弹性安全与劳务派遣法律规制的困境

中国劳动关系学院劳动关系系系主任 乔 健

弹性安全与劳务派遣法律规制的困境

中国劳动关系学院劳动关系系系主任 乔 健

■ 何为弹性安全

在经济全球化的过程当中，我们看到全世界有一种发展趋势，就是雇佣关系的弹性化。从新世纪开始展开，它使得劳务派遣、非全日制用工和临时性雇佣大行其道。在这一过程中，我作为一个劳动关系的学者，更多地把研究的视角放在如何进行劳动者权益保护之上。因此，这就提出了一个问题，即在雇佣弹性化的时代，如何找到劳动力市场弹性化和劳动者权益保护两者之间的平衡点。

可以说，金融危机加剧了雇佣关系的弹性化。眼前的一个例子是去年12月，日本、韩国、我国台湾的行政当局都对自己国家或地区的用工和劳动力市场状况作了评估，发现这三者的劳务派遣、非全日制用工又有了大的发展，已经到了一种主流化用工的临界点上。所以政府都非常担忧，因为它们带来了很多的后遗症和问题。因此，去年年底日本国会接受了工会的一个动议，要探讨是否在制造业禁止使用劳务派遣这种用工形式，因为它已经上升到主流的用工形式，而这种用工方式对劳动者权益保障有着相当大的伤害。到现在，我还一直关注着这件事情有没有下文。

金融危机引发了我们对更多的灵活雇佣，特别是劳务派遣之下劳动者的关注。我的报告提纲分成三个方面，其中第一部分是概念，第二是金融危机下我国劳务派遣发展的新特点，第三个问题是我本人对劳务派遣法律规制的一些看法。

首先，怎么样去找寻劳动力市场弹性化和劳动者权益保障之间的一个平衡点？在这种情况下就要找到一个劳动者权益保障的支点。我对此提出一个新概念，即弹性安全（Flexicurity），这是首先在北欧国家发轫取得的成功经验，它引起了欧盟各国去思考如何同时满足雇佣自由和就业稳定的一个政策选择问题。这个概念融合了弹性（Flexibility）与安全（Security）两词的新理念，其最大特色是保障就业而非工作岗位，强调弹性与安全并非相反的概念，即如何在维持较高水平的社会保障和就业服务的基础上，也尽可能创造各种形式的就业机会。这也给我们提出了一个相应的课题：在后金融危机经济低速增长或无就业增长模式的背景下，顺应劳务派遣大发展的趋势，如何制定更好的保障弹性安全的就业和劳动关系政策。应该说瑞典和北欧国家的概念是具有启发意义的，可以推荐给我们的政策制定部门。

■ 金融危机下我国劳务派遣发展的新特点

第二个问题来谈谈金融危机下中国劳务派遣发展的特点。大家都知道劳务派遣是一种新的用工形式，它适应了劳动力市场发展灵活多样的用工需求，同时扩大了劳动者的就业。另一方面，它加剧了劳动者就业的不稳定性，对劳务派遣人员的合法权益保障提出了相当多的新问题。

首先，我对“劳务派遣”这个概念就有疑问。因为如果你给“劳务派遣”下个定义，实际上已经有一个前提性的认知，就是说劳动者与用工单位之间的关系不是一种劳动关系，而是一种劳务关系。实际上，对于我们研究者而言，劳动者与用工单位、劳动者与用人单位都符合原劳动保障部出台的关于确定劳动关系有关事项的通知的规定，它们都是一种劳动关系。因此，从概念来看，我一直不同意使用“劳务派遣”这个概念。我认为应该把它更正为“劳动派遣”的概念。

大家都知道，它最大的特征就是将传统的“雇佣”“使用”一体型的直接雇用的两方关系转化为劳务派遣单位、用工单位、派遣劳动者之间的间接雇佣的三方关系，使“雇佣”、“使用”发生分离。在这里，雇主最主要的动机是什么？我们通过研究发现，在西方国家和中国的动机是一致的，实际上它适合了劳动灵活化这样一种降低企业用工成本的要求。但是，直接的动机还是有一些差异。从发达国家看，它主要适应了第三产业的分散化、灵活化、阶段化和多样性的就业需求，当然还包括雇主对专业化分工的需要。而在我国，最重要的目的是如何降低用工单位的劳动关系责任，以及降低用工单位的用工成本，这是一个更多地体现在目前中国使用劳务派遣的一个主要目标。

说到《劳动合同法》对劳务派遣的规范，我觉得，尽管《劳动合同法》对劳务派遣做了一些规范，但现在看起来，可以有一些类比，就像1990年代国企用减员增效、下岗再就业这样一套制度架空和绕过《劳动法》一样，实际上，劳务派遣在金融危机之下有可能架空和绕过《劳动合同法》的严格执行。因此，《劳动合同法》对劳务派遣的规范虽然相对来说前所未有，但它基本是不成功的。

这可以通过一些法条反映出来。比如监管问题，法律规定派遣机构注册资本不得少于50万元，但最重要的是，它取消了行政许可制度，因此它直接导致了劳务派遣的大发展。再比如，确认劳务派遣的法律关系，特别是劳务派遣公司和用工单位两者之间应该承担的义务。这里面尽管规定了两个单位对派遣劳动者承担劳动法律的连带责任，但并没有说明，实际上已经很清楚的，两个单位，即用人单位和用工单位对劳动者的共同雇主地位。如果没有说明这一点，劳动法律的很多问题都不能解决。再有，《劳动合同法》明确保护了派遣劳动者具有同工同酬的权利，但它并没有明确有关同等待遇的一种原则。除了劳动报酬之外，其它劳动条件，包括劳动者的团结权等一系列问题仍然悬而未决。还有劳动派遣的范围，规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而究竟“三性”的意涵是什么，它们其实只是一个对事物本身特性的抽象性概括，其实我们完全没有必要用这种抽象名词对劳务派遣范围进行概括，直接用日本的正面列表，或是负面列表就可以了。你要认定哪些岗位和行业可以使用劳务派遣，那我们就做出允许使用劳务派遣的正面列表，如果这个不很妥当，我们就使用负面列表来限制那些不能使用劳务派遣的岗位和行业。

所以，从《劳动合同法》对劳务派遣的规范来看，应该说它还是存在着很多问题和不成熟的地方。我去年有一个看法，即劳务派遣是寄生在劳动合同法身上的一颗毒瘤，这个看法可能会伤及大家，我表示歉意，这是我在情急之下说出来的。因为在去年一年的金融危机中，很多地方的雇佣是下降的，但是劳务派遣是增加的。增加的原因是什么？基本上是用劳务派遣这种方式来规避劳动合同法规定的用人单位必须履行的法律义务。从这一视角来看，我得出了这样的结论。从立法机构和政策制定部门来看，存在着一个很大的困境，即立法的主要目的是规范劳务派遣，但是受到经济增长和扩大就业需求的压力，因此对如何评估这类非正规雇佣，有关方面抱持了一种非常矛盾的心理——既想规范，又怕伤及市场弹性和就业，致使对劳务派遣关系的界定、适用范围与限制、用工单位与用人单位的责任分配等议题，都存在许多模糊不清的界定和解析，以致在实践上无法操作或轻易被雇主绕过，无法达成有效规制的目的。

去年在金融危机的一年里，我国反其道而行之，迎来了一个劳务派遣蓬勃发展的势头。以北京市为例，2007年经劳动保障部门批准的劳务派遣机构有658家，从业人员33.3万人；到2008年底，派遣单位激增至1149家，从业人员52万人，企业增长175%，人员增长58%，亦庄开发区2007年使用派遣劳动者有5000多人，2008年末激增到1.9万人，是原来的3.8倍。广东东莞市在2008年以前有劳务派遣公司22家，2008年新增加了劳务派遣公司51家，2009年5月底前又增加了24家。日本、韩国、我国台湾地区的劳务派遣趋向主流化，从有关数据来看，金融危机一年里劳务派遣出现了蓬勃发展的趋势。

在这一过程中，出现了一些新特点。首先，在一部分国有企业、外资企业，劳务派遣用工出现主流化的迹象，这是比较让政策制定部门担心的问题。因为一旦出现非正规雇佣方式主流化，那么，将会导致主流的就业政策、劳动关系政策和社会保障政策被虚置，引发社会的动荡和不稳，这是颠覆性的，必须要加以预防。第二，是普遍超“三性”使用派遣劳动者，这也是不正常的现象。如果我们采取一种“增量”控制和“存量”容忍的态度是可以理解的，而实际在“增量”上派遣劳动者是大幅增加的。第三，劳动合同法没有达到规制劳务派遣的目标，除了“三性”未与界定外，在派遣单位的设立方面，劳动合同法仅规定派遣单位依据《公司法》设立，只需到工商部门办理执照，而无须经过劳动主管部门的审批。对于劳务派遣公司的发起人资格、公司的设立程序，本法未作规范。在失去审批制这样一个有效监管的手段后，只剩下备案制的方法了。这样的话，对劳务派遣简直就是一种放任自流。还有，劳务派遣的直接目的，在中国就是规避无固定期限劳动合同和相当于试用期的试用型派遣，很多单位“试用期”会延长到很长时间，比如说十年，甚至更长，仍然是临时工或派遣工的身份。这种身份就会成为一种社会身份的标签，他是一个正式工，而我是一个派遣工，虽然两者在基本劳动权益保护方面不存在很大问题，但是贴在不同员工身上的两类标签，对于他们的身心成长、事业发展和对企业的凝聚力都会产生很多深远的影响，这也是需要对劳务派遣发展带来的社会影响认真进行评估的。

■劳务派遣法律规制的困境

最后一个问题来谈一谈我的一些困惑。通过金融危机一年的实践，我们清楚地看到，劳务派遣已成为危机期间企业规避劳动合同法和雇主处理雇佣关系的主要应对策略之一，而且从扩大就业的角度看，至少在时下它还能够发挥促进就业的作用，哪怕这类就业根本不符合“体面”或“尊严”的标准。所以，即便是我们知道它的症结在哪里，也难于抉择对其进一步的规制。以下便是围绕着劳务派遣法律如何进一步规制的主要议题。

第一是劳务派遣的关系的界定和雇主的责任问题；第二是适用劳务派遣的范围和限制的问题；第三是同工同酬和同等待遇原则的问题；第四是劳务派遣如何来监管的问题。如何来组建工会的问题，大家可以关注一下全国总工会基层组织建设部去年4月拿出来一个如何在派遣企业里面组建工会以及缴纳工会经费的规定。到现在，应该说劳务派遣单位工会如何发挥作用，还是一个比较大的问题，因为这里面有一个问题一直没有被探讨，就是用工单位的工会为什么一定要保护用人单位的派遣工，两者之间是不是有一个共同利益，这是一个很大的问题，在国外来讲是不可能的，通过一个用工单位的工会保护用人单位派遣工的利益，这两者之间也许是完全排斥的，这里面有很多理论和制度问题需要进一步来研究。

首先第一个议题，劳务派遣的关系的界定和雇主的责任问题。

派遣劳动关系与三方当事人的界定，涉及到我们希望涵盖的适用范围与权利义务的主体，劳动合同法虽然明确了用人单位与派遣劳动者的劳动关系，但并未明确用工单位与派遣劳动者的关系性质，而用工单位使用派遣劳动者的主要原因也在于规避或限制雇主责任，这是问题的关键。根据原劳动保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》判断，用工单位完全符合雇主的条件，它们与用人单位同为派遣劳动者的共同雇主。其意义在于，派遣单位与用工单位共同承担劳动法律上的权利与义务，在一方不履行或不能履行义务时，另一方承担连带赔偿责任或补充责任。其规范方式主要取决于派遣劳动者权益可能严重受到侵害的情形，例如，就业歧视、同工不同酬、违反职业安全卫生法规、拖欠工资等情况。前三种情况可采取直接将用工单位视为雇主的方式，第四种情形则可采取连带责任的规范方式，但应在责任产生的问题上做出较为详细的规定。

劳动合同法的缺陷在于，只规定了派遣单位与用工单位的连带赔偿责任，而没有明确双方的共同雇主地位。此点的意义还在于，强调这一特殊劳动关系的关注重点应在派遣劳动者与用工单位的劳动关系。

此外，这里还有一个问题，就是实践中常见的劳务承包、劳务采购、人力资源外包等形态是否应纳入定义范围之内，也是一个争论议题。

第二个议题是适用劳务派遣的范围和限制的问题，在当前来讲有很大的争论。

对《劳动合同法》第66条规定的劳务派遣一般应限定在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，甚有争论，有人说这是倡导性规定，范围还可以扩大。概括起来，大体如下：第一，是否应进一步明确，如果是的话，则明确的方式究竟是正面列表（明确适用派遣劳动者工作的范围与种类）或负面列表（禁止使用的范围与种类）。第二，是明确工作的种类或只定出工作的性质（如临时性、辅助性、替代性、补充性等）并进行解释。有人说中国没有职业大典，等有了职业大典，把职业进行更细的分类，然后才能对它细化，其实也不完全尽然。第三，是否限制行业或企业使用的派遣劳动者总数或占全体员工的比例。第四，是否赋予用工单位的工会或职代会平等协商权，由用工单位内部当事人自行协商是否应有派遣的用人方式，使用时的总数或比例等。但是也有一个相应的问题，就是说用工单位的工会不与用人单位的派遣劳动者有任何直接的利益关联，它凭什么要为派遣劳动者说话，所以这两者之间的利益纠葛也存在着相应的困境。

第三个议题是同等待遇原则。派遣劳动者的劳动条件通常比用工单位的正式职工差，关于工资等劳动条件，劳动合同法虽有保护被派遣劳动者同工同酬权利的规定，但并未涉及其它劳动条件，在用工单位内部的人力资源政策与福利措施方面是否可适用差别待遇禁止的原则，或其适用有何程度或种类上的限制，在学术界和司法实务界均存在诸多争论的问题。

第四个议题是劳务派遣监管，目前也是一个非常让人头痛的问题。

劳动合同法未对派遣机构设立行政许可，被认为是导致劳务派遣过滥发展的一个技术原因。可以考虑根据许多派遣机构从事职业介绍的现实状况，依据《就业促进法》，引入行政许可制。

应当对派遣机构的设立增加物质条件。除50万元注册资本外，应对从业人员的资格、人数、办公条件作出规定，并考虑建立劳动风险保障金制度，以保证这些机构能够独立承担法律责任，履行法律义务。

建立劳务派遣备案制度。要求派遣机构将其签订劳动合同、工资发放和社会保险缴费情况，定期填写报表报告劳动行政部门。

督促企业逐步减少已经存在的超三性用工，禁止批准新的超三性用工。

推动在用人单位组建工会，与用工单位工会相协调，探讨发挥维护派遣劳动者权益作用的途径。

所有上面这四大议题，四个规制，是对当前劳务派遣继续健康发展、可持续发展非常重要的问题。如何来进行规制，都会因出于立场、观点、方法、视角的不同，存在着更多的争论。我不认为对此能迅速达成社会共识，因此需要大家来进行更多的深入讨论，来集思广益。

这是我的粗浅看法，不当之处，请大家批评指正，谢谢大家。