论破产重整期间公司治理的含义地位和特殊问题

任永青

摘要：中国新破产法引入破产重整程序以后，破产重整期间的公司治理成为公司治理领域的一个崭新和重要的组成部分。破产重整期间的公司治理治理是指重整期间商务决定的决策机制。它与重整决定的决策机制既有很大区别又有密切关联。与正常状态下的公司治理机制相比，破产重整期间的公司治理领域涉及一系列特殊问题。为了促使处于破产重整期间的公司做出有效地商务决定并为公司未来实现有效重整提供良好的铺垫，我们应对这些特殊问题进行深入系统的研究.以便在新破产法中建构一套有效运行的破产重整期间的公司治理机制。

关键词：破产重整；公司治理；决策机制

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新破产法)的生效使得一个全新的、和市场经济相配套的公司挽救程序——破产重整程序得以开始运行。由于破产重整期间负债公司需要继续运营，建构一套有效运作的破产重整期间的公司治理机制，从而保证处于这一特殊阶段的公司做出有效的商务决定，就成为破产法在重整领域的一个重要目标。本文将探讨破产重整期间公司治理的含义、地位、以及其所涉及的一系列特殊问题，意在抛砖引玉，并希望推动对于这一崭新的公司治理领域的进一步深入研究以及相关法律规定的完善。

一、破产重整期间公司治理的含义

破产重整期间，负债公司需要做出两种决定。围绕着这两种决定的产生，存在着两套决策机制。一方面，破产重整期间负债公司需要继续运营，必须进行商务决定。围绕商务决定的做出存在着一套商务决策机制。另一方面，破产重整程序旨在最终产出一个能有效挽救公司的重整计划，做出一整套如何对负债公司进行挽救的重整决定。围绕着重整计划的产出或者重整决定的作出，存在着一套重整决策机制。鉴于两类决策机制服务于不同的目标，二者有很大区别。商务决策机制的目标是保证重整程序持续期间的临时商务决定的有效性，而重整决策机制的目标则是保证最终产出一套有效的重整决定。同时，这两种决策机制又具有密切的关联性。首先，这两种决策机制中的行动主体具有重合性。比如依据新破产法，重整期间公司的营业可能由破产管理人控制，也可能由负债公司的旧管理层控制。谁控制营业，谁就负责起草重整计划。所以营业控制人和重整计划决策人是同一主体。再如，债权人既是对营业控制人进行监督的主体也是对于计划拟定人进行监督的主体。只是实施监督的路径不同。对于营业控制人的监督主要是通过债权人会议和债权人委员进行，而对于计划拟定人的监督主要是通过对于重整计划进行投票这一环节。其次两种类型的决定相互之间具有很大的关联性。重整期问的借款、关闭亏损营业、“活卖”(将部分资产作为一个可以进行营业活动的独立整体进行出卖)部分营业、决定是否继续正在履行中的合同等许多重大商务决定，往往是为重整作铺垫并对公司能否成功实现重整具有重要影响。这些商务决定表面上看是在重整计划出炉之前、重整程序进行过程中营业控制人采取的致力于减少企业损失和增加企业收益的措施。经过深入分析，我们就会发现，许多商务决定，尤其是超出日常商务经营范围的一些重大商务决定，例如“活卖”部分营业，往往为未来的重整奠定基础，或者实质是重整计划正式被通过并付诸实施之前的临时和紧急重整决定。这些重大商务决定，虽然打着商务决定的旗帜，实质上对于负债企业、债权人和破产程序中的其他利害关系人具有和重整决定一样的影响力。总之，商务决策机制和重整决策机制既有很大区别又有密切关联。在美国法学界，和公司进入破产程序前的治理(本文称其为正常状态下的公司治理)的概念一脉相承，重整期间的公司治理仍然被限制于商务决定的决策机制。在我国，就新破产法的规定来看，立法者似乎忽视了对两种决策机制加以严格区别并进行独立和系统的构建。这直接导致了在计划起草阶段仅仅关注了商务决定的监督和制约而忽视了对于重整决定的监督和制约。比如：新破产法第73条规定了如果债务人经法院批准继续自行管理财产和营业事务的，债务人要在破产管理人的监督下管理财产和营业事务。与之相对照，新破产法第80条仅仅规定债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案，却没有针对计划制定阶段规定管理人的监督制约职责。破产管理人是新破产法为实现破产财产总体价值的维护和增值而专门引入的一个重要角色。当债务人自行起草重整计划时，破产管理人应该承担必要的监督和帮助等职责。再比如，新破产法在第69条规定了债权人委员会对于营业控制人的监督，但是却没有规定债权人委员会对于计划起草人计划起草行为的监督。总之，与针对债务人营业管理行为的一整套监督机制形成鲜明对比，在债务人起草计划期间，新破产法几乎没有为其他利害关系方、破产管理人的信息获取、参与、监督等做出任何规定。似乎起草计划变成了债务人一个人的职责，计划质量如何则等待最终的投票和法院审批来实现一锤定音。计划起草过程是重整决定决策过程的主体阶段，新破产法在计划起草阶段的监督制衡机制方面的立法漏洞表明立法者对于重整决定决策机制的忽视。这很容易导致9个月时间过去，债权人对债务人提交的计划很不满意并陷入两难境地。债权人既不愿意接受计划，又不愿意因为重整失败进入清算程序。上述立法漏洞说明如果不对两种决策机制进行清晰区分，就难以在破产法中对二者做出有效的建构。我国学术界似乎也没有注重对商务决策机制和重整决策机制二者加以严格区分，而是把二者全部划入了重整期间的公司治理。笔者认为，为了清晰研究破产重整期间的公司治理，必须对两种机制加以区分并深入研究二者的独立性和关联性，以促使公司能够在重整期间做出最有效的商务决定并为有效重整做好配合和铺垫工作。本文所探讨的破产重整期间的公司治理的含义，采用美国学界的划分方法，专指商务决定的决策机制。

二、破产重整期间公司治理的地位

在市场经济发达的国家，破产重整作为一种帮助公司解决财务困境的正式司法程序早已被法律明确规定，并且在实践中被陷入困境的公司广泛使用。以美国为例，美国的公司破产重整开始于19世纪中叶的铁路公司的破产重整，至今已经有一个半世纪的历史。现行美国破产法自1979年10月1日生效并对公司破产重整制度进行了大幅度改革。其实施导致了公司破产重整程序的广泛使用和重整案件数量的激增，使得美国每年重整案件的数量从大约8000起(70年代末)上升到約24，000起(1991年)。在我国，与市场经济相配套的破产重整法律制度在2007年6月1日才作为新破产法的组成部分正式生效实施。由于此前没有重整制度，我国公司普遍对于破产重整感到陌生，因此在新破产法实施的最初几年重整案件数量相对较少。但随着时间的推移，破产重整提供的特殊保护和帮助日益被认识和了解。在新破产法实施不到三年的时间里，破产重整作为陷入财务困境的公司解决营业和财务难题的有效途径已逐渐得到公司和社会的重视和应用。笔者预计，在新破产法实施的最初十年，破产重整案件也将会像美国