构建国际服务贸易保障措施法律制度

□文/孙鑫

一、服务贸易紧急保障措施谈判进程回顾

《服务贸易总协定》（GATS）第10条“紧急保障措施”（ESM）规定：“应就紧急保障措施问题在非歧视原则基础上进行多边谈判。”从乌拉圭回合到多哈回合，十余年的谈判虽然没有达成实质性的结果，但谈判的内容还是在不断地深入，由最初的基础或前提性问题逐步过渡到更为具体的技术性问题。谈判过程大致可分为两个阶段：

第一阶段大约从1995年持续到1998年。在这一时间段内，谈判焦点主要集中于一些基础或前提问题。例如，ESM应该在什么情况下启动？保障措施的行使是为了保护何种利益？行使这一措施的目的何在？很多成员态度积极，就ESM相关问题提交了正式的书面意见。

第二阶段大约从1999年持续至今。此阶段的焦点集中于一些更为具体的操作问题，主要包括采取保障措施时需要遵守哪些基本准则？比如，最惠国待遇、预先通知、既得权的保护等，还包括采取保障措施的时限如何限制，如何确保自由化的目标不被改变等。虽然没有就基础问题达成一致，但对于推进整个谈判的过程是有益的。

二、服务贸易领域中制定紧急保障措施制度的必要性

（一）例外条款不能否认紧急保障措施存在的必要性。GATS所设置的例外性条款与紧急保障措施尽管在本质上都是“背离性质条款”，都具有某种形式的“安全阀”作用，但他们所适用的情况、条件和程序是完全不同的，不能因为有了例外条款就否认紧急保障措施存在的必要性。因为同例外性条款援用条件的苛刻性和程序的复杂性相比，紧急保障措施运用起来更方便灵活，实施效果也更直接显著。

（二）尚无实例并不能说明紧急保障措施是不必要的。目前，没有援用保障措施的实例并不意味着以后不会有援用的可能，随着服务领域自由化程度的进一步加深，各成员方在服务贸易市场上的冲突和摩擦必然增多，援用紧急保障措施的可能性必然会越来越多；没有援用紧急保障措施的实例恰有可能是因为目前的紧急保障措施没有具体规则，缺乏可实际操作性造成的，因此紧急保障措施具体规则的制定就显得更加必要和紧迫。

（三）可作为紧急救济手段。在各成员方对服务贸易开放的具体承诺谈判中，由于服务贸易涉及面广而且具有无形性和复杂性的特点，对本国的服务贸易缺乏准确可靠的统计数据，有可能使他们对各自的承诺所带来的影响无法加以恰当地评估，对本国服务市场有可能遭受到外来损害或者威胁的紧急情况无法加以预见，因此可能出现国内市场发生急剧的不利变化。此时，如果没有必要的保障措施作为紧急救济手段，可能会导致该成员方遭受巨大的国内压力、甚至发生社会动荡和秩序失衡。

（四）有利于推动服务贸易自由化发展。紧急保障措施制度的设立赋予了成员方在紧急情况下采取及时救济措施的权利，从而免除了在谈判中因担心做出国民待遇和市场准入承诺的后顾之忧，必然促进各成员方在更高程度的服务贸易自由化承诺谈判中更为积极和主动，从而会更放心地做出更大程度的减让承诺。因此，紧急保障措施制度的制定将会对新一轮服务贸易自由化谈判的顺利进行起着促进作用，其结果是更有利于推动服务贸易自由化的发展，而不是为贸易保护主义提供机会。

三、构建服务贸易紧急保障措施法律制度的思考

（一）实体规范应符合的条件

1、服务进口增加。所谓服务进口增加是指该服务进口数量的绝对增加或相对增加。进口增长应有程度上的要求。进口增长的确定标准要求在整体上进口趋势是增长的，且这种在数量上和质量上的增加是足够迫切的、足够急剧的和足够显著的。不同的服务贸易提供方式，确定服务产品的进口数量的方式应有所不同。

2、造成严重损害或者严重损害威胁。服务产业“严重损害”应被理解为对一国国内服务产业状况的重大全面减损。在确定损害标准时，应根据具体服务特征审查下列相关因素：①其他国家或地区的服务提供者向本国提供服务的绝对和相对增长率与增长量；②向本国提供服务的其他国家或地区的服务提供者总数及其增长变化情况；③其他国家或地区的服务提供者增加的服务产品总量在国内市场中所占的份额；④增加的其他国家或地区的服务提供者向本国提供的服务对国内产业的影响，包括对国内产业在服务产品总量、国内商业存在或服务提供者总量、服务产品销售水平、市场份额、利润与亏损、就业等方面的影响；⑤造成国内产业损害的其他因素。在确定其他国家或地区服务提供者向本国提供的服务增加对国内产业造成的损害时，不得将其他国家或地区的服务提供者向本国提供的服务增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于其增加。对严重损害威胁的确定，应当依据事实，不能仅依据指控、推测或者极小的可能性。

3、因果关系。对服务贸易实施紧急保障措施的第三个条件应该是服务进口增加与严重损害或严重损害威胁之间必须存在因果关系，否则不得做出实施紧急保障措施的决定。在这一因果关系中包含了两层因果关系：第一层因果关系即承担GATS义务后的未预见发展与服务进口增加之间的因果关系；第二层因果关系即服务进口增加与严重损害或严重损害威胁之间的因果关系。如果服务进口增长之外的因素也正在造成国内服务产业的损害，则该损害不得归因于服务进口的增长。

（二）程序规范应涵盖的内容

1、调查。调查是实施保障措施的必要步骤。为了确保正当和公正的调查程序，《保障措施协议》第3条专门就调查程序做了规定，要求各成员的调查必须遵照确定的程序进行，遵守GATT1994第10条有关透明度的规定。为此，调查主管机构应该向所有利害关系方做出合理的公告，为他们提供陈述意见和抗辩的适当机会，同时考虑各方对实施保障措施的看法，调查结束后，主管机构应当公布调查结果，并做出合理的结论。服务贸易的保障措施也必须在调查确认的前提下才能实施。因此，实施调查是服务保障措施的第一步。由于主管部门更能从全局把握服务行业是否受损以及受损程度，因此调查应当既可以依国内产业申请进行，也可以由主管部门依职权主动发起。

2、通知。为了加强WTO保障措施委员会对各成员保障措施立法和司法实践活动的监督，《保障措施协议》要求各成员就一些重要事项向保障措施委员会通报，包括现行涉及保障措施的法律、法规、行政程序；发起调查的原因和调查的结论。成员应在一项拟采取的保障措施生效前通知保障措施委员会，当然并不要求成员披露损害其法律实施、公共利益或影响商业秘密的机密数据。服务贸易保障措施，完全可以参照上述标准通知服务贸易理事会，当然也包括了给利益关系方的通知。

3、磋商与仲裁。《保障措施协议》要求拟采取保障措施的成员与有实质利益关系的成员进行磋商。毕竟保障措施是对已生效的规则和承诺的违背，磋商是必要的尊重；通过磋商还有望使各方达成谅解，避免贸易摩擦；涉及到的补偿问题也需要相关利益方之间的协商以寻求解决方案。服务贸易保障措施的磋商程序当然可以借鉴《保障措施协议》的规定。能以磋商解决矛盾固然最好，但由于服务贸易领域补偿形式比较复杂，因此关于补偿的磋商往往难以达成统一意见，这时就需要引入仲裁。保障措施下的补偿与GATS第21条项下的补偿性质相同，都是因修改或撤销承诺对其他成员造成不利影响而给予相应补偿，因此服务贸易的保障措施规范中应当纳入仲裁的规定。

4、保障措施的期限与复审。保障措施的实施期限一般不应超过4年。如果根据实际情况需要延长，例如保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要，有证据表明相关国内产业正在进行调整等，则全部实施期限不得超过10年。如果某一保障措施适用期预计超过1年，应在适用期内按固定的时间逐渐放宽该措施；如果实施期超过3年，必须进行中期审查，并根据审查结果撤销或加快放宽措施。中期审查的内容包括保障措施对国内产业的影响、国内产业调整情况等。

5、争端解决。WTO《争端解决谅解》适用于因实施服务贸易保障措施引起的争端。根据GATS第23条规定，成员方可在两种情况下就服务贸易的争端提交DSB解决。首先，一成员为其他成员未能履行GATS项下的义务和具体承诺时，该成员可以寻求争端解决机构就该事项达成双方满意的解决办法；其次，如果任何成员认为其根据另一成员的具体承诺可合理预期获得的任何利益，由于另一成员事实与本协议规定并无抵触的任何措施而丧失或减损，则可援用《争端解决谅解》寻求争端解决机制。

服务贸易自由化是大势所趋，尽管在这一趋势下发达国家与发展中国家有着不同的利益，并由此导致二者在建构国际服务贸易紧急保障措施制度中不同的立场和态度，紧急保障措施制度仍在一定程度上是平衡其利益的工具。我国作为世界上最大的发展中国家，应在国际服务贸易紧急保障措施制度的构建中坚持发展中国家的立场，维护发展中国家的利益，在GATS规则谈判中积极支持ESM机制的建立。

［1］陶林.国际服务贸易紧急保障措施法律制度研究.人民出版社，2009.

［2］房东.服务贸易总协定法律约束力研究.北京大学出版社，2006.

［3］石静霞.W TO服务贸易法专论.法律出版社，2006.