2011年 2月 21日)。以当下主流价值理论(人权、民主、自由等)为检视对象,可以发现,所谓超越一切国家、跨越一切时代的元因素意义上的普适性理念和规则已经受到当代某些人文科学研究成果的质疑。亨廷顿认为西方文明是独特的而非普遍适用的,明确指出自由、民主与法治这些价值是西方独有的。〔36〕而哈贝马斯也曾将美国式的“全球主义”加“单边主义”批评为老牌帝国主义的普适主义。〔37〕吉尔兹则说:“法律就是地方性知识”。〔38〕(美)克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透析”,邓正来译,载梁治平主编:《法律的文化解释》,北京三联书店 1994年版,页 126。所以,在谈论“普适”或“普世”之时,人们可能产生的一种疑问是,它到底是一种过去时吗?还是一种现在时抑或一种未来时?如果是过去时,则与历史不符,因为即便在西方历史上也是在近三、四百年才开始“普适”的,在西方与非西方的过去并未长期“普适”!如果说是一种现在时,虽然当代有扩展化的趋势,但西方在阿富汗、伊拉克所陷入远未胜利的战争同样表明这种趋势并未充分显现,福山所谓的历史终结似乎还未到来,而亨廷顿所谈的文明冲突,似乎正在局部发生!至于未来“普适”论,那还是一种信念,一种有待未来检验的预言,更何况西方的智者也见山见水。

在刑事诉讼的进路中,试图将一个国家的理论或制度建基于某种绝对、普适性的元因素之上,对西方国家可能不合适,对中国可能也不完全合适。以美国刑事诉讼中被告人的人权保障为例,主张“人人生而平等”的美国建国之父们在制定世界上第一部成文宪法时,在首肯了天赋人权的同时,却也保留了奴隶制。直到美国内战结束后,才废除了黑奴制,黑人方获得了公民权及选举权。即便如此,在 20世纪 50年代以前,黑人在行使民主政治权利时仍然受到严重的限制。〔39〕参见王绍光:《民主四讲》,北京三联书店 2008年版,页 61-64。在刑事诉讼中,种族隔离、种族歧视依然存在。在 20世纪五六十年代联邦最高法院掀起正当程序革命之前,在州法院系统,尤其是南部的某些州,刑事诉讼中黑人的人权一直受到限制。〔40〕同时,不仅仅是黑人,处于弱势的刑事诉讼被告人在整体上权利都非常有限。〔41〕关于美国、英国在刑事司法中被告人人权受侵害的案例及评论可参见 (英)萨达卡特·卡德里:《审判的历史——从苏格拉底到辛普森》,杨雄译,当代中国出版社 2009年版。尤其是该书的第 7、8章。进入 21世纪后,美国刑事被告人的人权保障也并非如有些学者所描述或想象的美好。特别是在 9.11事件以后,诸如对特定被告人无限期拘禁、刑讯等行为也见诸报端。〔42〕

另外,从横向比较,不同的民族和国家可能有对于刑事诉讼元理论的不同理解。比如,尽管同为法治发达国家,“正当程序”这一英美刑事诉讼的基础概念并未成为欧陆的支撑理念。又如对对抗式的理解,英、美之间即有较大差异。美国刑事诉讼的激烈对抗与英国的温和对抗形成鲜明的反差。

所以,以“普适”之名、“国际标准”为据要求中国接受某种理论体系、推行某种制度与规范,尽管出自美意,但结果可能是,何为“国际”、“普适”本身都未完全确定,如何采纳、施行便殊难断言,从而使中国的学术研究与制度建设可能陷入一种欲向之学习,却不得而行的尴尬之中。最终,要旨还在于问题是否为中国人所认知的问题,域外知识/制度是否为中国可纳、可用之知识。正如当下对羁押状态下非正常死亡的社会反应与官方处置一样,是否为社会与国家所认为应当解决,才是关键所在,当然针对刑讯逼供制订非法证据排除规则也是极好事例。〔43〕

当然,这不排除人类社会已经且可能在更大程度上达成共识,出现普适性的元因素,比如《世界人权宣言》、《公民及政治权利国际公约》所确立的价值得到越来越多的国家不同程度的承认和认可。但作为一种趋势,这是正在进行的过程,而且将经历长期演变。未来能够在多大程度上达成环球共识,真正没有根本差异的全球化法律体系能否形成,还有待观察。也许哈贝马斯的商谈理论给“普适主义”提供了某种理论的想象,但我们身处的世界何时才能建立和拥有一个平等对话的平台,何时才能展开现代民族国家间的平等充分商谈,还是未知数。〔44〕尽管法律的国际化与全球化已经在扩展,而且还很可能将继续扩展,但这种扩展更多是逐步的。在中国,还需要指出的是,尽管某种元理论在晚近时期越来越成为学界的主流声音,但尴尬的是,不但学界的意见与官方的立场尚有距离,也与社会大众的观念未必一致。在可以预见的未来,普遍扩展有一个渐进过程。

三

应该承认,当下的刑事诉讼知识体系为推进中国刑事诉讼制度的发展做出了重大贡献,但非实践化与意识形态化两大突出问题表明了其局限,公认的立法挫败也显露了现有的刑事诉讼知识体系存在问题。〔45〕这表明当代中国刑事诉讼知识体系需要转型。中国法律人尤其中国学者所面临的使命是,如何在充分把握“be”的情况下,如何在“couldbe”的制约条件下,改革“be”,这是一个巨大挑战。当然,如何通过各种方式使这种为有限人群所共享的关于刑事诉讼制度的知识变为充分分享的共识,也是一个挑战。当下,我们还未针对这些挑战交出令人满意的答卷。实际上,我们对刑事诉讼法治的贡献十分有限,相关知识体系在人文社科学界的认同度也不高。另外,刑事诉讼法学界也缺乏与国际学术界对话的能力,即使跟国际对话,似乎也只是一个受教育、被输入、被改造的对象,在某种程度上沦为了“学术殖民化”的客体。与此形成鲜明对比的是,中国的经济学获得了一定成功,相关理论对中国的经济改革起了明显作用,经济学上的中国模式已经提出,并在某种程度上得到了认同,经济学家也开始走上国际舞台进行国际对话。改革开放的成功以及中国经济学理论取得的成就表明,成功的理论一定是源于实践的理论,成功的理论也一定是能够很好解释现实、改造现实的理论。〔46〕

近年来,我们可以看到社会科学尤其是社会学研究的进路在不断变化。例如,从“结构—制度分析”迈向“过程——事件分析”,即力图将所研究的对象由静态的结构转向由若干事件所构成的动态过程。〔47〕与传统研究进路相比,“过程—事件分析”的主要优点如能够更好地凸显社会事实的动态性、流动性;强调事件之间的复杂有时纯粹是偶然或随机的联系,在一定程度上体现出对因果分析的超越;将国家因素和本土因素、正式因素和非正式因素、结构因素与文化因素都融入过程分析之中,从而更加全面和深刻。〔48〕显然,这种以实践为导向的过程——事件的研究范式值得我们借鉴。实际上,这种面向实践的社会科学研究很大程度上与毛泽东当年在《实践论》中所提倡方法异曲同工。近年来,已有不少学者 (如孙立平、黄宗智等)注意到了其内在关联。作为当下的研究者,我们可以鲜明提出的基本路径便是,走出意识形态、迈向实践。我们有必要摒弃意识形态先行的做法,回归“实践论”传统,并借鉴社会学的主流研究范式,着力构建去意识形态化的实践型知识体系。换言之,构建关于中国刑事诉讼是什么(be)的知识,探寻中国刑事诉讼能够怎么(couldbe),思考 be与 couldbe后的支撑要素,然后谈论如何了解 be与 couldbe的情况,构建并依据适当的 shouldbe,探寻未来如何 change“be”。〔49〕

事实上,对于实践的关注,对于价值预设的排除与警惕,是任何社会科学要旨所在。所以,对传统刑事诉讼法知识体系的反思,意味着需要从仅仅关注元概念、价值、原则的高度抽象的知识体系走向更加注重以经验、问题为具体内容的实践知识体系。所谓的元理论应当视为具有开放性,可讨论、可修改的一种理论假设,采纳与接受何种元理论不能成为法学家的特权,而应成为社会公众与司法者、政治家的共同使命,需要通过“商谈式”的对话实现。相应,中国需要能够发现、反映、解释中国刑事诉讼实践的知识体系,能够提供可操作的实用性解决方案的知识体系,能够指引有效改革的知识体系,能够在国际上论证其独特性、价值合理性和成功性的知识体系。要构建这样一种知识体系,现有的研究思路和研究方法已经不能较好适应,要求我们的刑事诉讼知识生产进行创新和转型。这种刑事诉讼知识体系在主体、方式、目的、产品方面均应调整。

(一)在主体方面

培养多元化的刑事诉讼知识生产主体,建立沟通与对话的学术机制。面对实践,法学家并不具有垄断的优势,相反,司法者、公众往往具有更为深切、具体的感受与认知,如果他们愿意,其理性思考与归纳的能力不下于专门的研究者。所以法学家要与他们交流,必要的时候甚至可以与他们合作研究相关课题。实际上,知识生产主体不仅包括法学家,而且还包括实践者,二者是并列不悖的主体。他们之间没有高下之分,生产的知识也没有主从关系,更不应被屏蔽、受压制。现实中,刑事诉讼法学研究之所以存在种种问题,一个深刻的原因就在于法学家跟法律人缺乏交流对话;法学家、法律人跟政治精英、社会大众缺乏交流对话;法学家内部缺乏充分对话与交流,甚至连基本的学术规范都还没充分建立。〔50〕在这个意义上,我们往往进行的是一种自说自话的学术行为,是一种单向式、居高临下式的宣传、灌输式论述。多元化知识体系的形成需要司法职业者、学者、公众之间的合作,而非法学家独立而为。我们可以理解学者热衷于构造个人学术体系,但无论如何,如果要真正地改造世界,一定要让自己改造世界的观念为别人所接受;如果要真正认识世界,也一定需要大家共同来认识,而非凭一己之力就可完成。因此,学术界的交流、沟通、分享很重要,当然法学家和法律人之间,法学家、法律人跟政治精英、社会大众的交流和沟通也很重要。尤其重要的是,通过这些沟通与交流,对刑事诉讼实践者的行动逻辑采用人类学所谓的“移情式”理解与“内部人”、“参与者”的视角与眼光审视,从而具体、细致、内在地把握中国刑事诉讼的现实格局与内在定律。

(二)在生产方式方面

第一,确立以实践为关注的中心对象,将中国的刑事诉讼实践,不管是立法实践还是司法实践作为关注的中心内容。以现实状况或问题为研究和关注的出发点,而不是以理论作为出发点。观察与研究刑事诉讼各种主体、角色包括警察、检察官、法官、律师、被告人、被害人、公众、媒体乃至政治家等在实践中基于何种动机、目的,采用何种方法与策略,开展活动;彼此如何互动乃至博弈,最终使刑事诉讼个案与制度呈现何种结局与状态。当然,还要着重体察运作的过程是否仅仅是静态的结构,条文在动态过程中的展开,实践中有无新的且重要的因素生成,从而确定是否存在一种“实践中的法律”,真切地面对“生动”而“热闹”的刑事诉讼实践,探寻“实践的逻辑”,最终建立一个比较客观、全面、深入、充分的关于现实的描述主义的知识体系。进一步,检讨“是什么”背后的“为什么”,即相关制约性条件,从而明了什么做得到,哪些做不到,哪些可能做到,哪些不可能做到。最终把握中国刑事诉讼立法与改革方案施行的现实条件与可能性,获得关于 couldbe的知识。

第二,注重归纳的研究思路。这是关注刑事诉讼实践的必然要求,因为千差万别、丰富多样的刑事诉讼实践只能总结,而不能用预设的理论来演绎。当然,这并不意味着绝对排除演绎,而是强调要在把握、分析具体情况的基础上,归纳性地提出观点,尤其要从千差万别的实践现象中总结与提炼出能够适应现实的可操作性的概念与机制,并从下层理论与概念中提出上层理论与概念,最终塑造整个理论体系。有论者对刑事到案的研究便可作为成功事例。因为其打破既有理论与立法的经典划分范畴的限制,在观察实践的基础上提出了到案这一概念与相关的知识。〔51〕通过归纳提出的观点具有实际支撑,也具有生命力、解释力,因为归纳性的观点总是建立在一定现象基础上的。只要归纳运用得当,就是有限但正确的理论,而且可以避免意识形态化知识体系可能具有的苍白性与空洞性的缺陷。

第三,重视包括实证在内的经验研究方法。面向实践是基本出发点,但要真正科学、客观、全面、深入把握实践,就一定要运用经验研究方法。在当代,科学的重要方法是实证研究方法。所以除了需要运用解剖麻雀式的个案研究法外,〔52〕更需要进行大范围的多样本实证研究,重视研究对象分布的广泛性与多样性。同时,这种样本应该要能反映正常状态下的刑事诉讼运行机制,而非一些极端的特例,否则,可能形成关于刑事诉讼运行机制的错误认知。如仅关注杜培武式冤假错案,就可能产生中国冤案相当普遍的看法,形成一种冤案法学范式。所以,有必要在刑事诉讼研究中引入与科学地运用统计方法,这当然需要包括笔者在内的刑事诉讼学者认真学习、掌握。

第四,在中国刑事诉讼实践的基础上建构可争论、可反驳的刑事诉讼理论。笔者不反对抽象化的理论研究模式,事实上,当代与近代的诸多学者在法学内外,在刑事诉讼内外都有过非常突出与深刻的抽象化理论研究。在社会科学中,马克斯·韦伯的研究堪称典范,而在刑事诉讼学者中,达马斯卡与帕卡即是佼佼者。〔53〕但笔者以为深刻、抽象化的理论必须建立在对现实的真切、精准认知之上。同时,如前所述,理论本身要保持与意识形态的适当距离。这在达马斯卡与帕卡的关于两大法系与美国刑事诉讼模式的研究中有深刻的反映。当然,立法者与实践者很可能带有政治色彩,实践本身因而也难免带有政治色彩与意识形态味道。相应,我们还需要提出实践至上的主张,实践至上意味着知识的正确性要接受实践的检验。由于人们认识能力的有限性,由于实践的发展变化性,既有知识体系需要不断调整修改,其标准当然是实践。例如,随着国家权力理性化的强化与人权观的不断倡行,司法机构与人员在侦查中刑讯逼供的减少及相应的取证方式变化,就值得关注、研究。〔54〕所以,应当允许提出、论证可反驳的猜想和假设,排除教条式、意识形态化的元理论,摈弃先验、绝对、不容反思、讨论的元理论与相关知识。同样要说明,笔者并非完全反对提出与论证元理论,而是指出其应当是可讨论、可怀疑、可批判甚至可推翻的元理论。尤其是元理论应当直面现实,应对现实的挑战,而不是罔顾现实,甚至反其道而行之或自说自话。

第五,奉行开放与多元的研究思路,尤其是使用布迪厄所谓的实践社会学的方法与思路展开研究。〔55〕借用波兰尼的话,既然法律是嵌入性的,实践之中并未严格区分法律、政治与社会,那么研究也就要从多元、开放的知识综合展开。〔56〕由于刑事诉讼在本质上是实践的、社会的,这就需要我们借鉴实践社会学等交叉学科的研究范式,不再固守传统刑事诉讼法学研究的窠臼而固步自封,不再把刑事诉讼法学视为纯粹的自治领域。应当持一种开放和包容的学术态度,站在法律之外、法律之上看待刑事诉讼问题,注意借鉴和运用其他社会科学成熟、重要的理论与方法。这要求打破学科界限,将刑事诉讼视为社会政治、经济、文化现象来研究,特别注意探讨刑事诉讼制度运作的宏观背景与制约条件。必要时也可借鉴人类学、社会学及经济学等的知识谱系。唯有如此,我们才能更为深刻地认识刑事诉讼活动,由此产生的研究结论也更具客观性和说服力。

(三)在生产目的(功效)与内容(产品)方面

在生产目的上,我们可以坚持刑事诉讼知识体系的实用主义导向,但也要注重学理化导向。在持续关注中国刑事诉讼制度改革的同时,我们可以达马斯卡、帕卡为借鉴,致力于在理论上把握、分析中国刑事诉讼的深层机理、制度变迁的客观背景,提炼中国本土的概念与理论,从而为解读刑事诉讼的中国图景作出贡献。

在知识产品上,其内容应以中国本土为关注中心对象,以中国的现实和变化 (包括已经发生、正在进行及将来可能发生的变化)为切入点,以中国的需要和利益特别是大多数人的需要和利益为出发点,真切关怀和深度把握中国的现实机制,深化对中国刑事诉讼制度的诠释,并在此基础上尝试提出可操作性的改革方案,尝试确立刑事诉讼的中国模式,并为后发展国家的转型与建设提供一些借鉴和参考。唯有如此,一种中国风格、中国气派的刑事诉讼知识体系方能构建,一种主体性而非客体化的中国刑事诉讼理论才能平等、有尊严地与国际社会尤其是发达国家的学者分享。能否成功构建一种中国模式,实在不易判断,但将其视为刑事诉讼的中国图景的一种解读,视为一种本土刑事诉讼知识体系的构建,则是我们可以期冀的。