赌博型受贿犯罪的司法认定

文◎黄冠英 王明星

赌博型受贿犯罪的司法认定

文◎黄冠英*王明星**

赌博型受贿犯罪，是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收取请托人财物的行为。它与普通受贿的本质都是权钱交易，但前者因出现在赌博场合，借助于赌博的输赢规避了直接收受财物的嫌疑，故在构成受贿犯罪还是赌博犯罪存在较多争议和认定困难。为解决司法实践中的困惑，2007年“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第5条明确规定，实践中区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。显然，这些规定着重从查证方向和认定思路角度，通过四种参考因素来综合判断赌博受贿与一般的赌博活动、娱乐活动的界限。但在这四项参考因素中，既有清晰之处又有模糊的地方，故此有必要予以认真探讨和分析

一、赌博型受贿犯罪与赌博犯罪的区别

赌博型受贿犯罪与赌博犯罪的最核心的区别在于是否按照赌博的游戏规则进行。具体而言，从犯罪构成要件看，赌博型受贿犯罪与赌博犯罪有以下区别：

第一，犯罪主体不同。赌博型受贿犯罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员；而赌博犯罪的主体是一般主体，既包括国家工作人员，也包括非国家工作人员。

第二，犯罪目的不同。赌博型受贿行为人的犯罪目的是通过赌博的方式收受他人财物，而赌博犯罪中的行为人的目的就是希望按照约定俗成的规则，赢得其他参赌者的钱财。

第三，犯罪行为所侵犯的客体不同。赌博型受贿犯罪侵犯的主要客体是国家工作人员职务上的廉洁性，而赌博型受贿犯罪侵犯的客体是社会治安管理秩序和良好的社会风尚。

第四，犯罪客观行为表现不同。赌博型受贿犯罪通常表现为国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收取请托人财物的行为。根据2006年6月29日《刑法修正案（六）》的规定，赌博罪的客观方面表现为行为人实施了聚众赌博或者以赌博为业的行为。结合《若干意见》第5条的规定，在赌博型受贿犯罪中，国家工作人员既有赌博行为，又有受贿行为的，属于刑法理论上常说的想象竞合犯形态，即行为人出于受贿的故意，触犯了数个犯罪条款。对于这种形态，依照处罚较重的条款即受贿犯罪处理。

二、赌博型受贿犯罪的情形分析及犯罪数额认定

从实践中看，赌博型受贿犯罪的具体表现形态多种多样。从赌博型受贿犯罪中所收财物的来源看，我们可以将赌博型受贿犯罪划分为“单纯收受赌资型”、“赌资＋赢钱型”、“赢钱型”、“赌资＋赌债清偿型”、“赌债清偿型”以及“输钱返还型”六种形态。

所谓“单纯收受赌资型”，是指请托人本身不参与赌博行为，但是为国家工作人员提供一定的赌资，让其与他人赌博，输了不还，赢了包括由请托人提供的赌资全归该国家工作人员所有。对于收受他人提供的赌资构成受贿犯罪在实践中并没有多大异义。2005年5月13日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2005］3号）第7条对此也明确规定：“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”此种情况下，犯罪数额当然就是请托人所提供的赌资额度。如果收受赌资的国家工作人员用此赌资参与赌博活动，而其他参赌人员并未与行贿人串通故意让该国家工作人员赢取钱物，或者该赌博活动纯属普通的娱乐活动的话，则国家工作人员赢取的钱物的数额不能认定为其受贿犯罪的数额。但其赢得钱物应作为非法所得予以没收。

所谓“赌资＋赢钱型”，是指请托人为国家工作人员提供一定的赌资，又参与赌博行为。一般而言在这种情况下，参与赌博的国家工作人员往往会“吉星高照”，赢多输少，使输赢的不确定性变为确定性，请托人与赌博型受贿犯罪的主体“心照不宣”。这种以赌博的外衣遮掩下的贿赂往往遵循着上级赢下级、领导干部赢 “老板”、“老板”赢利益的法则。此种情况下，受贿犯罪数额应当为赌资与所赢得财物之和。当然，如果国家工作人员收受赌资以后，参与的赌博按照正常的赌博规则进行而赢钱的，受贿犯罪数额只能是请托人提供的赌资。

所谓“赢钱型”受贿，是指请托人不为国家工作人员提供赌资，但参与赌博却不赢的行为。这种情况下，请托人输是必然的，不具有偶然性，不过是通过赌博的方式“名正言顺”地把钱物送给赌博型受贿犯罪的行为人。此种情况下，受贿犯罪数额应当为所赢得的钱物。如某高校党委书记某甲，1997年至去年上半年，在打麻将时，只赢不输，9次共收取行贿人某乙现金8万元。甲在大学工科楼群一期工程、学生公寓家具采购、子女上大学及转学等方面，为行贿人“帮了忙”。其受贿犯罪的金额应为8万元。

“赌资＋赌债清偿型”，即请托人本身不参与赌博行为，但是为国家工作人员提供一定的赌资，让其与他人赌博，“赢了归国家工作人员，输了则由请托人承担。此种情况下，如果国家工作人员赌赢以后，将请托人的赌资予以归还，说明赌资具有借款性质，其没有受贿的故意，应当认定为赌博犯罪处理。如果在赢得财物后，没有归还赌资，属于“单纯收受赌资型”受贿。如果赌输后，所输钱物也有请托人承担，则受贿犯罪金额应为赌资和请托人清偿的赌债之和。

“赌债清偿型”，即请托人不参与赌博行为，也不为国家工作人员提供一定的赌资，但为其清偿赌债。例如，黄某系某国有控股企业的党委书记，其利用职务之便多次让本单位从个体户刘某处进劣质煤炭，自己则趁机捞取好处。黄某与刘某相约参加赌博两次，均由黄某上赌台，刘某旁观并声称：“你尽管来，赢了归你，输了归我。”结果黄某第一次赢了20000元，第二次输了45000元，刘某直接给付其他参赌者45000员。对刘某给付45000元是否构成受贿犯罪存在着肯定和否定两种意见。否定者认为，刘某给付其他参赌着的45000元与黄某直接收受45000元再去赌博是完全不同的，前者所有权归了赌徒，后者所有权却被黄某拥有，认定受贿犯罪缺乏法律依据。我们认为，在赌博前，黄、刘二人达成一致意见，如果黄某赢钱，请托人的承诺只是精神鼓励，因没有实际支付任何款物，黄某当然不构成受贿犯罪；如果黄某输了，请托人出钱清债，实际上刘某是一种变相收受他人财物的行为，45000元当然属于刘某的受贿犯罪金额。

“输钱返还型”，是指请托人参与赌博行为，但是按照正常的赌博规则，国家工作人员赌输了，请托人会主动将赢得的钱返还的情况。例如，某县县委书记林某，对于送钱买官者，来者不拒，而且还通过赌博等形式索要钱财。在该县干部中流传这样一句话：“天不怕地不怕，就怕林书记晚上打电话。”林某晚上没事时喜欢找干部“打牌”，接到电话的干部都知道“林书记想赢钱了”，而每次赌博林书记都能“神奇”地“赢钱”。一次，包工头郑某与林某赌博时赢了9000多元，打完牌后，郑某便将赢的钱加上自己的钱，凑足1万元整，送给林某。据有关部门查实，林某任县委书记7年间，赌博敛财高达145万元。此种情况下，应该具体情况具体分析，如果返还的数额超过刑法关于受贿的定罪数额，我们认为有悖常理，与请托人为国家工作人员清偿赌债并无实质上的区别，应当以受贿犯罪金额认定。若返还数额不大，原来的赌博行为也可能是纯粹的娱乐活动，不宜认定为受贿犯罪。

三、认定赌博型受贿犯罪的因素探讨

赌资来源和事先有无通谋这两个参考因素比较明晰，对认定赌博型受贿犯罪的构成与否较容易把握。国家工作人员参与赌博的资金直接来源于其他赌博者，属于利用赌博的形式掩盖受贿的实质。事先通谋参考因素注重从行贿人的角度分辨赌博受贿的本质，请托人与其他参与者约定共同输钱，国家工作人员在赌局上应当察觉却来者不拒，亦符合收受贿赂的行为特征。

《若干意见》第5条列出的另外两项参考因素则较为模糊，司法实践中较难把握。尽管赌博的背景、场合、时间、次数因素是赌博受贿案件中查证要点，但究竟是什么背景和场合才符合受贿罪的语境？赌博时间长短、次数多少等量化指标如何具体控制？输赢钱物的具体情况和金额大小固然属于赌博受贿案件的重要证据材料，但具体情况又是指什么，金额大小如何判断？

第一，对“赌博的背景、场合、时间、次数”的理解。首先，要看赌博的背景，即国家工作人员的职务与请托人所要取得的利益有无制约或者影响关系，请托人有无利益让国家工作人员谋取；有制约或者影响关系则极有可能是赌博型受贿，有利益让国家工作人员谋取也极有可能是赌博型受贿。反之，构成赌博型受贿犯罪的可能性不大。其次，国家工作人员与请托人赌博的场合是具有偶然性，还是精心策划的。具有偶然性的赌博很难说就是赌博型受贿，但精心策划，事先有通谋的赌博则极有可能构成赌博型受贿犯罪。再者，国家工作人员与请托人赌博经常性与否。赌博型受贿犯罪的实质不在于赌博，而在于将财物通过赌博的形式送给国家工作人员，因此，请托人与国家工作人员之间的赌博不会像典型的真实赌博那样经常进行。一般而言，在进行赌博型受贿的请托人与国家工作人员之前，平时并不经常进行赌博行为，而是在请托人有求于国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益时，偶尔地与国家工作人员实施赌博行为，并且故意输钱给国家工作人员。当然，即使国家工作人员与请托人经常实施真实的赌博行为，也不能排除在某一次具体行为中，请托人有求于国家工作人员，通过赌博的形式给国家工作人员送去财物。

第二，对“输赢钱财的具体情况和金额大小”的理解。首先，对国家工作人员与请托人的输赢次数进行分析。在赌博型受贿犯罪中，由于请托人是有求于国家工作人员的，其不敢也不会让国家工作人员心理难受的，因此，请托人是只输不赢的，或者输多赢少。其次，对输赢的数额进行分析。既然是通过赌博的方式行贿，必然不会是小数目。具体而言，结合刑法对于受贿数额的规定，我认为当前情况应当以5000元作为评判赌资金额大小的分界线。即一次“推牌九”、“掷老六”、打麻将、“打帮”、“挖沙蟹”、“翻黄龙”、“挖十点半”、“斗地主”和“牛烘烘”等赌博高于5000元的，多数情况下应认定为赌博型受贿犯罪。当然，这也不是绝对的，在分析数额时还要考虑请托人的收入情况、当地的经济发展水平等等。

*河南省开封市人民检察院反贪局干部，法学硕士［475000］

**中共河南省纪委法规室干部，法学博士［450004］