域名权与商标权冲突的法律探析

任 燕

(河南财经政法大学,河南郑州 450002)

域名权与商标权冲突的法律探析

任 燕

(河南财经政法大学,河南郑州 450002)

“域名权与商标权冲突”是知识产权领域的焦点、热点与难点问题。文章揭示了域名与商标的一些基本法律属性,分析研讨了域名权与商标权冲突的表现形式、冲突的主要原因以及对如何解决冲突进行了法理念分析,以期改善我国此方面立法相对滞后的不利现状,促进我国知识产权法的更加成熟与完善。

域名;商标权;冲突;法律思考

任何技术都是一把双刃剑,在各种网站大量涌现、电子商务蓬勃发展、网络人口迅猛扩张的同时,网络技术亦给相对稳定的传统法律制度提出了极大的挑战。其中网络虚拟空间的“域名”作为一种新的经济形态下出现的利益客体,与传统知识产权——商标权之间存在不可避免的利益冲突。如何看待 INTERNET的发展应用而延伸出来的具有无限商业价值的域名的基本属性,合理地分析域名权与商标权之间的冲突,科学地探索两者的表现形式、产生原因,理性地研究解决冲突纠纷的最佳模式和途径,并将其纳入法律的轨道,将是我们目前和未来所必须面对的一个课题。

一、 INTERNET域名 (DOMA IN NAME)的基本涵义

何为域名?可谓是仁者见仁,智者见智。如 CNN I C解释为“从技术上讲,域名只是一个 INTERNET中用于解决地址对应问题的一种方法,可以说是一个技术名词……从商界看,域名已被誉为企业的网上商标”;中国的新闻媒介也将域名称为“企业的第二商标”。域名具有技术性和标识性两方面的功能。技术功能是指域名注册人在网络上的地址;识别功能是指域名注册人在因特网上代表自己的标志。〔1〕域名简单地讲就是网址,它具有技术性和标识性两方面的重要功能。〔2〕

从技术功能看,域名是在 INTERNET上用于解决 IP地址对应的一种方法。在互联网上,计算机用户真正的网络地址是由一串数字组成的,每一节点上计算机的位置是用 IP地址的形式表示的,每一个 IP地址 (这里的 IP地址是指 V4版本的 IP地址,V6版的 IP地址的长度更长),由 4个被实点分割的数字组成,类似普通的电话号码,〔3〕缺乏直观性不利于记忆和使用,一般人们很难记住这么长的 IP地址。为了方便人们的记忆,人们从技术上进行探索,从而引入了域名。域名可以通过地址服务器解释为网络上使用的 IP地址,由人们所熟知的英文字母、数字等符号组成,如许多公司、企业为了方便客户在互联网上快捷迅速地找到自己的主页和网站,往往用自己的企业名称或其缩写或注册商标来注册域名,在这种意义上域名具有标识功能,因为它使用了具有一定意义的字符更便于人们的识别和记忆。国际商标协会(I

NTA)在其题为“ INTERNET网上的商标”的白皮书中认为,随着WWW(world wide web)网作为广告媒体及交易场所价值的形成,域名的功能也发生了根本的变化,即作为网站及网页所有人之标识符号的功能。由于在传统商品市场上,主要的商业标识符号有商号及商标两个,其中商标是最易为消费者认知的商业标识符,当域名在 Internet网络上发挥标识作用后,许多人自然也就会将其与商标联系起来,从而使域名与具有近 200年法律保护史的商标权发生冲突。

商标是用来表彰商品的标志,它是商品经济的产物。商标权是商标立法的核心问题,商标权具有专有性、时间性、地域性等传统知识产权的法律特征。网络技术的出现和发展,使虚拟世界里的域名与现实世界传统的商标产生了千丝万缕的联系。第一,两者都属于商业标识,具有识别功能。第二,两者都蕴含着一定的经济商业价值。一个好域名,是企业的一笔巨大的无形资产,没有意识到域名商业价值的人已为此付出了沉重的经济代价,如北京青年报网站花了 6万美元,买回了被国外抢注的国际互联网顶级域名。〔4〕第三,两者的构成上有重合、交叉等现象存在。许多企业为了使商业标识一体化,往往将自己的商标作为域名的组成部分注册使用,商标的英文或汉语拼音被注册为本企业的域名,即域名与商标以相同的字母来表达。第四,两者在各自的范畴内都具有唯一性。 INTERNET上每台计算机都有一个全球唯一的 IP地址,IP地址对应的域名也是全球唯一的;商标的唯一性则指非商标权人不得在相同或类似的商品上使用与商标权人的商标相同或近似的商标。第五,两者在广告宣传方面也有共同之处。第六,当前对域名管理上的许多规定,实际上是以商标法为渊源的。

二、域名权与商标权冲突的表现形式

域名权与商标权冲突归纳起来可分为两大类:第一类是受法律保护的商标权人对注册域名提出的争议,这是近年来发生争议最多的一类,也是本文要讨论的核心内容;第二类是在先注册的网络域名所有人对在后使用或注册的商标提出的争议。基于近年发生在世界各国的域名纠纷,笔者仅从第一类概括域名权与商标权冲突的具体表现形式:

(一)域名中包含他人的注册商标名称

这种情况常常是,注册域名的人自己没有商标,或者自己虽有商标但其商标在市场上影响不大,域名注册申请人为了提高自己网站的点击率或其他目的,就会设计一个或数个与他人的商标 (特别是驰名商标)相同或相似的域名,然后再加上一些与自己有联系的字符或标识,抢先在商标权人之前申请并获得注册。

(二)同一域名的标识部分有数个商标权人

根据《商标法》的有关规定,不同的商家就相同的商标可以分别享有商标权,如“长城”这一个文字商标就有可能被不同企业同时使用,只要所经营的商品或服务类别不同就不会冲突,使用“长城”商标的,有电子企业、有风雨衣厂家,还有葡萄酒生产者,它们可以“相安无事”地使用同一个“长城”(或英文 Greatwall)。在网络中,则在同一个域位 (如“.com”)上,绝不可能允许两个 Grea twall同时出现,不论它们是否用在同类商品或服务上,都会立即发生“撞车”。〔5〕任何一个被数个商标权人持有的商标名称,仅能由其中一个商标权人享受在 INTERNET上注册为特定域名的利益,这样其他的商标权人将会因为域名使用的唯一性而与注册域名的所有人发生冲突。

(三 )“偶合 ”

有些商家以他人的商标或商号在先注册了域名,并非有意,也并无恶意;有些是用自己的商标或商号或商品的通用名称等英文缩略语时,与现实中的商标权发生了冲突。对于商标知名度较小的企业来讲,商标被他人注册为域名后,一定程度上不会影响其产品的销售,也不会在网上引起客户特别的访问兴趣,但是,长此以往,对我国一般商标的保护还是非常不利的,毕竟,我国能够在国际交往大舞台上呼风唤雨的“驰名商标”为数并不多,从保护民族企业的角度出发,我国法律在今后关于域名问题的立法上应考虑到此点。这种“偶合”,往往通过与对方对话、谈判要求对方转给或低价转让其域名,是可以奏效的。

三、域名权与商标权冲突的主要原因

马克思主义唯物辩证法认为,无论哪一个事物的发展变化,都是内因与外因共同作用的结果。内因不仅是事物运动的源泉,而且规定着事物发展的方向,而外因只是事物发展的外部条件,它只能加速或延缓事物发展的进程,使事物的发展显示出特定的外貌。〔6〕理性地探究马克思主义哲学,对我们研究目前出现的新问题亦大有裨益。域名是 INTERNET日新月异发展的结果,是电子商务突飞猛进的产物,域名的使用显然对传统的商标权提出了严峻的挑战,但同时也说明时代在发展,传统的知识产权对商标权的保护亦不能裹足不前,域名与商标权冲突的原因是多方面的、复杂的,但概括起来,无外乎是内部原因和外部原因。

(一 )内因

所谓内因就是指一个具体事物或系统内部所包括的各要素间既对立,又同一的关系。〔7〕笔者认为,域名的识别功能所具有的经济商业价值的日益增长是引起域名和商标权冲突的内部原因,即内因。

域名不仅具有技术上的功能,而且还具有识别功能。在I NTERNET上,域名不仅仅具有识别 IP地址的作用,而且还能更方便、快捷地识别用户,以便快速地开展电子商务业务。科技的发展如此地推动生产力的前进,“每一个获利机会的到来,首先看清并奋力争夺的总是商家”。〔8〕各个商业组织已越来越意识到网站作为发展电子商务的基本手段的巨大的潜力,意识到具有一定识别功能的域名在 INTERNET这一虚拟的网上世界能给自己带来的访问量和点击率就意味着声誉的扩大,市场的拓展和消费群的递增。商家已将 INTERNET视为一个势在必得的获利领地,“在传统竞争领域已经驾轻就熟,且已为消费者所认知的竞争手段必然也会被引入其中,从而使其得以利用既得的竞争优势,在同纷至沓来的竞争对手的搏杀中占得先机”。〔9〕因此商家总是把那些能吸引消费者和广大用户的商标及其他特有的标志性词语作为域名,吸引公众,扩大影响,域名在此意义上,潜藏着巨大的经济商业价值和广告效益。许多商家也正是意识到域名所蕴含的商业价值,而不断寻觅“搭商标之车揩商标之油”的途径。传统的商标“区别商品的不同生产者、经营者和商业服务的不同服务者”〔10〕,这一基本功能,它所蕴含的商业价值无疑在网络时代,不可避免地就与域名发生了冲突。商标的商业价值不是生而就有的,它与商家的产品服务质量、独特的经营方式、良好的信誉以及大力的广告宣传密切相关,商标的经济价值也使商家常以自己商标中最独特、最显著、最具识别性的字符或者字符缩写来作为域名,在 INTERNET上使用。域名不仅可以提升该商标的市场价值和公众认知程度,而且该商标的市场价值或公众认识程度将和域名的使用成为不可分割的一体,但是如果域名的所有人,并非商标的所有人,对于商标权人来讲则是一种巨大的市场风险。基于域名权与商标权自身这一既对立又有同一性的关系,两者之间的冲突在所难免。

(二 )外因

所谓外因就是一个具体事物或系统与其他事物或系统之间既对立,又同一的关系。〔11〕外因是加速或延缓事物发展的条件,使事物的发展显示出特定的外貌。域名权与商标权冲突的外因主要有以下几方面:

1.域名观念淡漠

INTERNET突飞猛进地发展,诸商家为了争夺客户的注意都使出了浑身解数,谁能够锁住客户的注意力,谁就可能在网络时代立于不败之地,用商标特别是驰名商标注册为自己的域名来吸引客户的眼球无疑是最佳的选择。而我国的许多企业,没有意识到域名的作用,没有看到域名所具有的经济、商业价值和由此而带来的无限商机,而是一味地仍躺在自己“驰名商标”或“知名品牌”的老本上睡大觉,没有信息时代的域名意识。如同仁堂、中国嘉陵、五羊本田、清华同方等我国著名企业商标、商号等被广东公众信息技术有限公司在国际互联网上注册为域名。

2.制度的不健全

首先,域名与商标分别由不同的部门核准注册,进行管理。在我国域名和商标是分属于不同的部门来管理的,并且两部门均没有对域名使用注册商标的行为制订有效的防预机制和救济制度,这样管理部门从宏观上就无力控制域名与商标权冲突的发生。其次,域名注册制度本身就为域名和商标权冲突的发生提供了便利条件。再次,域名资源的稀缺有限性与域名注册人注册域名数量的无节制性,不仅导致资源的严重浪费而且进一步加剧域名与商标权之间的冲突。

3.法律规定滞后且不完善

INTERNET上的域名为传统的商标法制度的进一步发展提供了契机,但是就我国目前的立法状况,相对于迅猛发展的互联网经济而言,相对滞后且相互之间不协调。美国国会于 1999年 11月 29日就通过了《反域名抢注消费者保护法》,本法案之中的绝大多数章节都是对美国《1946年商标法》有关章节的补充及修改,内容专门针对互联网域名事宜,尤其是域名注册应遵循的原则和规则,美国的这一法案在这方面先行了一步。我国目前在这方面还只是几个行政法规、规章。即使如此,这些行政法规、规章仍存在许多问题,有许多不完善之处。例如没规定域名争议解决制度,消极地回避矛盾,提出“一切法律责任和经济纠纷均与各级域名管理单位无关”。

四、对解决域名权与商标权冲突的理念分析

(一)价值理论分析

价值是客体对主体需要的满足。价值的前提是人的需要,价值的目标和价值准则是重要的价值理论范畴。其中包括秩序、效益、自由、平等、正义等。〔12〕笔者试图从价值理论的角度分析探求解决域名权与商标权冲突的最佳的模式与途径。

1.秩序是法的基础价值, INTERNET的有序运行是法的追求

秩序 (order)系指一定人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。秩序保证着生存,秩序保证着发展。秩序是法的直接追求,其他价值都是以秩序价值为基础的,所以秩序是法的基础价值,法只有既追求秩序又不满足于秩序,才能获得真正的秩序并有可能最大限度地实现法的全部价值。作为一个不同于现实社会的虚拟世界,互联网已影响到现存社会的秩序,同时它本身也迫切需要有序地运行。而域名与商标权之间的冲突却是不可避免的,冲突的表现形式也是多种多样的,理论界对这一繁乱无序的“抢注”后果的著述也是百花齐放、百家争呜,对是否将商标的一致性、客观性、连续性延伸到网络上,出现了不侵权论、个案认定论、侵权扩大论、商标权扩大保护论等不同的理论。根据我国和国外目前的司法判例以及国外的有关立法和我国的法律、法规、规章的精神,为了避免网络世界无序的混战和虐杀,把有序的商标法有限制地适用到I NTERNET上,或使域名在一定规则下“商标化”,这样才能约束无序的“抢注”,以便更好地保障商标权人、域名所有人以及消费者各方的利益。

2.效益的需求使域名资源配置最佳化成为可能

效益是指减去投入后的有效产出,即以一定的投入获得更多的产出或以较小的投入获得同样多的产出。不管是以什么形式存在的效益,必须是有效的。在实体上,良好的法总是在保障社会稳定与促进社会发展的前提下,力图最大限度地保护社会财富,使社会财富不被随意破坏,使之被恰当地使用或被最经济地使用;在程序上,法为人们设定最经济的程序模式,保证人们以最简便的手续,最少的时间耗费,达到预期的目的。实证的科斯定理指出:当双方能够一起谈判,并通过合作解决其争端时,无论法律的基本规则是什么,他们的行为都将是有效率的。〔13〕既然有效益,就应当顺应其发展,至少不应是禁止性的。一般情况下,使资源配置的效率最大化,是由市场本身来决定的,只要谈判者权力明确,有充分的合作诚意,法律不应当禁止当事人之间的意思自治,至少这样,可以确保效率优先同时兼顾公平。坚持效率优先,不能因公平而影响效率的保持与提高。如果能够通过谈判转让、出卖域名,使双方获利,效益是最高的。如太平洋一小岛国将其国家级域名.tv以 5000万美元卖给美国公司,这是该国历史上最高的一笔收入。域名已实实在在地给域名权利人带来了利益,而且是高额收益。一定程度上,域名是一种资源。当域名权与商标权发生冲突时,如果域名所有人和商标权人双方均愿意通过谈判、仲裁、调解解决彼此间的冲突,根据效益理论,从资源配置最佳化以获得最大经济效益的角度出发,以最快捷的速度和最大限度的双方满足达到预期的效果,这样从实体上和程序上都是最经济的,而且还最有效地保护了社会财富和域名所有者以及商标权人等各方的最大利益。

3.法以自由为目的,为域名的立法前景提供了现实的选择

自由是人的潜在能力的外在化,是人的自我意识的现实化,是人类发展的助动力。法应以自由为目的。法权利和义务都应是为自由而设定的,离开了自由的法授权、法禁止和法义务其本身就失去了灵魂,法的制定和实施都必须以自由为宗旨、出发点和归宿。注册网络域名是每一个用户的自由,但一旦他人抢先使用注册商标,甚至是驰名商标作域名,由于域名的唯一性,就使得域名注册人在享受自由的时候,防害了真正的权利人使用自己的商标作网址的自由,以及广大消费者登录网站寻求真正商家的自由 (会导致误认)。因此,保护使用他人商标的域名注册人的自由,就限制了权利人在网上对自己商标的信誉进行控制的自由,此自由与彼自由之间就会有交叉乃至冲突。为解决自由资源的分配与利用上产生矛盾和冲突,法对一些自由就予以限定,使各行为主体都能在不侵犯他人自由的同时拥有和实现自己的自由。根据商标法及有关法律的规定,商标权自身不具备无限扩张的属性,即商标权不能自然地延伸到 INTERNET域名领域。因此,生活在现代法治环境下的人们也只能作出如下两种自由选择:其一是对已有的法律原则与规则作出扩充解释,使其适用于新的社会现象如使商标法有限制地延伸至域名领域;其二是制定新的法律原则与规则,用以专门规范新的社会现象如制订专门的有关域名方面的立法,以协调域名与商标权之间的冲突,除此之外,任何其他选择都将构成对法律制度的破坏。〔14〕

4.平等要求域名权人与商标权人在法律面前“人人”平等

平等是人与人的对等对待的社会关系。平等反对特权,几乎全世界的封建制法都是特权法。在 INTERNET中,域名注册人注册了他人的商标作为域名,其带来的直接后果就是抢先者吸引了本应属权利人的客户,增加了自己网站的“点击率”,也就等于增加了商机,这样抢注者“不劳而获”,取得了“搭便车”之利。域名注册人投机所得对商标权人意味着不平等,其大量投入的商标权不再有安全感。反过来,将他人注册使用的有一定知名度的域名,通过各种方式、手段注册成为自己的商标而借以“搭域名便车”的情况,对域名注册人来讲,也是不平等的。为了更好地保障平等,应在立法时对相关的域名注册是否构成对商标权的侵害纳入综合考虑的范围,同时对先注册域名后取得商标权的这种在先、在后权利进行法律上的界定,否则对商标权人和域名所有人来讲都是不平等的。

5.对正义的探索,有助于更好地面对现实与未来

社会的权利、义务在总量上应当是相等的。如果没有权利、义务的法律分配,社会就会陷入混乱之中,人们就可能因权利、义务的不明确而发生纠纷,而且由于缺乏法定的正义标准又使纷争无法得以解决。正如域名与商标权冲突的发生就是因为法律对权利义务分配的不明确。所谓正义就是满足个人的合理需要和主张,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目的。〔15〕笔者认为,正义应当是公平的,如果对所有的“域名抢注者”一律进行制裁,那是不公平的。域名“抢注”好似一场网络空间的“西部开发”或“圈地运动”,谁意识得早,谁有眼光,谁先投资,谁就应当具有优势。在法律制度本身作出相应调整之前,有关域名权与商标权冲突的解决应以现有的法律、法规、规章为准则,商标法不能自然延伸至 INTERNET上,那么商标权的效力 (除了驰名商标外)就不应包括对相同或相似域名注册的禁止,否则,就违背了正义。“不论我们从心理上认为某一个已经注册的域名多么不合理,其有可能对与此相同或相似的商标构成多么大的威胁,都是现行法律制度所容许的,如果你认为这样的法律制度本身不合理,那么你唯一的选择只能是促成法律的修改。”〔16〕现有的法律制度对域名这一新兴问题的一系列正义标准还没有作出明确的规范,许多的法权利、法义务的分配对未来的立法者而言,将任重而道远。

(二)技术理论分析

域名权与商标权的冲突,尤其是超出目前法律框架的冲突,很大程度上是受技术发展阶段性影响的。Internet网自始就是一种以用户的多少为生存依托而发展起来的新型工具,加之入网主机与相应网站的数量更是以惊人的速度递增,这种情况下,如果网站的查找与定位十分困难,将导致用户对其丧失兴趣,最终阻碍网络自身的进一步发展。在现阶段,域名一方面确实体现了商标或企业名称相联系的某些特征,但又没有全面反映企业名称或商标的标识性,域名在很大程度上还只是商标或商号的简称或缩写,这就必然会导致在传统领域下不被混淆的商标或商号在域名上却会出现相混淆的局面,不可避免地出现域名权与商标权的冲突。但是随着网络技术的进一步发展,如果我们可以直接将中文商标、企业全称甚至图案作为域名使用,就必然会减少大量的域名与商标权的冲突。因此,真正解决两者之间冲突的一个最直接、最简洁,但在一定时间内又很难达到的途径就是现有网络技术产生了质的飞跃。若如此,关于域名权与商标权的冲突,可以随着网络技术的进一步发展而消失的假设,就不会是天方夜谭。〔17〕

〔1〕北京市高级人民法院“关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见”,2000年 8月 15日.

〔2〕〔3〕〔5〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京 :法律出版社 ,1999.178,179.

〔4〕http://www.sina.com.cn 2000/06/19 10:11.

〔6〕〔7〕〔11〕上海市高校编写组.马克思主义哲学基本原理〔M〕.上海:上海人民出版社,1988.88.

〔8〕〔9〕〔14〕〔16〕唐广良.Internet域名纠纷及其解决〔A〕.陶鑫良等.域名与知识产权保护〔C〕.北京:知识产权出版社,2001.15,16,18,27.

〔10〕杨紫煊,徐杰.经济法学〔M〕.北京:北京大学出版社,1994.394-396.

〔12〕国务院学位委员会.同等学力人员申请硕士学位法学学科综合水平全国统一考试大纲及指南上册〔M〕.北京:高等教育出版社,1999.354.

〔13〕罗伯特·考特.法和经济学〔M〕.上海:上海人民出版社,1994.143.

〔15〕(美)E.博登海默.法理学法律哲学与法律方法〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1999.252.

〔17〕谢冠斌.从域名的法律保护看知识产权制度的发展〔A〕.陶鑫良等.域名与知识产权保护〔M〕.北京:知识产权出版社,2001.357.

Abstract:“Conflict between the domain name right and the trademark right”is the focal point,the hot spot and the difficult question in intellectual property rights field.The article has promulgated some basic legal attribute on the domain name and the trademark,deliberated the conflict’smanifestation,and primary cause of the conflict as well as how to carry on the conflict resolution,so as to improves the relatively disadvantageous present situation in legislation in this aspect of our country,promotes intellectual property rights law of our country to be maturer and perfect.

Key words:domain name;trademark rights;conflict;ponders in law

(责任编辑 葛现琴)

Legal Analyzes on Conflict between Doma in Name Right and Trademark Rights

REN Yan
(Henan University of Economics and Law,Zhengzhou,Henan 450002)

DF523

A

1672-2663(2010)03-0065-04

2010-03-30

本文系河南省软科学研究计划项目 (项目编号:082400420290)阶段性成果。

任燕 (1969-),女,汉族,河南温县人,河南财经政法大学知识产权法研究中心副主任、知识产权法教研室主任,副教授,法学硕士,主要从事知识产权法学的教学与研究。