“省管县”体制改革中的法律冲突研究

□ 周功满

（浙江师范大学，浙江 金华 321004）

“省管县”体制改革中的法律冲突研究

□ 周功满

（浙江师范大学，浙江 金华 321004）

在宪法层面， “省管县”体制改革虽然具有合宪性基础，但其在各层级行政机关行政权限配置上缺乏明确规定，产生了一定的法律冲突，即：在法律上，立法的缺失、法律规范的缺位、政策先行的困境等给 “省管县”体制改革带来的法律冲突。为此，制定或修改法律以及选择性执法将成为 “省管县”体制改革法律冲突解决路径在不同情境和不同阶段的理想选择。

省管县；行政体制改革；法律冲突

近年来，“省管县”体制改革在国内大范围展开，并且取得了一定的成效。然而，这些借助于自上而下的政策推行方式所开展的改革却由于在改革进程中对合法性问题的忽视，产生了法律上的冲突，使得改革深陷法律困境。本文将借助文本分析和规范分析的方式，研究宪法和法律层面上的“省管县”体制改革所面临的法律冲突，并为之寻求解决之道。

一、“省管县”体制改革的宪法冲突

关于中国地方行政机关的层级问题，根据《宪法》第30条规定，我国的地方政府层级包括：省（自治区、直辖市）、县及市（自治州、自治县）、乡及镇（自治乡）。另外，根据本法第30条第2款规定，直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。本法第95条规定：省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。从对法律文本所作的法律语言学分析可以发现，《宪法》第30条的表述方式是省、自治区分为自治州、县、自治县、市，进一步根据本法第95条的表述顺序可知，《宪法》所规定的中国地方行政机关层级上县与市属于并列一级，并没有上下层级关系，理应属于三级建制，即省级（包括自治区和直辖市）、县级（包括市、自治州、自治县）和乡级（包括镇、自治乡以及民族乡）。而由于《宪法》第30条第2款规定了直辖市和较大的市分为区、县。全国目前的4个直辖市以及由国务院根据宪法精神先后4次批准列为“较大的市”的18个城市（国务院先后批准列为较大的市为19个，但其中重庆市于1997年3月升格为直辖市），并将27个省会城市列入“较大的市”范围，因此，事实上，全国目前应被列入四级建制的只有这49个城市所在的省（直辖市）。

就此而言，浙江、湖北、山东、黑龙江、河南、江西、福建、安徽、广西、辽宁以及广东等省（自治区）自1992年以来逐步推行的“省管县”体制改革是一种宪法实施意义上的改革，这些改革解决了“市管县”体制缺乏宪法和法律依据的问题。而事实上，有学者认为，除前述49个由宪法和法律确立的四级建制的 “较大的市”之外，市直管县的唯一法律根据是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条规定的“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关”。［1］但很显然，将“市”这样级别的行政层级建立于“派出机关”的特定属性下，已不符合当前中国行政管理体制的现状，也存在着法律依据不足的嫌疑。因此，笔者认为，“省管县”改革在宪法层面上是具有合法性的。

进一步分析宪法文本可以发现，《宪法》虽然在行政层级建制上与“省管县”行政体制有着某种程度的契合，从而使得“省管县”体制改革获得了合宪性基础；然而，它在各层级行政机关行政权限配置上的含糊却使得省、县政府部门在地方自治权上缺乏足够的宪法根据。《宪法》关于地方各级行政机关的行政权限规定主要表现在本法第107条：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员”。该规定并没有涉及县级以上行政机构间的纵向权限划分问题。而一个很明显的发现是：“县级以上地方各级人民政府”的称谓使得县以上各级行政机关之间纵向法律权限的划分被完全忽略。

二、“省管县”体制改革的法律冲突

“省管县”在其合宪性得到论证的同时，却带来了诸多法律层面的冲突。

首先，“省管县”存在着立法的缺失。宪法与法律在各级行政机关间行政权配置方面的规范缺失，使得“省管县”体制改革缺少了坚强的法律后盾。“省管县”体制改革的核心是国家行政权的配置问题。关于行政权配置，《宪法》仅如前文所述的第107条的规定，而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》关于行政权的配置问题则是该法第59条规定的 “执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”，该条同样未对行政机构间的纵向权限划分作出规定。而到目前为止，在宪法和法律层面涉及到行政权配置问题的法律规范仅限于以上规定，因此而导致了我国目前进行“省管县”行政管理体制缺乏明确的法律依据。

其次，有关行政区划管理的法律规范缺位，致使“省管县”体制改革直接面临法律断层。我国目前还没有有关行政区划管理的法律，仅有的一部规范是国务院发布的《国务院关于行政区划管理的规定》，该规定共有10条，全文千余字，仅涉及国务院的区划管理权限及其内容以及管理程序等方面，对行政区划设置标准等有关行政区划管理的重要内容均没作任何规定。在规章层面，目前，国务院及全国各地也都没有发布直接规范行政区划管理问题的相关规章。因此，全国各地广泛推行的“省管县”体制改革面临的问题是“省管县”体制在合宪性的前提下却不具备合法性的要求。

另外，依靠政策性文件推行“省管县”体制改革，使得改革面临合法性困境。实施“省管县”最早的相关文件依据是1992年浙江省人民政府发布的 《关于扩大十三个县市部分经济管理权限的通知》，通知扩大了萧山等13个县或县级市在基本建设和技术改造项目审批权、外商投资项目审批权等方面的行政权限，并在一些相关行政审批手续方面明确给予简化。2002年，浙江省委办公厅下发了《关于扩大部分县（市）经济管理权限的通知》，通知明确规定将强县扩权，将313项审批权下放给绍兴、温岭等20个县（县级市及区）。事实上，浙江省是把地区一级的经济管理权限直接下放给包括绍兴县在内的20个县（县级市及区），涵盖了计划、经贸、外经贸、国土资源、交通、建设等12大类扩权事项，几乎囊括了省市两级政府经济管理权限的所有方面，因此，在经济上近似完全的“省管县”。此后，全国许多省市均以省委办公厅或省人民政府的名义发布文件，不同程度地推进“省管县”行政体制。而迄今为止，全国各地关于省管县的全部依据均表现为以上两类文件。因此，“省管县”体制的合宪性不能掩盖“省管县”改革过程中法律的缺位。

三、“省管县”体制改革中法律冲突的调整

行政管理体制改革必然谋求以政治权力的合法性为基础。而“省管县”体制改革中的诸多法律困境也必然预示着地方府际法律关系冲突的解决方向只有一个：通过法的完善来解决制度创新所带来的缺陷。

（一）“省管县”体制改革中法律冲突的解决路径

⒈制定或修改法律。面对“省管县”体制改革的法律困惑，法律自身的完善无疑是最直接的解决路径。⑴修改宪法。在涉及府际法律关系问题上，修改宪法最主要的目标是确立省、县两级地方行政管理体制的“地方自治权”。以地方政府权力自治为向度的行政权限纵向配置体系将为建构起完善的府际法律关系起到关键作用。周刚志博士认为，如果要真正确立一种法治化的府际关系……，以地方自治为制度形式推进宪法制度改革才是解决问题的根本之道。［2］⑵修改或制定法律。由于目前我国涉及地方府际法律关系的法律仅有 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》一部，因此，可以制定《政府间关系法》或《中央与地方关系法》，以便重新进行中国行政区划的科学划分。⑶制定规章。根据《立法法》第73条关于地方政府规章的原则性规定，地方政府制定规章是以执行法律、行政法规和地方性法规为前提的。换言之，地方政府制定规章必须在法律、行政法规和地方性法规已有的规范内容内制作具体的执行性配套措施和具体规定。⑷制定行政法规或地方性法规。根据《立法法》第56条和《宪法》第89条的规定，国务院有权就关于“批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建制和区域划分”的问题制定行政法规。

⒉选择性执法。选择性执法是指“根据情势需要什么时候严格执行法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个法律案件，采取什么手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”。［3］“省管县”体制改革从法律视角看无疑是一个特殊情势下的执法问题，因此，其是否适用选择性执法将影响到对其当前法律缺失状态的制度价值评判。换言之，当选择性执法成为“省管县”体制改革中法律缺失问题的解释路径乃至解决路径的时候，“省管县”制度也就至少暂时地获得了存在的合理性根据。现在问题的关键是：选择性执法是否能够成为“省管县”体制改革的解释路径以及解决路径。

Gary S.Becker认为，人们对执法成本的经济学考察，将使人们在执法领域对执法效果的追求不再呈现百分之百的状态，而寻找经济学上最优的执法效益。［4］奥斯特罗姆则认为，在一般的意义上，所有的制度安排都可以被认为是广义的博弈，作为博弈，有多种特定的选择，这些选择的顺序排列所提供的信息以及对不同选择顺序所给予的相对奖励和惩罚，都能改变结局的定式。［5］而在我国成文法还不完善，某些特定领域还处于无法可依的状态下，考虑到社会转型期的“制度创新往往是从违法开始”［6］（p43）的这一特定社会现象的特定合理性，结合经济学上的最优执法观和博弈观，我们可以发现，现行“省管县”体制存在着除宪法依据外缺乏其他各法律层面依据的法律缺位问题，但以符合社会最大化效益为前提的该体制改革无疑是一种制度博弈后产生的成果奖励。尤其是比较到该创新制度与原有制度的优劣，考虑到作为同样具有违法性质的 “市管县”体制已逐渐趋向于不符合制度存在的时代背景要求，推行“省管县”体制所带来的执法困境也就处在可以被忽略的状况了。并且选择性执法所提供的一条基本思路理应是：在法无规制之前，将法律视为一种支撑信念，进而在契约式政府间寻找利益最大化之政府管理模式。在该种思路下，“省管县”体制在功能和操作方式上相比于“市管县”的优势使其成为政府管理体制改革的必然选择，而这也在实践操作中与先 “财政省管县”、后“事权省管县”的“省管县”体制构建思路相互印证。

（二）“省管县”体制改革法律冲突解决路径的选择

当为以“省管县”体制改革出发点的地方府际法律关系冲突寻找到立法层面和执法层面的两条解决路径之后，当我们确定地知道诸多的解决路径不可能被全盘适用的时候，关于各种解决路径或其组合方式间的孰优孰劣分析将决定我们最终的判断和选择。

从立法层面看，修改宪法是一个源头性的解决办法，以修宪为基础来构建一个全新而完善的公法框架必然成为解决府际关系法律冲突的理想方案。修改宪法解决冲突方案的唯一问题是修宪的繁琐性和严肃性。尤其在当前关于“省管县”与“市管县”体制孰优孰劣仍未成定论，“市管县”体制至少在一定程度上和一定范围内将与“省管县”体制并存的情形下，直接修改宪法将造成对“市管县”的直接排斥，从而不利于行政管理体制的良性渐进发展。

关于通过直接修改法律的方式来解决冲突，一方面，当前我国行政管理体制改革的复杂化现象也未必是一两部法律可能给予解决的，尤其是考虑到现有涉及行政机关设置以及行政权限配置的法律显得过于单薄，直接修改法律并不能涵盖全部需要解决的问题；另一方面，以不修改宪法为前提而直接进行《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修改必然会带来宪法与法律衔接上的矛盾，而为了回避该矛盾，所导致的必然结果是 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修改依然不能解决全部问题。

制定法律的解决路径无疑会是一个非常全面的、可以兼顾长短期利益的解决方案。要完善我国的行政管理体制，合理配置政府间复杂的权力关系网络，制定一部独立而完善的《政府间关系法》将是一个必然的选择。然而，不可否认的一个事实是：“这种方案对于我国现行行政体制的冲击太大，必然涉及多层利益的冲突”，［7］因此，该方案是一个短时间内无法实现的方案。

制定规章的解决方式至少存在两方面的缺陷：由于规章的属性是对法律、行政法规、地方性法规的具体化，因此，直接制定规章来解决府际法律关系冲突将面临上位法缺位所带来的规章法律效力的存疑；而由于规章的层级较低，其执行效力上依然不能解决地方府际法律关系中的法律缺位问题，从而将回到现行状况的老路上。

相比较而言，制定法规的解决方案具有着其他法律解决路径无可比拟的优势。首先，如前文所述，由于行政法规和地方性法规分别具有来自《宪法》和《立法法》的法律根据，制定法规解决“省管县”体制改革的法律问题不会带来下位法对上位法相违背的问题；其次，地方性法规的区域性特征和行政法规的单方面性特征使得解决问题相对容易，因此，它相比于制定法律的方式对社会现存利益的冲击不至于太大，也相对容易获得社会的认同；再次，循序渐进式的法律变革可以为从“市管县”体制向“省管县”体制过渡提供缓冲，从而避免直接进行 “省管县”所带来的对市级政府的过度冲击。

综合审视立法和执法层面的解决过程我们可以发现，制定和修改法律均不是一朝一夕之功，因此，选择性执法方式的解决路径无疑将在短时间内占据一席之地。选择性执法方式适用的原因在于：其不以法律变革为前提，而是直接在现有的法律框架下，借助经济学方法的分析逻辑，确立现有法律的优劣，从而进行选择适用。而该种解决方式无疑将给价值目标明确的 “省管县”体制改革的法律冲突提供最直接的解决方案，进而借助立法渠道解决问题。制定地方性行政法规，进而由国务院统一立法 ，再确立法律，最后修改宪法，这将是为“省管县”体制改革确立法律依据的合理发展路径。但就目前阶段而言，考虑到为“省管县”体制改革寻找法律根据的迫切性，尽快进行地方性行政法规的制定是务实之策略。

2008年10月12日，十七届三中全会上通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确提出：有条件的地方可依法探索省直接管理县（市）的体制。“省管县”体制改革作为一项优化行政管理体制的重要改革，是一项关乎行政机关基本权力和公民基本权利的重大制度变革，在注重法治行政的今天，法的跟进是一种必然。富勒认为，法治的实质必定是：在对公民发生作用时，政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则，如果法治不是指这个意思，那它就毫无意义了。［8］（p209）因此，我们可以期待着“省管县”体制改革在法治的道路上一步步推进。

［1］庞明礼.省管县：我国地方行政体制改革的趋势［J］.中国行政管理，2007，（06）：21－25.

［2］［7］周刚志.论我国府际关系的法治化［J］.法商研究，2008，（02）：54－61.

［3］戴志勇，杨晓维.间接执法成本、间接损害与选择性执法［J］.经济研究，2006，（09）：94－102.

［4］［5］Gary S.Becker.Crime and Punishment：An Economic Approach［J］.Journal of Political Economy，1968，vol.76，no.2.

［6］（美）埃利诺·奥斯特罗姆则，余逊达、陈旭东译.公共事物的治理之道［M］.上海三联出版社，2000.

［8］L·L·fuller.The Morality of Law［M］.Yale University Press，1969.

（责任编辑：高 静）

On the Conflict of Laws in the Process of the Reform about “Counties Managed by Province Directly”

Zhou Gongman

At the constitutional level，although the reform about “counties managed by province directly has the basis of a constitutional nature，but its administrative organs at all levels of administrative privileges on the lack of clearly defined configuration，resulting in a certain conflicts of laws.That is，in law，the lack of legislation， the absence of legal norms， policies，which have made legal－conflicts with of the reform about＂counties managed by province directly”.To this end，develop or modify laws and selective enforcement will be the “County” Reform Law Conflicts in different situations and different stages of ideal.

counties managed by province directly；administrative reform；conflicts of laws

D630.1

A

1007－8207（2010）04－0006－03

2010－01－10

周功满 （1977—），男，浙江长兴人，浙江师范大学法政与公管学院讲师，浙江大学公共管理学院博士研究生，研究方向为政府法治理论。

本文系浙江省哲社规划课题“省管县体制改革的合法化路径探讨”的阶段性成果，项目编号：09CGZZ004YBQ。